余某某与张某离婚纠纷一案

余某某与张某离婚纠纷一案

　　上诉人（原审被告）：余某某，男，1965年7月28日出生，汉族，住广州市天河路11号2601房。
　　诉讼代理人：肖红、肖成，广东信良兆诚律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：张某，女，1966年1月26日出生，汉族，住广州市天河路11号2601房。
　　诉讼代理人：詹小彤、邹杨，广东金领律师事务所律师。
　　上诉人余某某因离婚纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，原、被告于1996年2月26日登记结婚，1996年10月22日生育儿子余某某1。被告余某某系再婚，与前妻育有二子女。婚后初期原、被告夫妻感情尚可，后因他人介入夫妻关系导致双方产生矛盾乃至感情生变。2006年5月6日，余某某写下“保证书”，内容为：“保证书　我余某某保证在2006年6月20日前给付张某现金伍佰万元作为以后的生活费，另购自住住宅一套给张某和余某某1居住（新世界），在2006年5月8日购东方之珠三套商品房给张某，以上办妥，张某同意和余某某离婚。保证人：余某某　同意人：张某2006.5．6　 。 ” 2007年11月23日，原、被告签订《离婚协议》，’内容为：“离婚协议书　甲方：余某某，男，汉族，1965年7月28日出生。乙方：张某，女，汉族，1966年1月26日出生。甲、乙双方于1996年2月在汕尾市民政局办理结婚登记手续，婚后于1996年10月22日育有一子余某某1。现由于夫妻感情已完全破裂，双方无法继续共同生活，经双方协商，现就离婚及共同财产分割事宜达成如下协议。一、甲、乙双方同意自愿解除婚姻关系。二、婚生儿子余某某1由乙方抚养，甲方在离婚后每年向乙方支付小孩抚养费10万元，直至小孩大学毕业为止。三、甲、乙双方确认夫妻共同财产为：1．位于广州市建设六马路29号荣建大厦22层全层。2．位于广州市五山路263号瑞华大厦首层商场。3．位于广州市天河路11号2601号房（按揭中）。4．位于广州市番禺区丽江花园华林居华江路5座201、 202房。5．位于汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房。6．乙方已收楼但未确权的位于广州市天河北路703号东方之珠C座2803、 2807、 2808房。7．婚后购买的家用电器、家具、生活用品。四、甲、乙双方同意就本协议第三条所列财产进行如下分割：1） 1 -3项归甲方所有；2） 4-6项归乙方所有；4、 5项产权现已办至乙方名下，甲方须在签订本协议之日起一年内将第6项房屋产权办至乙方名下（如乙方指定将上述房产办理到第三人名下时，需向甲方出具书面说明，甲方同意按乙方指定的名称办理过户手续），办证过程所涉税、费均由甲方支付。3）第7项家用电器、家具按房屋归属归各自所有，各自生活用品归各自所有。五、为了使乙方今后生活有保障，甲方同意：在甲、乙双方签订本协议之日起一个月内甲方支付给乙方人民币200万元；在本协议签订之日起第六个月时支付给乙方人民币200万元；在本协议签订之日起第十二个月时支付给乙方人民币200万元。六、甲、乙双方婚姻存续期间对外债务和乙方对外担保之全部债务均由甲方承担清偿责任。如果因乙方对外担保之债务致使乙方按本协议分割的财产遭受损失，甲方需全额予以补偿。七、甲、乙双方一致同意，乙方收到甲方给付的人民币600万元后七天内，双方去民政部门办理离婚手续。在未办理离婚手续前，甲方仍应每月5日前向乙方支付人民币2万元，用于家庭生活开支及乙方零用。八、甲、乙双方同意，本协议对共同财产分割的效力不受签约时未办理离婚登记的约束。九、本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，如双方产生争议，可向有管辖权的法院提起诉讼。十、本合同自双方签字之日起生效。甲方：余某某　乙方：张某2007年11月23日。”上述协议财产分割的内容及补偿费用已部分履行，该协议中第五项的“生活补偿费”被告已支付200万元。张某认为该《离婚协议》系原、被告基于离婚签订的协议，合法有效，双方应按《离婚协议》的约定继续履行。余某某对此持有异议，其认为《离婚协议》是原、被告对婚姻关系存续期间的共同财产及子女抚养问题进行的约定，该《协议》以双方“离婚”为生效条件，即只有在双方办理离婚登记后才能产生法律效力。现因原告向法院提起离婚诉讼，是对《离婚协议》内容的变更，为此该《离婚协议》没有实际生效。因原、被告在协议离婚过程中可能产生多份离婚协议书，婚姻当事人对离婚协议中意思表示是针对当时特定的环境背景、特定心理状态作出的，如果《离婚协议》所约定的财产进行分割后对未约定的财产再进行分割，则会出现显失公平、违反当事人签订《离婚协议》时的真实意思表示的情形。庭审中，原、被告均认为夫妻感情已经破裂，故同意离婚。
　　关于婚生子的抚养问题，原告认为婚生子余某某1自出生以来一直随其共同生活，而被告与其前妻育有一儿一女，且原、被告已就抚养问题在《离婚协议》中达成一致意见，即离婚后，婚生子余某某1由张某携带抚养，由被告余某某每年支付100000元抚育费直至儿子大学毕业，故应按《协议书》的约定处理抚养问题。被告对此表示异议，认为张某无固定收入且缺乏抚养儿子的经济能力，故要求婚生子由其抚养，并表示如儿子由张某抚养，每月仅同意支付1500元抚育费。双方均同意非携带婚生子的一方每周享有探视儿子两天的权利。
　　原、被告争议的夫妻共同财产情况如下：1．位于广州市番禺区丽江花园华林居华江路5座201、 202房。余某某为证明该房为夫妻共有财产向本院提交上述两房屋的产权证复印件，其中记载余某某及张某为房屋共有权人。张某称原、被告签订《离婚协议》之前已共同将上述两房屋出售给第三人徐惠娟，原、被告不过是在《离婚协议》中约定将该房产归原告所有，为此向本院提交上述两房屋的“销售不动产统一发票”的记账联、发票联以及完税证，其中记载“开票日期2007年9月11日”，“销售的不动产楼牌号为广州市番禺区大石镇丽江花园华林居华江路5座201房、广州市番禺区大石镇丽江花园华林居华江路5座202房”，收款方为余某某、张某并有其二人的签名。余某某对原告提交的“销售不动产统一发票”的记账联、发票联以及完税证的真实性不予确认，称付款人徐惠娟为原告张某的母亲，徐惠娟并未实际付款，原、被告因协商上述两房产归张某所有，余某某为配合张某遂将该房产过户到张某指定人的名下。余某某对其上述主张无举证说明。2．位于汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房。据原告提交的房地产权证（编号：粤房地证字第C4998980号）以及“销售不动产统一发票”记载，该房屋权属人为张丹，张丹于2007年10月9日向汕尾市翡翠湾房地产有限公司付款购买。余某某称因该房屋的购房款及税款均由余某某向公司所借，故该房为夫妻共有房产，为此余某某向本院提交该房的测绘发票、“借款审批单”、“契税完税证”原件，其中“测绘发票”记载的顾客以及“契税完税证”记载的纳税人名称均为张丹，“借款审批单”的借款人为余某某，“借款事由”为“借汕尾翡翠湾房地产有限公司代张丹付购6栋302房楼款”。张某认为双方在《离婚协议》中已对该房作分割，关于余某某提交证据的质证意见，张某认为余某某提交的发票并非购房款发票，只是房管部门出具的测绘发票，而“借款审批单”仅有余某某一人签名，且不能证明该款项实际用于支付购房款。3．汕尾市市区滨海东段第16间地块的土地使用权价值。汕尾市市区滨海大道东段第16间地块（面积为715平方米）原使用权人为余某某，2007年间该地块用于投资汕尾市合景创意房地产有限公司，现汕尾市滨海大道东段13-16间地块（面积为1660平方米，原汕尾市市区滨海大道东段第16间地块为其一部分）的土地使用权人为汕尾市合景创意房地产有限公司，以上有张某向本院提交的汕尾市市区滨海东段第16间地块的国有土地使用证[编号：汕国用（1999）字第00054号]、余某某向本院提交的汕尾市滨海大道东段13-16间地块的建设用地规划许可证[编号：地字第汕规[2008]007（单位）号]以及国有土地使用证[编号：汕国用（2007）第268号]为证。余某某表示其于2007年8月即将涉案地块土地使用权无偿赠与其子余奇志，并称张某对该地块的转让事宜亦表示同意，为此原告主张对该地块使用权价值进行分割无事实依据。余某某对于其将汕尾市市区滨海大道东段第16间地块无偿赠与余奇志的事实无举证说明。张某认为，据汕尾市滨海大道东段13-16间地块的建设用地规划许可证以及国有土地使用证记载，汕尾市合景创意房地产有限公司于2007年12月底才取得该地块的土地使用权，而非余某某所称的2007年8月，是在原、被告签订《离婚协议》之后。因此，该地块土地使用权人应为原、被告，被告私自将地块转让他人未经原告同意，应对该地块进行评估后依法分割。在诉讼过程中，经原告申请本院委托评估公司对汕尾市市区滨海东段第16间地块在2007年12月的价值进行评估。2008年5月30日，广州粤国房地产土地与资产评估有限公司作出《土地估价报告》（编号：粤房评字08050139号），评估土地总地价为287.43万元。原、被告对该《土地估价报告》均予以确认。4.《离婚协议》中约定的生活保障费400万元。张某提出原、被告在《离婚协议》第五条中约定“为了使乙方（即张某）今后生活有保障，甲方（即余某某）同意：在甲、乙双方签订本协议之日起一个月内甲方支付给乙方人民币200万元；在本协议签订之日起第六个月时支付给乙方人民币200万元；在本协议签订之日起第十二个月时支付给乙方人民币200万元”，张某已收到余某某向其支付的部分款项200万元，尚余400万元未支付。张某认为《离婚协议》系原、被告处理离婚问题达成的一致意见，该《协议》合法有效，余某某应按《离婚协议》的约定继续履行，即于2008年5月23日向其支付200万元，于2008年11月23日向其支付200万元。余某某对此持有异议，其认为《离婚协议》对双方婚姻关系存续期间的共同财产及婚生子的抚养问题均进行了约定，同时约定原告收到被告给付的600万元七天内前往民政部门办理离婚手续，期间，被告依《离婚协议》约定内容将物业过户至原告或原告指定的第三人名下，并按约定给付原告200万元，然而在该《协议》部分履行后，原告又不同意以协议方式解除双方的婚姻关系并诉至法院。原告未能按约定与被告办理离婚手续，故该《离婚协议》并未实际生效，原告要求被告继续按《协议》约定向其支付400万元，已无事实依据。5．广东穗达实业有限公司（以下简称穗达公司）股份转让款。余某某原为穗达公司的股东之一。2007年9月20日，穗达公司召开股东会并通过《股东会决议》，决议事项如下：“一、同意余某某将占公司注册资本75％的股权，共1312.5万元的出资以1312. 5万元转让给张松林。二、同意免去余某某的公司执行董事（法定代表人）兼经理的职务；同意选举张松林为公司执行董事（法定代表人）兼经理。”该《股东会决议》有股东余某某、许淑迎、张松林的签名。同日，余某某与张松林签订《广东穗达实业有限公司股权转让合同》，其中约定“第一条　股权转让价格与付款方式　甲方（即余某某）同意将持有广东穗达实业有限公司75％的股权共人民币1312.5万元出资额，以人民币1312.5万元转让给乙方（即张松林），乙方同意按此价格及金额购买上述股权。第二条　乙方同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股权”。2007年9月29日，广东省工商行政管理局作出《核准变更登记通知书》（粤核变通内字[2007]第0700074521号），该公司法定代表人由余某某变更为张松林，变更前余某某以货币出资1312. 5万元，占公司出资比例75％，变更后张松林以货币出资1312.5万元，占公司出资比例75％。以上有原告提交的穗达公司工商登记资料、《广东穗达实业有限公司股东会决议》、《广东穗达实业有限公司股权转让合同》、股东名录、核准变更登记通知书为证。张某认为余某某在夫妻关系存续期间转让所得的穗达公司的股权转让款1312. 5万元为夫妻共同财产，应由原、被告各占二分之一份额。余某某表示为解决穗达公司对外负债问题，余某某将其持有的穗达公司75％的股份无偿转让给张松林，作为对价由张松林帮助余某某解决公司债务问题，因此余某某实际上并无获得穗达公司的股权转让款，原告要求分割股权转让款无事实依据。为证明上述事实，余某某向本院提交：（1）穗达实业公司的《股东转让出资合同书》，其中记载：“转让方：余某某　受让方：张松林　广东穗达实业有限公司是余某某、许淑迎共同设立的。根据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定和股东决议，现就转让方在广东穗达实业有限公司的出资转让事宜订立如下条款：一、余某某将占公司注册资本的75％全部无偿转让给张松林，公司转让前所有的债权债务由新股东承担及结算。二、余某某自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。三、经双方协商同意，签订符合工商局变更要求的股东转让合同书，以通过工商局变更审核，但实际条款以本合同书为准。四、双方需在自签字之日起十五日内将变更手续办理完结……”该《股东转让出资合同书》上有转让方余某某、受让方张松林的签名。（2）张松林的《声明》，内容为：“声明　广东穗达实业有限公司原股东余某某向我转让其占穗达公司75％股份时，双方约定为无偿转让，因此，此次转让为零对价，我未向余某某支付转让款。现我愿意将所持股份的37. 5％无偿转让给张某。特此声明。声明人：张松林　二零零八年四月一日。”对于余某某提交的上述证据，原告认为该《声明》的声明人并未到庭，不能确认《声明》的真实性。因此，原告不同意声明人所谓的将股权转让给原告。此外，股权受让人所称的无偿转让股权与工商登记的股权以现金方式转让的事实相悖，且余某某与股权受让人的无偿转让协议违反了《公司法》及公司的《股东会决议》，故原告认为工商登记资料的证明效力更高，余某某实际上是有偿取得股权转让款的。6．广东创标酒业公司（以下简称创标酒业）股份转让款。余某某原为创标酒业的股东之一。2006年11月8日，创标酒业召开股东会并通过《股东会决议》，决议事项如下：“一、同意股东余某某将所持占公司原注册资本的70％的股份共700万元全部转让给许淑迎，转让金额700万元；同意并批准了他们签订的股份转让合同。二、同意免去余某某的执行董事、法定代表人兼经理职务，同时选举许淑迎担任公司执行董事、法定代表人兼经理职务，任期叁年；同意张松林的监事职务保持不变，任期叁年。”该《股东会决议》有股东余某某、许淑迎、张松林的签名。同日，余某某与许淑迎签订《广东创标酒业有限公司股权转让合同》，其中约定“第一条　股权转让价格与付款方式　甲方（即余某某）同意将持有广东创标酒业有限公司700万元的股份（占注册资本的70％）以原价人民币700万元转让给乙方（即许淑迎），乙方同意按此价格及金额购买上述股权。第二条　乙方同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股权”。2007年9月29日，广东省工商行政管理局做出《核准变更登记通知书》（粤核变通内字[2006]第060093287号），该公司法定代表人由余某某变更为许淑迎，变更前余某某以货币出资700万元，占公司出资比例70％，变更后许淑迎以货币出资700万元，占公司出资比例70％。以上有原告提交的创标酒业的工商登记资料、《广东创标酒业有限公司股东会决议》、《广东创标酒业有限公司股权转让合同》、股东名录、核准变更登记通知书为证。张某认为余某某在夫妻关系存续期间转让所得的创标酒业的股权转让款700万元为夫妻共同财产，应由原、被告各占二分之一份额。余某某表示为解决创标酒业公司对外负债问题，余某某将其持有的创标酒业公司70％的股份无偿转让给许淑迎，作为对价由许淑迎帮助余某某解决公司债务问题，因此余某某实际上并无获得创标酒业公司的股权转让款，原告要求分割股权转让款无事实依据。为证明上述事实，余某某向本院提交：（1）创标酒业公司的《股东转让出资合同书》。该《股东转让出资合同书》记载：“转让方：余某某　受让方：许淑迎　广东创标酒业有限公司是余某某、张松林共同设立的。根据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定和股东决议，现就转让出资事宜订立如下条款：一、余某某股东将占公司注册资本的70％全部无偿转让给许淑迎，转让为零对价；二、公司转让前所有的债权债务由新股东承担及清算；三、许淑迎受让出资后占公司注册资本的70％成为公司股东，承担本公司新章程，享有股东权益；四、余某某自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动；五、经双方协商同意，签订符合工商局变更审核要求的股东转让出资合同书，以通过工商局变更审核，但实际条款以本合同书为准；六、合同签订后，七日内双方需到工商局办理变更手续……”该《股东转让出资合同书》上有转让方余某某、受让方许淑迎的签名。（2）许淑迎的《声明》，内容为：“声明　广东创标酒业有限公司原股东余某某向我转让其占创标酒业70％股份时，双方约定为无偿转让，因此，此次转让为零对价，我未向余某某支付转让款。现我愿意将所持股份的35％无偿转让给张某。特此声明。声明人：许淑迎　二零零八年四月一日。”对于余某某提交的上述证据，原告认为该《声明》的声明人并未到庭，不能确认《声明》的真实性。因此，原告不同意声明人所谓的将股权转让给原告。此外，股权受让人许淑迎所称的无偿转让股权与工商登记的股权以现金方式转让的事实相悖，且余某某与股权受让人的无偿转让协议违反了《公司法》及公司的《股东会决议》，故原告认为工商登记资料的证明效力更高，余某某实际上是有偿取得股权转让款的。7．广东耀生集团有限公司（以下简称耀生集团）股份转让款。余某某原为耀生集团的股东之一，2007年12月3日，余某某与邱乙葵签订《广东耀生集团有限公司股权转让合同》，其中约定“第一条　股权转让价格与付款方式　甲方（即余某某）同意将持有广东耀生集团有限公司15％的股权共人民币300万元出资额，以人民币300万元转让给乙方（即邱乙葵），乙方同意按此价格及金额购买上述股权。第二条　乙方同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股权”。次日，耀生集团召开股东会并通过《广东耀生集团有限公司股东会决议》，决议事项如下：“一、同意股东余某某将所占公司注册资本的15％的股权，共300万元的出资以300万元转让给邱乙葵。二、同意免去余某某、欧志强、余国治的公司董事职务，同时通过董事会关于免去余某某的公司董事长（法定代表人）、经理职务的决议；选举邱乙葵、张松林、许淑迎担任公司董事，同时通过了董事会关于选举邱乙葵担任公司董事长（法定代表人）、聘任邱乙葵担任经理职务的决议，并选举余国治担任公司监事……”该《股东会决议》有各股东的签名。2007年12月17日，广东省工商行政管理局做出《核准变更登记通知书》（粤核变通内字[2007]第0700088652号），该公司法定代表人由余某某变更为邱乙葵，变更前余某某以货币出资300万元，占公司出资比例15％，变更后邱乙葵以货币出资300万元，占公司出资比例15％。以上有原告提交的耀生集团的工商登记资料、《广东耀生集团有限公司股东会决议》、《广东耀生集团有限公司股权转让合同》、股东名录、《核准变更登记通知书》为证。张某认为余某某在夫妻关系存续期间转让所得的耀生集团的股权转让款300万元，为夫妻共同财产，应由原、被告各占二分之一份额。余某某表示为解决耀生集团对外负债问题，余某某将其持有的耀生集团公司15％的股份无偿转让给邱乙葵，作为对价由邱乙葵帮助余某某解决公司债务问题，因此余某某实际上并无获得耀生集团的股权转让款，原告要求分割股权转让款无事实依据。为证明上述事实，余某某向本院提交：（1）耀生集团的《股东转让出资合同书》，其中记载：“转让方：余某某　受让方：邱乙葵　根据《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定和股东决议，现就转让出资事宜订立如下条款：一、余某某股东将占公司注册资本的15％全部无偿转让给邱乙葵，转让为零对价。二、公司转让前所有的债权债务由新股东承担及清算。三、邱乙葵受让出资后占公司注册资本的15％，成为公司股东，承担本公司新章程，享有股东权益。四、余某某自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。五、经双方协商同意，签订符合工商局变更审核要求的股东转让出资合同书，以通过工商局变更审核。但实际条款以本合同书为准。六、合同签订后，十日内双方需到工商局办理变更手续……”该《股东转让出资合同书》上有转让方余某某、受让方邱乙葵的签名。（2）邱乙葵的《声明》，内容为：“声明　广东耀生集团有限公司原股东余某某向我转让其占耀生公司15％股份时，双方约定为无偿转让，因此，此次转让为零对价，我未向余某某支付转让款。现我愿意将所持股份的7.5％无偿转让给张某。特此声明。声明人：邱乙葵　二零零八年四月一日。”对于余某某提交的上述证据，原告认为该《声明》的声明人并未到庭，不能确认《声明》的真实性。因此，原告不同意声明人所谓的将股权转让给原告。此外，股权受让人邱乙葵所称的无偿转让股权与工商登记的股权以现金方式转让的事实相悖，且余某某与股权受让人的无偿转让协议违反了《公司法》及公司的《股东会决议》，故原告认为工商登记资料的证明效力更高，余某某实际上是有偿取得股权转让款的。8．余某某所持有的广东水井坊酒业有限公司的股份。据原告提交的广东水井坊酒业有限公司（以下简称水井坊酒业）《企业登记资料》记载，余某某为该公司的股东，以其名义在该公司的出资额占该公司出资比例的60％。庭审中，原、被告协商一致，将余某某持有该公司出资额的二分之一转让给张某。2008年5月7日，水井坊酒业股东会通过《广东水井坊酒业有限公司股东会决议》，内容如下：“出席会议股东：余某某、张松林　根据《公司法》及公司章程，广东水井坊酒业有限公司于2008年5月7日在公司会议室召开临时股东会，出席本次会议的股东2人，代表公司股东100％的表决权，所作出决议经公司股东表决权100％通过。决议事项如下：“一、同意余某某将其占公司60％的股权的一半转让给张某，即转让股份占公司股份的30％；二、其余股东放弃对转让股份所享有的优先购买权。全体股东签名或盖章：余某某张松林。”该《股东会决议》上盖有水井坊酒业公司的公章。9．余某某所持有的汕尾市葵通实业有限公司的股份。据原告提交的汕尾市葵通实业有限公司（以下简称葵通实业）《企业登记资料》记载，余某某为该公司的股东，以其名义在该公司的出资额占该公司出资比例的50％。庭审中，原、被告协商一致，将余某某持有该公司出资额的二分之一转让给张某。2008年6月17日，本院向葵通实业的股东余国治（法定代表人）发出函件，告知余某某与张某已就出资额转让份额协商一致，作为持有汕尾市葵通实业有限公司股份50％的另一股东余国治，存在如下三种处理方式：一、同意该出资额转让并放弃优先购买权的，张某可以成为该公司的股东；二、不同意该出资额转让的，可以同等价格购买该出资额；三、不同意该出资额转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，则视为同意转让，张某可成为该公司的股东。该函件要求余国治于本函签收之日起五日内就上述问题作出书面回复；逾期不予书面回复的，本院将视为同意按“不同意该出资额转让，也不愿意以同等价格购买该出资额”的情形处理。余国治于指定期间未就出资额转让问题作书面回复。
　　原审法院认为，原、被告均承认夫妻感情已经破裂，一致同意离婚，该院依法照准。原、被告于2007年11月23日签订书面《离婚协议》，双方在该《离婚协议》第八条对《协议》的效力作了“甲、乙（即原、被告）双方同意，本协议对共同财产分割的效力，不受签约时未办理离婚登记的约束”的约定，可见该协议系原、被告对婚姻关系存续期间夫妻所得的财产归属作出的约定，该协议对原、被告均有约束力。被告主张该《协议》以双方“离婚”为生效条件，与事实和法律不符，该院对此不予采信。关于婚生子的抚养问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定，对于两周岁以上的未成年子女，对于一方无其他子女要求未成年子女随其生活，而另一方有其他子女的，可予优先考虑。考虑到余某某与前妻育有二子，原告要求婚生子余某某1由其携带抚养，是可行的。此外，原、被告在《离婚协议》中约定由被告余某某每年支付100000元抚育费直至儿子年满十八周岁时止，该条款无违反法律、行政法规的强制性规定，且被告余某某亦有支付能力，故原告要求余某某按《离婚协议》约定每年支付100000元抚育费直至儿子十八周岁时止，该院对此予以支持。
　　夫妻共有财产指的是夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同财产。位于广州市番禺区丽江花园华林居华江路5座201、 202房原为原、被告夫妻共有，但据原告提交的“销售不动产统一发票”的记账联、发票联以及完税证记载，原、被告已于婚姻关系存续期间将该房出售他人并收取款项，故该房产现并非原、被告的夫妻共有财产，被告主张分割该房产，无事实与法律依据，本院不予支持。被告称该房产买受人未实际付款但无举证说明，应承担举证不能的不利后果，该院对此不予采信。位于汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房，据原告提交的该房的房地产权证及“销售不动产统一发票”记载，该房的产权人为张丹，故该房亦并非原、被告夫妻共同财产，被告主张分割该房产，无事实依据，本院对此不予支持。余某某主张该房为余某某借款所购并向该院提交“借款审批单”，该“借款审批单”仅能证明余某某向第三人借款的事实，并不能证明该款项用于支付购房款，因此，被告关于该房为夫妻共有财产的主张，该院亦不予采信。汕尾市市区滨海东段第16间地块原土地使用权人为余某某，据原告提交的该地块的国有土地使用证、建设用地规划许可证等证据，该土地使用权于2007年12月转让给汕尾市合景创意房地产有限公司。余某某主张原、被告均同意将该地块无偿赠与其子余奇志用于投资汕尾市合景创意房地产有限公司但无举证说明，应承担举证不能的不利后果，该院对此不予采信。鉴于此，原告要求被告将该地块评估价值2874300元的二分之一即1437150元支付给原告，于法有据，应予支持。
　　关于股权转让款的问题，余某某于2007年9月将其持有的穗达公司75％的股份共1312.5万元的出资额以1312.5万元转让给张松林，于2006年11月8日将其持有的创标酒业的70％的股份共700万元的出资额以700万元转让给许淑迎，于2007年12月3日将其持有的耀生集团15％的股份共300万元的出资额以300万元转让给邱乙葵，以上有穗达公司、创标酒业、耀生集团的《股东会决议》、《股权转让合同》为证并经工商部门核准登记，足以认定，该院对此予以确认。原告主张穗达公司的股权转让款1312.5万元、创标酒业的股权转让款700万元、耀生集团的股权转让款300万元均为原、被告的夫妻共有财产，应由原、被告各占二分之一份额，符合法律规定，该院对此予以支持。余某某主张穗达公司、创标酒业、耀生集团的股权转让均为无偿转让，并向该院提交《股东转让出资合同书》，受让人张松林、许淑迎、邱乙葵的《声明》为证。经审查，该《股东转让出资合同书》为转让人余某某与受让人张松林、许淑迎、邱乙葵私下签订，该书证内容与工商部门的工商核准登记资料不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，国家机关依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证，故该院对该《股东转让出资合同书》不予采信。受让人张松林、许淑迎、邱乙葵出具的《声明》，不符合证人证言须由证人出庭作证的规定，故该院对该《声明》亦不予采信。因此，＿对于余某某关于穗达公司、创标酒业、耀生集团的股权转让均为无偿转让的主张，本院不予采信。
　　关于水井坊酒业出资额的分割问题，鉴于原、被告在庭审中协商一致将余某某持有的该公司60％的股权的二分之一即该公司30％的股权转让给张某，且水井坊酒业股东会全体股东亦于2008年5月7日通过《股东会决议》，同意该股权转让并放弃优先购买权，该院依法照准。关于葵通实业出资额的分割问题，一方面，因原、被告在庭审中协商一致将余某某持有的该公司50％的股权的二分之一即该公司25％的股权转让给张某，另一方面，葵通实业另一持有50％股权的股东余国治既不同意转让，亦不愿意以同等价格购买该出资额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条的规定，应视为余国治同意转让，为此，该院依法确认余某某持有的葵通实业50％的股权的二分之一即该公司25％的股权转让给张某。至于原、被告在《离婚协议》中约定由余某某向张某支付400万元生活保障费的问题，因该协议系原、被告对婚姻关系存续期间夫妻所得的财产归属作出的约定，该协议对于原、被告均有约束力，原告为此要求被告按《协议》如实履行，是可行的，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条、第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条的规定，判决如下：一、准予原告张某与被告余某某离婚。二、离婚后，婚生子余某某1由原告张某携带抚养，被告余某某应自本判决发生法律效力之日起每年支付100000元抚育费给儿子余某某1直至儿子余某某1年满十八周岁时止。被告余某某享有于每周六、周日早上8时至下午7时探望儿子余某某1的权利。三、汕尾市市区滨海东段第16间地块土地使用权转让价值应为原告张某与被告余某某共同所有，被告余某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内将该地块价值的二分之一即1437150元补偿款支付给原告张某。四、被告余某某所得的广东穗达实业有限公司的股份转让款13125000元应为原告张某与被告余某某夫妻共有，被告余某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内将股权转让款的二分之一，即6562500元支付给原告张某。五、被告余某某所得的广东创标酒业有限公司的股份转让款7000000元应为原告张某与被告余某某夫妻共有，被告余某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内将股权转让款的二分之一，即3500000元支付给原告张某。六、被告余某某所得的广东耀生集团有限公司的股份转让款3000000元应为原告张某与被告余某某夫妻共有，被告余某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内将股权转让款的二分之一，即1500000元支付给原告张某。七、被告余某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内将其持有的广东水井坊酒业有限公司60％的股份的二分之一，即该公司30％的股份转让给原告张某。八、被告余某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内将其持有的汕尾市葵通实业有限公司50％的股份的二分之一，即该公司25％的股份转让给原告张某。九、被告余某某应于本判决发生法律效力之日起一个月内将生活保障费2000000元款项支付给张某，于本判决发生法律效力之日起十二个月内将生活保障费2000000元款项支付给原告张某。十、驳回原告张某的其他诉讼请求。十一、驳回被告余某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费178346元，其中受理费169597元（原告张某已预付159597元，被告余某某已预付10000元），评估费8749元（原告张某已预付）由原告张某负担89173元，由被告余某某负担89173元。
　　判后，余某某不服，向本院提起上诉。上诉请求：1．依法撤销（2008）越法民一初字第674号民事判决书第二、三、四、五、六、九、十一项；2．依法判决婚生子余某某1由余某某抚养；3．依法判决将余某某持有的广东穗达实业有限公司、广东创标酒业有限公司、广东耀生集团有限公司的一半股份转让给张某；4．依法判决张某向余某某返还人民币200万元；5．依法对位于广州市番禺区丽江花园华林居华江路5座201、202房及位于汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房的夫妻共有财产进行分割。事实与理由：一、余某某出具的证据足以说明，余某某将所持有的穗达公司、创标酒业、耀生集团股份转让系无偿转让。一审法院仅依据股权转让协议，就认定余某某取得了转让款，将其作为夫妻共同财产进行分割缺少法律依据。余某某向一审法院提交的《股东转让出资合同书》明确写明，余某某向受让人转让股权系零转让，其条件是受让人需解决余某某转让股权前所有的债务问题，并且协议中明确约定，工商登记与本协议不同的应当以本协议为准。并且，受让人也向一审法院出具了声明，明确说明并未向余某某支付转让款，同时，表示愿意将所持股份的一半无偿转让给张某，该证据经质证，张某并未对其真实性有任何异议，只是向法庭表明，要求余某某给付转让款，不要股权。虽然在工商登记中上述三公司股份转让均显示为有偿转让，但其真实的转让情况，余某某已向法院提交相反的证据并予以证明，一审法院不应在能够查清事实的情况下，置事实于不顾。就股权转让款事宜来说，假设工商登记中登记股权转让协议中的有偿转让是成立的，但在审理过程中，张某也未能够证实，工商登记的有偿转让股权的协议书实际已经履行，余某某确实收到转让款的证据，而一审法院对此也未进行调查，仅凭一份协议就将协议中的转让款作为夫妻共同财产来进行分割。试问，如果该协议并未实际履行或只是部分履行了呢？显然，这种认定缺少法律依据，一审法院擅自扩大了夫妻双方共有财产的认定范围，将可能存在的共同债权作为夫妻现有的共同财产进行分割。二、一审法院依据《离婚协议》判决余某某给付张某生活保障费人民币400万元及给付婚生子每年10万元的抚养费无事实及法律依据。从双方签订的《离婚协议》内容可以看出，余某某与张某在签订该协议时，双方对婚姻关系存续期间的所有财产（包括公司财产）及对外的担保及债务均作出了处理。而张某也是明确知道余某某公司的所有经营状况的，因此，在离婚协议中对财产的分割方面才出现了将法院已查封或已抵押给银行的物业都给予了余某某（见协议第四条），而在离婚协议书第六条中明确约定：“甲、乙双方婚姻存续期间对外债务和乙方对外担保之全部债务均由甲方承担清偿责任。如果因乙方对外担保之债务致使乙方按本协议分割的财产遭受损失，甲方需全额予以补偿。”很显然，在对夫妻共同财产的处理上，张某选择了放弃对公司股份的持有，故此，余某某才同意向张某支付人民币600万元，并且承担所有的债务。而张某之所以接受这样一种方案，不仅因为其知道余某某公司所有的经营状况，而且也知道余某某经营的公司存在大量的债务（这点也可通过协议第六条予以证明）。而张某却在余某某已经向其支付人民币200万元及办理了部分房产过户的情况下，以余某某隐瞒共同财产向一审法院提起诉讼，余某某认为，在签订《离婚协议》时，双方已对共同财产作出了分割，但张某在明知余某某对哪些公司持股的情况下（这点可以通过张某起诉时向法院提交的证据清单予以证明，如张某不知道公司的情况是不可能做到向法院提交一份详细的公司清单的，并且，对于公司之前和之后的变更情况了解得非常清楚），从最初的同意协议离婚到最终向法院起诉要求离婚，是对《离婚协议》的反悔，既然，张某对《离婚协议》已反悔，并要求分割公司的股份，而张某得到公司股份后，就有了经营的收入，在此情况下，余某某也无须向张某支付人民币600万元生活保障费。而张某已取得的余某某给付的人民币200万元也应当予以返还。三、一审法院对双方签订的《离婚协议》的部分条款视而不见，在能够充分说明事实的情况下，对共有财产未进行处理。一审法院认为，张某主张的位于广州市番禺区丽江花园华林居华江路5座201、 202房在婚姻关系存续期间已出售他人，该房产并非原、被告的夫妻共有财产。汕尾市海滨大道翡翠大道翡翠湾6座302房屋产权人登记为张丹，余某某也无权主张分割该房产。但一审法院却忽略了余某某与张某双方签订的《离婚协议》中所反映出来的事实情况，对于共有财产范围，作为夫妻双方是最清楚的，余某某与张某在协议中对财产分割时，明确上述财产为双方共同财产，并且在协议中确定，上述物业已经办理至张某名下，双方还约定，如张某指定将上述房产办理到第三人名下时，需向余某某出具书面说明，余某某同意按张某指定的名称办理过户手续。而之所以上述房产办理的时间与协议书签订的时间有所出人，是因为双方在签订协议时，是经过长时间的协商及沟通的，这点余某某向张某写的保证书也能说明，而在此事实面前，一审法院简单地将上述物业确定为非夫妻双方共同财产，显然与事实不符，损害了余某某的合法权益。四、一审法院对举证责任进行了错误的分配。张某主张汕尾市市区滨海东段第16间地块（面积为715平方米）为夫妻共有财产，余某某已向法院提交的证据证明，该财产不在余某某名下，其土地使用证及建设用地规划许可证均显示其使用权属于汕尾市合景创意房地产有限公司，此种情况下，张某主张为共同财产，就应由其证明该财产系夫妻共同财产，但张某并未证明，而一审法院认定余某某无证据证明该地块已赠与其子余奇志，应承担举证不能的不利后果，余某某认为，一审法院是对举证责任错误地进行了分配。另根据本案一审法院对余某某主张的共有房产的处理，一审法院认为，余某某主张的丽江花园房产及汕尾市海滨大道房产均不在余某某名下，认定该房产非夫妻共同财产，同样，对于汕尾市市区滨海东段地块在财产分割时也不在余某某与张某名下，但一审法院却将其认定为共同财产，这样的处理显然对余某某显失公平，且相互矛盾。五、一审法院查明事实有误。判决书第三页，经审理查明，“……婚后初期原、被告夫妻感情尚可，后因他人介入夫妻关系导致双方产生矛盾乃至感情生变”。一审法院在无任何证据证明的情况下，且也未就该事实在庭审时进行调查，就认定原被告夫妻关系产生矛盾及感情生变的原因是他人介入，这种描述不仅无事实依据，而且对于一份法院的判决书来说是极为不严谨的。综上所述，一审法院不仅未查明事实，而且错误地适用法律，作出了显失公平的判决。鉴于以上事实，余某某请求二审法院依法公正审理本案，撤销一审判决中的二、三、四、五、六、九、十一项，对其进行依法改判。
　　被上诉人张某答辩：不同意余某某的上诉请求，请求二审法院维持原判。事实和理由：1．余某某提交的其受让穗达公司、创标酒业、耀生集团三公司股份的证据材料不具真实性、关联性，不能作为本案认定事实及作出法律判断的依据；余某某在离婚诉讼期间擅自受让三公司股权与张某主张分割该三公司之前转让获得的转让款是两个不同的法律关系，与本案无关。2.《离婚协议》合法有效，一审法院依据《离婚协议》判决由张某抚养婚生子、余某某给付张某生活保障费及婚生子每年10万元的抚养费，反映了余某某与张某的真实意思表示，于法有据。3．余某某未能提出证据材料证明在婚姻关系存续期间将汕尾市滨海东段第16间地块处分给他人是经夫妻双方共同同意的行为，应当承担举证不能的不利后果，张某完全有权主张对该地块进行分割。
　　一审除关于广州市番禺区丽江花园华林居华江路5座201、 202房及汕尾市海滨大道翡翠大道翡翠湾6座302房屋的查明事实外，其他一审查明事实与二审查明基本一致，本院予以确认。
　　另查明，张某在一审提起诉讼称：2007年11月23日，双方当事人签订了《离婚协议》，双方协商同意离婚，并对抚养问题、部分赔偿分割问题以及补偿问题作出明确约定，上述协议中财产分割的内容及补偿费用已部分履行。但张某此后发现余某某在《离婚协议》中隐瞒了夫妻共同财产，并存在恶意转移财产的行为。为了维护张某的合法权益，请求法院判令双方当事人离婚；离婚后，婚生子余某某1由原告携带抚养，余某某每年支付100000元抚育费直至儿子十八周岁时止，并要求余某某按《离婚协议》的约定于2008年5月23日及2008年11月23日之前分别向张某支付2000000元补偿款。《离婚协议》中未涉及的夫妻共同财产包括：余某某有偿转让的广东穗达实业有限公司股份转让款13125000元、广东创标酒业有限公司股份转让款7000000元、广东耀生集团有限公司股份转让款3000000元，以余某某名义持有的广东水井坊酒业有限公司的60％股份、汕尾市葵通实业有限公司的50％股份，以及余某某私自有偿转让的汕尾市市区滨海东段第16间地块（面积为715平方米）的土地有偿转让款，上述夫妻共同财产均请求予以分割。因余某某对夫妻共同财产存在隐瞒、转移等行为，张某请求依法多分得《离婚协议》中尚未分割的夫妻共同财产。
　　余某某在一审答辩称：基于夫妻感情确已破裂，余某某同意离婚。关于抚养问题，余某某要求婚生子余某某1由余某某携带抚养，不要求张某支付抚养费。双方基于平等协商而签订《离婚协议》，该《离婚协议》是以离婚为生效条件的，在余某某履行《离婚协议》过程中，张某向法院提起离婚诉讼，故其起诉行为是对《离婚协议》内容的变更，故《离婚协议》并无实际生效。关于夫妻共同财产问题：1．关于夫妻共同房产及土地使用权的分割问题。位于番禺区丽江花园华林居华江路5座201房及202房以及汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房为夫妻共同房产，要求该房产由双方当事人各占二分之一产权。因汕尾滨海东段第16间地块的土地使用权人现已不是余某某，故张某无权要求分得该地块土地使用权的财产权益。2．关于股权转让款问题，因穗达公司、创标酒业、耀生集团三公司的股权转让均为无偿，余某某并无实际取得股权转让款，故不存在分割股权转让款的问题。3．关于公司股权转让的问题，余某某为水井坊酒业、葵通实业两公司的股东，余某某同意将余某某所持有的上述两公司的股份的二分之一转让给张某。
　　在本案一审判决后，余某某将原转让的公司股份又回转至其名下，其中余某某于2008年7月31日受让创标酒业股东许淑迎占有该公司70％的股份，于2008年8月6日分别受让穗达公司股东张松林占有该公司75％的股份和耀生集团股东邱乙葵占有该公司15％的股份。余某某称受让上述三公司股份均是零受让，为此提供了以下证据：一、关于创标酒业的证据：1．许淑迎、余某某于2008年7月25日签订的《股东转让出资合同书》，其中载明：许淑迎股东占创标酒业注册资本的70％全部零对价返还给余某某。2．广东省工商行政管理局于2008年7月31日作出的《核准变更登记通知书》[粤核变通内字（2008）第0800035526号]，载明：创标酒业法定代表人变更为张松林，公司股东变更为余某某（占有该公司70％股份）、张松林。二、关于耀生集团的证据：1．邱乙葵、余某某于2008年8月1日签订的《股东转让出资合同书》，其中载明：邱乙葵股东占耀生集团注册资本的15％全部零对价返还给余某某。2．广东省工商行政管理局于2008年8月6日作出的《核准变更登记通知书》[粤核变通内字（2008）第0800035755号]，载明：耀生集团股东变更为广东耀生投资管理有限公司、广东穗达实业有限公司（余某某占有该公司15％股份）、汕尾市葵通实业有限公司、广州优臣经济发展有限公司、广州兴亿装饰工程有限公司。三、关于穗达公司的证据：1．张松林、余某某于2008年7月31日签订的《股东转让出资合同书》，其中载明：张松林占穗达公司注册资本的75％全部零对价返还给余某某。2．广东省工商行政管理局于2008年8月6日作出的《核准变更登记通知书》[粤核变通内字（2008）第0800035753号]，载明：穗达公司股东变更为余某某（占有该公司75％股份）、许淑迎。张某对上述证据发表如下意见：1．余某某提交的上述证据不是一套完整的提交给工商部门进行股权变更登记的资料，其真实性无法认可，不能作为本案认定事实及作出法律判断的依据。据我方向工商部门进行查询得知，上述三公司进行并完成股权变更登记的材料有《核准变更登记通知书》、《股东会决议》、《公司章程修正案》、《股权转让合同》、股东名录等，余某某仅向法院提交了《核准变更登记通知书》及未在工商部门登记备案的《股东转让出资合同书》，显然，余某某提交的证据材料不能说明余某某零受让的事实，相反，依据上述三公司在工商部门办理股权变更登记的资料足以说明余某某有偿受让的事实。2．余某某提交的证据材料无法证明余某某零受让上述三公司股权的事实，更不能由此说明此次股权的无偿返还行为正是因余某某在与张某离婚期间无偿转让股权的行为而产生，进而推断余某某在与张某婚姻关系存续期间的股权转让行为是无偿的。工商部门在进行股权变更登记核准时并不禁止股权零转让，现有法律法规也并无规定要求进行股权变更时一定是有偿的才可进行，而依据现有证据材料看，余某某进行上述三公司股权的变更是有偿的且已向工商部门登记了其以现金方式有偿转让股权的事实。余某某提交的证据表明其在零转让或零受让耀生集团股权时，仅有《股权转让出资合同书》而无其他股东同意转让的股东会决议，违反《公司法》，是无效的公司股权转让行为。3．张某要求维持一审法院判得的余某某在婚姻关系存续期间有偿转让上述三公司股权而获得的股权转让款，而余某某提交的证据只能反映出余某某在婚姻关系存续期间将转让出的公司股权再次有偿受让回来，但余某某并没有对张某不可以分得股权转让款进行证明，余某某提交的其受让上述三公司股权事实的证据材料与本案争论的事实是两个不同的法律关系。
　　张某为证明余某某再次有偿受让上述三公司，提交了上述三公司的工商登记资料，其中：一、关于创标酒业的资料：1.《企业登记资料》；2.《核准变更登记通知书》；3.《公司变更登记申请书》；4.《广东创标酒业有限公司股东会决议》（其中载明：同意许淑迎将占公司注册资本70％的股权，共700万元的出资以700万元转让给余某某）；5.《广东创标酒业有限公司章程修正案》（其中载明：公司章程第五章第八条公司股东现改为余某某、张松林；第六章第九条　股东的出资方式、出资额和出资比例现改为：张松林以货币出资300万元，总认缴出资300万元，占注册资本的30％；余某某以货币出资700万元，总认缴出资700万元，占注册资本的70％）; 6．余某某、许淑迎于2008年7月22日签订的《广东创标酒业有限公司股权转让合同》（其中载明：许淑迎同意将持有创标酒业70％股权共人民币700万元出资额，以人民币700万元转让给余某某，余某某同意按此价格及金额购买上述股权；余某某同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付许淑迎所转让的股权）;7．广东创标酒业有限公司股东（发起人）出资情况表；8．广东创标酒业有限公司董事、监事、经理情况表；9．广东创标酒业有限公司任免职书。二、耀生集团的资料：1.《企业登记资料》；2.《核准变更登记通知书》；3.《公司变更登记申请书》； 4.《广东耀生集团有限公司股东会决议》（其中载明：同意邱乙葵将占公司注册资本15％的股权，共300万元的出资以300万元转让给余某某）；5.《广东耀生集团有限公司章程修正案》[其中载明：公司章程第五章第八条　公司股东现改为广东耀生投资管理有限公司、广东穗达实业有限公司（余某某占有该公司15％股份）、汕尾市葵通实业有限公司、广州优臣经济发展有限公司、广州兴亿装饰工程有限公司；第六章第九条　股东的出资方式、出资额和出资比例现改为：余某某以货币出资300万元，总认缴出资300万元，占注册资本的15％；广东耀生投资管理有限公司以货币出资800万元，总认缴出资800万元，占注册资本的40％;广东穗达实业有限公司以货币出资500万元，总认缴出资500万元，占注册资本的25％；汕尾市葵通实业有限公司以货币出资250万元，总认缴出资250万元，占注册资本的12.5％；广州优臣经济发展有限公司以货币出资100万元，总认缴出资100万元，占注册资本的5％；广州兴亿装饰工程有限公司以货币出资50万元，总认缴出资50万元，占注册资本的2.5％]；6．余某某、邱乙葵于2008年7月22日签订的《广东耀生集团有限公司股权转让合同》（其中载明：邱乙葵同意将持有耀生集团15％股权共人民币300万元出资额，以人民币300万元转让给余某某，余某某同意按此价格及金额购买上述股权；余某某同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付邱乙葵所转让的股权）；7.《广东耀生集团有限公司股东（发起人）出资情况表》。三、穗达公司的资料：1.《企业登记资料》；2.《核准变更登记通知书》；3.《公司变更登记申请书》；4.《广东穗达实业有限公司股东会决议》（其中载明：同意张松林将占公司注册资本75％的股权，共1312.5万元的出资以1312.5万元转让给余某某）；5.《广东穗达实业有限公司章程修正案》（其中载明：公司章程第五章第八条　公司股东现改为余某某、许淑迎；第六章第九条　股东的出资方式、出资额和出资比例现改为：许淑迎以货币出资437. 5万元，总认缴出资437. 5万元，占注册资本的25％；余某某以货币出资1312.5万元，总认缴出资1312. 5万元，占注册资本的75％）; 6．余某某、张松林于2008年7月22日签订的《广东穗达实业有限公司股权转让合同》（其中载明：张松林同意将持有广东穗达实业有限公司75％股权共人民币1312.5万元出资额，以人民币1312. 5万元转让给余某某，余某某同意按此价格及金额购买上述股权；余某某同意在本合同订立十五日内以现金形式一次性支付张松林所转让的股权）; 7.《广东穗达实业有限公司股东（发起人）出资情况表》；8.《广东穗达实业有限公司董事、监事、经理情况表》。余某某对张某提交的上述工商登记资料的真实性无异议，但认为余某某第一次转让上述三公司时实际上是零转让，余某某现再受让回上述三公司时实际上也是零受让。由于零转让或受让公司股权法律程序非常复杂，涉及公司的减资情况，考虑到方便办理工商变更手续才在工商部门办理了有偿转让或受让的手续，签订了符合工商变更审核要求的股权转让合同，以达到通过工商变更审核的目的。但双方的真实意思是零转让或受让，并且双方私下签订了零转让或受让股权的协议，余某某根本未收到或支付过对价。
　　在二审诉讼中，余某某提供了穗达公司、耀生集团、创标酒业于2009年6月11日签订的《股东会决议》，载明：上述三公司的股东同意余某某将其占有公司股权的一半转让给张某，其余股东放弃对转让股份所享有的优先购买权。张某认为：1．上述证据已过举证期限，不同意质证；2．对其真实性也无法确认；3．我方只对余某某转让上述三公司的股份转让款提出诉讼请求，并非针对上述三公司的股份，故上述《股东会决议》与本案无关；4．本案起诉时余某某与上述三公司毫无关系，余某某在诉讼期间采取恶意手段取回上述三公司股份与本案无关，不影响将余某某的股份转让款作为夫妻共有财产分割；5．余某某擅自将股权进行转移的行为已损害了张某的合法利益，应承担法律责任。
　　据广州市房地产产权情况表显示：广州市天河区五山路263号101房屋（即瑞华大厦首层，现被查封和抵押）的产权人是余某某；广州市天河路11号2601号房（现被查封）属张某和余某某共同共有；广州市建设六马路29号22楼的房屋（即荣建大厦22层全层，现被查封）属余某某、余燕玲共同共有。在本案二审中，余某某、余燕玲均确认双方各占有荣建大厦22层全层的1/2产权份额，余燕玲对余某某占有该房屋的1/2产权份额在本案中作为余某某与张某的共有财产处理表示无异议。张某也同意对余某某占有该房屋的1/2产权份额在本案中作为余某某与张某的共有财产处理。
　　穗达公司、创标酒业、耀生集团、水井坊酒业、葵通实业等公司，均是在《离婚协议》签订前已存在并经工商登记，余某某在上述公司占有一定比例的股份。据余某某在二审中提供的广州市白云区人民法院（2005）云法民二初字第465、 466号民事调解书记载，张某曾为穗达公司向中国农业银行广州市三元里支行申请的承兑汇票款作连带担保人。
　　在二审诉讼中，余某某认为可作夫妻共有财产在本案中处理的有：1．余某某在荣建大厦22层全层占有的1/2产权份额；2．瑞华大厦首层商场；3．天河路11号2601号房；4．丽江花园华林居华江路5座201、 202房；5．汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房；6．余某某在穗达公司持有的75％股份；7．余某某在创标酒业持有的70％股份；8．余某某在耀生集团持有的15％股份；9．余某某在水井坊酒业持有的60％股份；10．余某某在葵通实业持有的50％股份。
　　张某认为可作夫妻共有财产在本案中处理的有：1．余某某在荣建大厦22层全层占有的1/2产权份额；2．瑞华大厦首层商场；3．天河路11号2601号房；4．丽江花园华林居华江路5座201、202房；5．汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房；6．余某某转让其在穗达公司持有的75％股权的转让款 1312. 5万元；7．余某某转让其在创标酒业持有的70％的股权的转让款700万元；8．余某某转让其在耀生集团持有的15％股权的转让款300万元；9．余某某在水井坊酒业持有的60％股份；10．余某某在葵通实业持有的50％股份；11．汕尾市市区滨海大道东段第16间地块土地使用权转让价值。
　　在二审诉讼中，双方当事人均表示同意离婚，另双方当事人还确认以下事实：1．荣建大厦22层全层价值为500万元，瑞华大厦首层商场价值为500万元，天河路11号2601号房价值为120万元，丽江花园华林居华江路5座201、 202房的价值合计为80万元，汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房价值为40万元；2．因余某某与张某共同担保的债务未清偿而导致天河路11号2601号房、余某某在荣建大厦22层全层占有的产权份额、瑞华大厦首层现被查封；3．丽江花园华林居华江路5座201、202房原是余某某与张某的夫妻共有财产，在签订《离婚协议》前双方当事人协商将该房屋归张某所有，且由双方当事人共同把上述房屋过户至第三人徐惠娟（张某的母亲）名下，作为处理（分割）夫妻共有财产的一种方式，徐惠娟在一审诉讼前已经将上述房屋另行出售；4．汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房是双方当事人共同购买的房产，双方在签订《离婚协议》前确认该房归张某所有，故该房屋直接以张某指定的第三人（张某的哥哥张丹）的名义登记房屋产权，张丹没有支付房款；5.《离婚协议》中所列的东方之珠三套房屋现已被房产公司收回，不属夫妻共有财产；6．对一审认定汕尾市市区滨海东段第16间地块土地的评估价值为2874300元没有异议。
　　关于房产的处理，余某某认为：由于余某某在荣建大厦22层全层占有的1/2产权份额、瑞华大厦首层商场、天河路11号2601号房存在查封、抵押的情况，故上述房产不应当在本案中处理。如法院认为上述房产须在本案中处理，我方同意按双方确认的房屋价值进行平均分割，除丽江花园华林居华江路5座201、202房，汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房归张某外，我方在荣建大厦22层全层占有的产权份额及天河路11号2601号房也归张某所有，瑞华大厦首层商场归我方所有。张某认为：双方在《离婚协议》中已对房产进行分配，不同意重新分割房产。即丽江花园华林居华江路5座201、202房，汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房归张某，余某某在荣建大厦22层全层占有的产权份额、瑞华大厦首层商场、天河路11号2601号房归余某某，按照我方的房产分配方案是否需要补偿房屋差价，由法院按照夫妻共同财产公平合理分割的原则结合《离婚协议》已经履行的事实进行处理。如果余某某在荣建大厦22层全层占有的产权份额及天河路11号2601号房、瑞华大厦首层商场已经解除查封或撤销抵押，我方同意取得上述房屋的所有权；如果上述房屋仍处于查封和抵押状况，我方不同意取得上述房屋的所有权。
　　余某某确认没有夫妻共同债权需在本案处理，需要在本案处理的夫妻共同债务只有一项，即余某某为履行《离婚协议》而向张某支付的200万元生活保障费，是余某某向案外人广州市伽达商贸有限公司所借，该款应作为夫妻共同债务在本案处理。除此之外，其他的夫妻共同债务无须在本案处理。张某则确认没有夫妻共同债权债务需在本案处理，余某某向张某支付的200万元是余某某在《离婚协议》上和张某达成的经济补偿生活保障费，是余某某自愿支付的一部分款项；广州市伽达商贸有限公司是余某某控制的公司之一，对余某某与广州市伽达商贸有限公司的借款协议无法确认；余某某向谁借款履行离婚协议义务与张某无关，余某某所借款属于其个人债务，不属夫妻共同债务。
　　余某某与张某均确认天河路11-号2601号房现由张某及其儿子余某某1居住。张某表示其在上述房屋属暂住性质，离婚后可以迁出。
　　本院认为：鉴于余某某与张某的夫妻感情确已破裂，双方均同意离婚，原审准予余某某与张某离婚正确，本院对此予以维持。双方因离婚而引起的子女抚养、探视问题，夫妻共同财产等问题，均应依法公平合理地处理。
　　据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条第一款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”该款适用的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议。而在本案中，双方当事人虽就离婚、子女抚养、夫妻共同财产分割等问题达成了《离婚协议》，但双方最终未在婚姻登记机关协议离婚并向婚姻登记机关提交该协议，因此，该《离婚协议》不属于上述司法解释第八条第一款规定的情形。双方在《离婚协议》第三项、第四项中对夫妻共有财产的范围和分割进行了约定，但经审查，上述第三、四项涉及的荣建大厦22层全层有1/2产权份额属案外人余燕玲，广州市天河北路703号东方之珠C座2803、 2807、 2808房的产权人不是余某某和张某，故双方在《离婚协议》中处分了不属于离婚当事人的夫妻共有财产，双方也未能举证证明其对上述财产有处分权，因此，双方就上述非夫妻共有财产的约定对双方没有法律约束力。
　　综合《离婚协议》的内容分析，双方签订《离婚协议》的目的是到婚姻登记机关协议离婚，双方在协议中对抚养权、夫妻共有财产分割、生活保障费等达成的协议是基于协议离婚这一前提条件的。在《离婚协议》签订后，因张某向法院起诉离婚，导致双方未能依约办理协议离婚手续，双方履行《离婚协议》的前提基础已丧失，张某要求继续履行该协议的理由不成立，本院不予采纳。
　　《离婚协议》未涉及的穗达公司、创标酒业、耀生集团、水井坊酒业、葵通实业等公司，均是在《离婚协议》签订前已存在并经工商登记，余某某在上述公司占有一定比例的股份，而且张某曾为穗达公司向中国农业银行广州市三元里支行申请的承兑汇票款作连带担保人，可见，张某在签订《离婚协议》时应当知道除在《离婚协议》涉及的夫妻共有财产外，双方还有其他的夫妻共有财产。由于双方在《离婚协议》中只对部分夫妻共有财产进行约定，现张某起诉离婚，要求对《离婚协议》未涉及的其他夫妻共有财产进行分割是可行的，应予准许。
　　鉴于双方未能依《离婚协议》约定办理协议离婚手续，双方在协议中只处理了部分夫妻共有财产，且协议中约定归余某某的房产均是处于查封、抵押状态的有瑕疵房产，余某某请求在离婚诉讼中对双方确认的夫妻共有财产重新分配合理，本院予以采纳。
　　结合《离婚协议》第五、七、八项的内容分析，协议中关于生活保障费的约定是基于双方协议离婚，并到民政部门办理离婚登记手续而由余某某支付给张某的费用，现因双方未能依约到民政部门办理离婚登记手续，协议约定的生活保障费的支付条件未成就，张某起诉要求余某某按《离婚协议》支付尚未支付的生活保障费合计400万元，本院不予支持，原审判决第九项不当，应予撤销。
　　关于婚生小孩的抚养和探视问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三点的规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；……”在本案中，双方当事人均要求儿子余某某1归其抚养，由于余某某1尚未成年，现随张某生活，且张某除儿子余某某1外，没有其他子女，而余某某除儿子余某某1外，与其前妻还生育有二子女，综合本案的实际情况，原审判令余某某1由张某抚养并无不当，本院对此予以维持。余某某上诉请求儿子余某某1归其抚养的理由不成立，本院不予支持。至于抚养费问题，因双方当事人在协商离婚过程中，曾在《离婚协议》中约定由余某某每年支付10万元抚养费直至儿子余某某1大学毕业为止，且考虑到余某某也有支付能力，故原审判令余某某每年支付10万元抚育费给儿子余某某1直至其年满十八周岁时止，并无不当，本院对此予以维持。关于婚生儿子余某某1的探视问题，因双方当事人对一审判决的探视方式均无异议，本院对此也予以维持。
　　因余某某在葵通实业持有50％的股权、在水井坊酒业持有60％的股权，双方当事人确认余某某的上述股权份额可以作为夫妻共有财产在本案中处理，本院予以准许。鉴于余某某与张某在一审庭审中协商一致将余某某持有的水井坊酒业60％的股权的二分之一，即该公司30％的股权转让给张某，且水井坊酒业股东会全体股东也通过《股东会决议》，同意该股权的转让并放弃优先购买权，故原审判决第七项正确，本院予以维持。鉴于余某某与张某在一审庭审中协商一致将余某某持有的葵通实业50％的股权的二分之一，即该公司25％的股权转让给张某，葵通实业另一持有50％股权的股东余国治既不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第十六条的规定，视为余国治同意转让，故原审判决第八项并无不当，本院予以维持。
　　关于穗达公司、创标酒业、耀生集团的问题。双方争议的焦点是将余某某转让上述三公司的股份转让款作为夫妻共有财产处理，还是将余某某持有上述三公司的股份作为夫妻共有财产处理。本院认为，虽然工商登记资料显示余某某分别将其持有上述三公司的股份有偿转让给案外人张松林、许淑迎、邱乙葵，但事后受让人张松林、许淑迎、邱乙葵均声明未实际支付该股份转让款给余某某，余某某也称未收取受让人的款项。在此情况下，因未有证据证明余某某已实际收取了股份转让款，而张某提供的《股东会决议》、《股权转让合同》只能证明余某某与受让人张松林、许淑迎、邱乙葵存在转让股份的债权债务关系，但不足以证明余某某已实际取得股份转让款即上述债权已实现，故张某要求将余某某转让上述三公司的股份转让款作为夫妻共有财产处理，依据不足，本院不予采纳。鉴于受让人张松林、许淑迎、邱乙葵已将受让股份转让回余某某，即余某某现再持有穗达公司75％的股份、创标酒业70％的股份、耀生集团15％的股份，余某某要求将其持有的股份作为夫妻财产进行处理可行，应予准许。由于上述三公司的股东也通过《股东会决议》，同意余某某将其占有公司股份的一半转让给张某并放弃优先购买权，因此，余某某应将其持有穗达公司75％的股份的1/2即37.5％、持有创标酒业70％的股份的1/2即35％、持有耀生集团15％的股份的1/2即7. 5％转让给张某。
　　汕尾市市区滨海东段第16间地块的原土地使用权人为余某某，因该土地使用权是在余某某与张某婚姻存续期间取得，故应属于余某某与张某夫妻共有。鉴于该土地使用权已于2007年12月转让给汕尾市合景创意房地产有限公司，余某某主张其与张某均同意将该地块无偿赠与余某某之子余奇志用于投资汕尾市合景创意房地产有限公司但未能举证证明，原审对其主张不予采信正确。张某主张该土地使用权转让价值作夫妻共有财产处理有理，应予采纳，故原审将该土地的评估价值287.43万元作夫妻共有财产分割并无不当。考虑到余某某已实际转让上述土地且未向张某支付转让款，故可视为余某某已实际获得财产价值287.43万元，（A1）。
　　关于余某某已支付给张某的200万元问题。余某某以该款是来源于其向广州市伽达商贸有限公司的借款为由，要求作为夫妻共同债务进行处理。因余某某向广州市伽达商贸有限公司借款200万元并非余某某与张某共同举债之合意，且该债务也并非夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务，故余某某主张上述200万元为夫妻共同债务的理由不成立，本院不予采纳。考虑到双方在协商离婚过程中，余某某已支付200万元给张某，故可视为张某已实际获得财产价值200万元（B1）。
　　关于其他夫妻共有财产问题。双方当事人在二审庭审中均确认以下房产可作为夫妻共有财产处理：1．余某某在荣建大厦22层全层占有的1/2产权份额；2．瑞华大厦首层商场；3．天河路11号2601号房；4．丽江花园华林居华江路5座201、 202房；5．汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房。本院认为：一、瑞华大厦首层商场的产权人是余某某，天河路11号2601号房的产权人是余某某和张某，因此上述两房屋可作为夫妻共有财产在本案中处理，双方确认瑞华大厦首层商场价值为500万元，天河路11号2601号房价值120万元，本院对上述房屋价值予以确认。二、因荣建大厦22层全层是属余某某及案外人余燕玲共同共有（各占1/2产权份额），鉴于余燕玲对余某某占有的该房屋 1/2产权份额在本案中作为余某某与张某的共有财产处理表示无异议，因此，余某某占有上述房屋的1/2产权份额可以作为夫妻共有财产在本案中处理。因余某某与张某确认荣建大厦22层全层的价值为500万元，故余某某占有上述房屋的1/2产权份额的价值应为250万元。三、在张某提起本案离婚诉讼时，丽江花园华林居华江路5座201房和202房、汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房虽不是以余某某与张某名义登记的房产，但鉴于双方当事人确认在协商离婚过程中将上述房产作为处理（分割）夫妻共有财产的一种方式，并直接过户至张某指定的第三人名下或以第三人名义登记房屋产权，且双方确认上述三房屋的价值合计120万元，故上述三房屋所表现的财产价值合计120万元可作为夫妻共有财产在本案中处理，并可视为张某已分割取得夫妻共有财产价值合计120万元。综上，对于上述财产处理如下：归余某某所有的房产有：瑞华大厦首层商场。按双方确认的房屋价值计算，上述房产价值合计为500万元（A2）；归张某所有的房产或视为张某已分割取得的夫妻共有财产价值有：1．余某某在荣建大厦22层全层占有的1/2产权份额；2．天河路11号2601号房；3．丽江花园华林居华江路5座201房和202房、汕尾市海滨大道翡翠湾6座302房所表现的财产价值。按双方当事人确认的房屋价值计算，上述财产价值合计为490万元（B2）。
　　综上，在分割夫妻共有财产中，除涉案公司的股权外，余某某获得的财产价值合计787. 43万元（即：A1 ＋ A2 ＝ 287. 43万元＋500万元），张某获得的财产价值合计690万元（即：B1＋B2 ＝ 200万元＋490万元）。从双方当事人获得的财产价值相比，余某某所获得的财产价值比张某多97.43万元，余某某应向张某支付财产价值差额97.43万元的一半即48. 715万元。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项及《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条的规定，判决如下：
　　一、维持广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第674号民事判决第一、二、七、八、十、十一项及案件诉讼费负担的决定。
　　二、撤销广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第674号民事判决第三项、第九项。
　　三、变更广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第674号民事判决第四项为：上诉人余某某应于本判决送达之日起三十日内将其持有的广东穗达实业有限公司75％的股份的二分之一即该公司37. 5％的股份转让给被上诉人张某。
　　四、变更广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第674号民事判决第五项为：上诉人余某某应于本判决送达之日起三十日内将其持有的广东创标酒业有限公司70％的股份的二分之一即该公司35％的股份转让给被上诉人张某。
　　五、变更广州市越秀区人民法院（2008）越法民一初字第674号民事判决第六项为：上诉人余某某应于本判决送达之日起三十日内将其持有的广东耀生集团有限公司15％的股份的二分之一即该公司7. 5％的股份转让给被上诉人张某。
　　六、广州市天河区五山路263号101房屋（即瑞华大厦首层）的所有权归上诉人余某某所有。
　　七、上诉人余某某在广州市建设六马路29号22楼房屋（即荣建大厦22层）占有的二分之一产权份额归被上诉人张某所有。
　　八、广州市天河路11号2601号房的所有权归被上诉人张某所有。
　　九、在本判决书送达之日起三十日内，上诉人余某某向被上诉人张某支付48. 715万元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案二审受理费169597元，由余某某、张某各负担84798.5元。
　　本判决为终审判决。