对商标非正常申请进行规制的一些思考

对商标非正常申请进行规制的一些思考

【中文关键字】商标非正常申请；商标恶意注册；商标执法关口前移

　　《商标法》于1982年制定，于1993年、2001年、2013年进行了三次修改。2013年修改后的《商标法》在第七条增加了诚实信用原则。

　　虽然诚实信用原则是民事活动的基本原则，但在司法实务中并不能作为判决直接适用的法律依据，司法裁判仍应根据具体的法律关系适用相对应的法律规定。

　　《商标法》规定“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”，但《商标法》同时明确了商标无效宣告等行政案件可以适用的法律条文并不包括《商标法》第七条。根据依法行政的原则，商标审理行政机关和法院并不会直接适用“诚实信用原则”进行裁判，但有些案件会在裁判文书中进行原则性表述。

　　违反诚实信用原则往往与“恶意注册”相连用。近些年来，恶意注册问题受到广泛关注，甚至在一些案件中成为案件胜诉的法宝。只要站在了道德的制高点，就掌握了纷争的主动权。针对恶意注册行为，商标审理行政机关和法院在进行规制时也是不遗余力。行政和司法人员遏制恶意注册行为的主观倾向性认识不断趋向于一致。从效果上来看，针对之前恶意注册行为的秋后算账，对今后的商标注册起到了指引性作用。但从规制的依据和手段来看，还没有形成比较清晰的体系。

　　中国商标保有量和每年的申请量非常巨大，但有很多商标并没有投入到商业使用中，没有发挥商标的价值。究其原因，有些是企业的防御性注册，有些是为了转让获利。企业防御性商标的数量，往往多于真正使用的商标数量。通过商标注册、转让而盈利，逐渐发展为一个特定行业。注册商标本来是生产经营的需要，规模化、商业化的商标注册，虽然从商业的角度考虑也属正常，但从商标立法的目的来看，并不会被肯定。

　　近两年来，针对规模化商标注册行为，商标局在监管时开始“关口前移”，即在初审阶段就驳回商标注册，从而避免了后续初审公告之后的异议程序、注册之后的无效宣告程序。关口前移往往是针对大批量商标注册行为，如果商标申请人进行驳回复审，则成本很高，高昂的成本会让商标申请人知难而退。

2018年8月8日，公众号知产库推送一篇文章《两天申请万件商标，贫穷再次限制想象》。该文提到一个老板同一天成立两个公司，两个公司两天之内分别申请了5000余件商标。2018年8月13日，知产库又推送了一篇文章《万件弱爆了！他们申请了70000+商标》。该文提到15个具有关联关系的公司总计申请了70000余件商标。

　　不知是否受到以上两篇文章影响，2018年10月31日，商标局在中国商标网工作动态栏目发表文章《商标局向非正常商标申请行为说“不”》。文章提到“商标局依据商标法第四条等规定，陆续对16000多件商标注册申请做出驳回决定，这是商标局又一次从严从快打击涉嫌囤积商标的非正常商标申请行为。”。

　　从笔者对“非正常申请商标”的考究来看，这应该是官方首次使用这一词语，此前多使用恶意注册等词语。该文对“非正常申请商标”的定义为“利用我国通过注册取得商标权的商标制度，将商标作为牟利手段，大量申请注册商标”。

2007年10月1日，国家知识产权局制定并开始施行的《关于规范专利申请行为的若干规定》出现了“非正常申请专利”。“非正常申请商标”概念的提出，显然是借鉴了这一规定。

2019年2月12日，国家知识产权局发布了《关于规范商标申请注册行为的若干规定（征求意见稿）》（以下称：《若干规定》）。《若干规定》在体例和内容上参考了《关于规范专利申请行为的若干规定》。

　　《若干规定》并没有对“非正常申请商标”提出明确的概念，而是通过列举的方式指出了非正常申请商标注册的一些行为。以下是笔者对《若干规定》的一些思考。

　　《若干规定》第一条、第二条是立法目的。

　　第一条“规范商标申请注册”从文义来看，通常会被理解为是对形式的规范化，不适宜作为立法目的。非正常申请商标会增加商标主管机关的工作量，但不会对“商标工作秩序”造成破坏，因此，“维护正常的商标工作秩序”也不应该是立法目的。

　　第二条“申请商标注册的，应在生产经营活动中有对商品或者服务取得商标专用权的实际需要”与商标法第四条第一款相冲突。商标法第四条第一款旨在鼓励商标注册，而《若干规定》“实际需要”的表述相当于对商标申请的时间点进行了限制。第二条“不得损害他人现有的在先权利”是对商标法第九条、第三十二条的重复，没有必要。第二条第二款“恪守诚实信用原则”是对商标法第七条的重复。

　　第一条、第二条可以合并修改为：为了制止非正常商标注册行为，引导自然人、法人、非法人组织根据生产经营的需要合理申请商标，充分发挥商标的实际使用功能，依据商标法、商标法实施条例，制定本规定。

　　第三条以列举方式规定了非正常申请商标注册的行为类型。

　　第三条第一款第（一）项“摹仿为相关公众所熟知的商标申请商标注册，攀附他人商誉；”是对商标法第十三条的重复。第（二）项“抢先申请注册他人已经使用并有一定影响的商标，不当攫取他人商誉；”、第（三）项“明知或应知存在其他在先权利，但仍抢先申请注册与其相同、相近似的商标；”是对商标法第三十二条的重复。这三项在已有商标法明确规定的情况下，没必要进一步认定为非正常申请。第（八）项的帮助行为或代理行为并不属于商标申请行为，纳入非正常申请商标注册行为从文义上说不通。

　　第四条明确了非正常申请商标注册行为的法律后果。该条规定相当于对商标法第二十九条、四十四条、四十二条、六十八条进行了解释。虽然商标法在制定时可能并没有考虑到这些情况，解释本身具有扩张性，但这种根据实际情况而进行的与时俱进的解释，仍具有合理性，并且可操作性强。

　　第五条与我国正在建立的征信系统相契合，是基于诚实信用原则而进行的惩戒措施。第六条是针对对第五条惩戒措施而给予救济的程序性权利，可作为第五条第二款，没必要单独作为一条。

　　第七条第三款“任何组织和个人发现注册商标没有正当理由连续三年未使用的，可以向国家知识产权局提出撤销申请，由国家知识产权局予以撤销。”是对商标法第四十九条第二款的重复，没有实际意义。

　　《若干规定》从立法层级上来看，属于部门规章。《若干规定》的制定，首先应保证合法性。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

　　另外，《若干规定》应注重于操作层面，尽量避免过于原则的禁止性规定和兜底性规定。对于法律、行政法规已经规定的内容，通常也没必要重复。

【作者简介】刘东海，北京市长安律师事务所律师|合伙人。

【写作时间】2019年