广州希界维影城有限公司深圳福田分公司与分众晶视广告有限公司等广告合同纠纷上诉案

广州希界维影城有限公司深圳福田分公司与分众晶视广告有限公司等广告合同纠纷上诉案
上海市第一中级人民法院
民事判决书

当事人　　上诉人(原审原告)：广州希界维影城有限公司深圳福田分公司，营业场所深圳市福田区福田街道岗厦社区深南大道南侧岗厦天元花园BD层(B2)B211、B212、B213；B1(BA)层B142；L3层L331；L4层L431、L432；L5层L507。
　　负责人：JANGKYUNGSOON(张京淳)。
　　委托诉讼代理人：胡孝红，君合律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：朱庭萱，君合律师事务所上海分所实习律师。
　　上诉人(原审被告)：分众晶视广告有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区海光楼208-8室。
　　法定代表人：王黎琳，执行董事。
　　委托诉讼代理人：严仁耀，上海通浩律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王洁，上海市通浩律师事务所实习律师。
　　原审被告：上海分众数码信息技术有限公司，住所地上海市长宁区江苏路369号28楼A72室。
　　法定代表人：丁晓静，执行董事。
　　委托诉讼代理人：严仁耀，上海通浩律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王洁，上海市通浩律师事务所实习律师。
审理经过　　上诉人广州希界维影城有限公司深圳福田分公司(以下简称希界维福田公司)因与上诉人分众晶视广告有限公司(以下简称分众广告)、原审被告上海分众数码信息技术有限公司(以下简称分众数码)广告合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2021)沪0112民初7783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　希界维福田公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1．影院复工后，双方合同履行已不受疫情影响，不存在因疫情不能履行的情形，故复工后的广告费减半没有依据；2．分众广告在复工后突然要求解除合同，具有明显的违约故意，而希界维福田公司则一直在积极寻求继续履约的可能性，因此有权主张违约金；3．一审法院认为希界维福田公司除广告费外不存在实际损失，但希界维福田公司存在合作空档期的广告费损失、新旧合作的差价损失，担保费也属于因对方违约造成的损失，也应当得到支持；4．分众数码在框架合同中明确表明愿意提供财务支持，即表明其同意承担担保责任。
　　分众广告辩称，不同意希界维福田公司上诉请求，具体意见同上诉意见。
　　分众广告上诉请求：撤销一审判决，改判驳回希界维福田公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1．疫情导致全国影院停业，陆续复工后仍受国家防控政策等多方面限制，故本案合同已构成情势变更，恢复营业后不代表恢复正常营业状态，上座率、排片率等经营状况都发生了根本变化，继续履行原合同对分众广告不公平；2．希界维福田公司擅自播放第三方广告的行为构成违约，并且在明知招商需要3-6个月时间的情况下，未提供合理的招商期限，就要求分众广告提供片源，对分众广告的招商体系造成影响，其违约行为造成的违约金根据合同约定可以与广告费用抵扣，故分众广告无需支付广告费，2020年7月至11月期间分众广告未进行广告投放，未取得收益，不同意按照50％比例支付该阶段广告费；3．之所以未向希界维福田公司提供广告片源，是因为对方以更低价格与其他方达成新合作；4.2020年8月双方沟通过程中变更了原合同的部分履行条件，分众广告提出的部分协商条件对方均已表示同意，即免除2020年7月20日至9月底的广告费用，同时对2020年10月1日至11月20日的广告费用减半。
　　希界维福田公司辩称，不同意分众广告的上诉请求，理由同上诉意见，同时还认为疫情防控政策不构成情势变更，即使构成，对方也不能在请求法院变更或解除合同前擅自停止付款；复工后合同履行的基础条件并未发生变化；分众广告在复工后未投放广告是因为其自身原因，属于对自身权利的处分，不应影响支付广告费用；不认可双方已就2020年8月24日函件内容达成一致，双方并未就复工后如何变更合同达成一致，应当按照原合同履行。
　　分众数码述称，意见同分众广告一致。
　　希界维福田公司向一审法院提出诉请：1．判令分众广告支付欠款人民币(以下币种相同)2,407,527元(2020年1月1日至2020年1月23日的欠款361,075元，以及自复工日2020年7月21日至合同解除日2020年11月20日的欠款2,046,452元)；2．判令分众广告支付合同违约金7,022,560元(合同总金额的50％)；3．案件受理费、财产保全费以及财产保全担保费17,399元由分众广告负担；4．判令分众数码对分众广告上述债务承担连带责任。
一审法院查明　　一审法院查明事实：
　　一、框架合同的主要内容
　　2018年4月17日，分众广告为甲方，案外人上海XX有限公司(以下简称XX公司)为乙方签订《广告合作框架合同》，约定合同项下甲、乙双方合作的电影院包括乙方管理的电影院中21家电影院，21家影院名单详见附件一。该合同附件一为CGV投资21家影院银幕独家10分钟合作价格，其中第11项为CGV星聚汇影城(深圳中心店)，附件三为《影院银幕广告项目合同书》模板。
　　1．合作期限及合作方式
　　本合同签署后新开业的对象影院合作期限为不少于2年，不超过3年，合作期限自对象影院正式开业日的次月1日起计算。合作期限截止日为合作期限开始后24个月届满日所属年度的12月31日止。“正式开业日”以乙方或对象影院实际开业日为准，乙方或对象影院应在对象影院实际开业前至少提前15日向甲方提供《新影城开业通知函》，若乙方实际开业日变动的，乙方应及时书面通知甲方，但乙方书面通知时间仍应确保在实际开业日前至少提前15日，否则合作期限启动时间双方另行协商确定。对象影院的具体合作期限、广告发布价格、广告放映厅具体影厅数、座位数等影厅信息详见附件一。
　　2．广告发布原则
　　乙方承接的银幕广告(包括乙方免费广告及乙方付费广告)在甲方合作的CGV影院中的发布。乙方免费广告是指乙方发布的直接客户广告及公益广告，乙方免费广告时长不超过60秒，直接客户是指只限于与CGV公司合作的韩资企业或因无法直接投放广告而委托广告代理公司下达广告的韩资企业。如政府主管部门要求必须发布的公益广告片必须占用甲方银幕广告位置的，乙方提前书面告知后可按政府主管部门要求执行，但乙方免费广告时长不占用甲方的合作银幕广告时长。
　　乙方付费广告是指为了维护双方的合作利益以及支持乙方的商业利益最大化，甲方同意乙方在遵循如下原则的情况下承接付费广告在甲方已独家代理银幕广告的全部CGV影城中发布：乙方可承接以投放乙方影院阵地广告、冠名厅广告为主，银幕广告为辅助性宣传的直接客户或因无法直接投放广告而委托专业媒介购买公司投放的广告、以及乙方在中国大陆地区的战略合作客户的自身产品宣传，乙方在中国大陆地区战略合作客户应为与乙方或乙方所属集团公司存在影院银幕广告业务之外的合作，且年度广告合作金额不低于300万人民币的直接商业客户。前述乙方付费广告客户不可投放银幕广告本地单，仅可进行全国性投放(跨两省以上)。
　　乙方承诺不承接甲方同业竞争公司直接或间接发布的银幕广告，且乙方承接的客户的银幕广告不可与甲方同业竞争公司同期发布，同时乙方承接的客户应不与甲方出现客户竞争(双方共同确认的乙方战略合作客户不属于本约定的客户竞争范畴)。为避免出现因客户竞争影响各方的商业利益，双方同意，乙方每年的“乙方战略合作客户”数量不超过5家，乙方承接的战略合作客户的广告原则上每场次最多不超过2分钟。
　　3．广告发布流程
　　免费广告的发布流程为提前5日向甲方以书面(包括通过双方授权邮箱邮件确认)形式提交，甲方对有疑义的广告应于收到乙方确认函后的2日内予以回复，双方协商解决，乙方免费广告的发布由甲方向本合同约定的合作影院统一下发执行单。
　　付费广告的发布流程为与客户签订银幕广告合同前，应将与该广告客户合作的理由(即说明是战略合作伙伴还是阵地、冠名合作)、广告名称、广告时长、广告发布周期、发布影院等信息，以邮件形式向甲方指定对接人报备，甲方应在收到乙方报备邮件后的2个工作日内回复乙方该广告是否可以发布，在双方意见取得一致意见后，甲方将配合乙方安排发布广告。为维护甲方正常的内部刊播管理流程，乙方应在该广告发布前15天与甲方完成《银幕广告回购销售合同》的签订，并向甲方提供该广告的视频素材小样及盖章的发布确认函，甲方在审核广告内容、画面后，将该广告与甲方广告一起下达广告执行单给影院。乙方应保证提供的该广告内容、画面符合相关法律、法规和道德规范，以免由此对各方造成商业利益损失或索赔。
　　4．关于付费广告的约定
　　乙方购买的付费广告的发布位置在甲方不对其他已先签约的广告客户造成违约的情况下由甲、乙双方友好协商确定。乙方同意按照所列价格以及该广告实际发布的场次数量与甲方结算该广告的发布费用，乙方在收到甲方提供的该广告的场次报告后的10日内确认无异议的，将已完成的广告发布场次需结算的金额在确认无异议之日起20个工作日内一次性支付给甲方。若乙方对甲方提供的场次报告存在任何异议的，双方应友好协商解决。若乙方在收到甲方提供的场次报告并确认无异议之日起20个工作日内无合理理由未支付该项目的发布费用，乙方除应向甲方支付应付款项及滞纳金(滞纳金自逾期付款之日起，按照应付但逾期未付款项5％／日的标准计算)外，若乙方因自身原因逾期付款超过30日，在经甲方书面催告后5个工作日内乙方无回复或不恢复履行付款义务的，则甲方有权暂缓本协议第六条约定的执行，乙方应向甲方支付应付未付款项50％的违约金，待乙方支付完毕全部应付款项、滞纳金及违约金后，甲方应当继续按照本协议第六条的约定发布乙方付费广告。
　　5．免费广告的播放约定
　　甲方银幕广告发布时长未使用完的情况下，乙方有权在甲方广告片放映前播放乙方免费广告。广告播放顺序：乙方免费广告(包括乙方直接客户广告及公益广告，不超过60秒)＋甲方银幕广告片(甲方映前广告(包括乙方付费广告，具体位置由双方协商确定)＋甲方贴片广告)＋电影预告片＋电影正片。
　　6．乙方承诺
　　乙方有权代表21家影院签署本合同。乙方确保21家影院的全部影厅播放甲方的广告(包括IMAX影厅，未开业影城的影厅数量按照开业时实际数量来确定，影厅总数如有变化，双方签署补充协议)。乙方确保每家对象影院均按照本合同附件三《影院银幕广告项目合同书》模板与甲方签订合同，若对象影院有特别情形存在的，双方可协商一致后在《影院银幕广告项目合同书》中另行约定，除双方另有书面约定外，本合同确定的合作价格不得擅自变更。双方就对象影院开展合作时，每个《影院银幕广告项目合同书》为独立的合同，各对象影院根据相应合同独立地承担相应的法律责任。乙方对以下对象影院义务和责任在必要时向对象影院提供财务支持以保障：附件一约定的对象影院与甲方签署的所有《影院银幕广告项目合同书》中对象影院的全部义务和责任。
　　7．关于分众数码的约定
　　分众数码承诺对以下甲方义务和责任在必要时向甲方提供财务支持以保障：1、本协议及本协议相关补充协议(如有)项下甲方的全部义务和责任；2、甲方与本协议附件一约定的全部对象影院签署的所有《影院银幕广告项目合同书》中甲方的全部义务和责任。分众数码在该合同甲乙双方的盖章处下方盖章。
　　二、本案广告项目合同主要内容
　　2019年9月23日，分众广告为甲方，希界维福田公司为乙方，签订《影院银幕广告项目合同》，约定，本合同是就甲方接单的广告电影提供给乙方经营的电影院(CGV影城(深圳XX中心店)，框架协议KNBJS180001中的“CGV星聚汇影城(深圳中心店)”)委托乙方放映广告电影事宜，旨在明确规定上述事宜有关的甲方和乙方的权利、义务以及相关所有事项。
　　1．合作期限
　　本合同合作期间自2019年10月1日起至2021年12月31日止，共27个月。
　　2．广告播放顺序
　　乙方免费广告片(乙方直接客户和乙方公益广告，合计不超过60种)＋甲方银幕广告片［甲方映前广告(包括乙方付费广告，具体位置双方协商确定)和甲方贴片广告］＋电影预告片＋电影正片。只有在甲方广告时间未放满的情况下，乙方方可按照上述顺序放映其直接客户的广告及乙方公益广告。每场次乙方的直接客户的广告及乙方公益广告不超过60秒。
　　3．广告费支付
　　广告发布费的支付，第一年度(自2019年10月1日起至2020年9月30日止)广告费5,840,000元，甲方于每季度中间月份的20日前向乙方支付年广告发布费总额的25％，即：2019年11月20日、2020年2月20日、2020年5月20日、2020年8月20日前各支付1,460,000元；第二年度(自2020年10月1日起至2021年9月30日止)广告费金额6,424,000元，甲方于每季度中间月份的20日前向乙方支付年广告发布费总额的25％，即：2020年11月20日、2021年2月20日、2021年5月20日、2021年8月20日前各支付1,606,000元；第三年度(自2021年10月1日起至2021年12月31日止)的广告费金额1,781,120元，甲方于2021年11月20日支付1,068,672元，尾款在2022年1月20日支付712,448元。
　　4．关于广告主的约定
　　甲方可在国内外所有公司处接收广告电影订单。乙方不得将正式电影之前的广告放映时间销售给第三方个人或公司：本合同约定的乙方的直接客户除外。
　　三、案涉合同履行情况
　　2019年9月，希界维福田公司向分众广告出具银幕广告独家代理授权书，写明，授权分众广告为希界维福田公司银幕广告招商与发布及贴片结算的独家代理公司。分众广告有权代理希界维福田公司开展阵地宣传等形式的广告发布业务。另，希界维福田公司向分众广告出具银幕广告结算代理授权书，写明，授权分众广告为希界维福田公司特殊格式银幕广告时长结算的代理公司，其他任何公司、个人或社会组织无权代理此项业务。
　　上述协议签订后，双方开始履行合同。
　　2020年1月，新冠疫情发生，涉案影院于2020年1月24日暂停营业。
　　四、影院复工及后续履行情况
　　2020年7月16日，国家电影局发出关于在疫情防控常态化条件下有序推进电影院恢复开放的通知。该通知要求，低风险地区在电影院各项防控措施有效落实到位的前提下，可于7月20日有序恢复开放营业。中高风险地区暂不开放营业。一旦从低风险地区调整为中高风险地区，要严格执行疫情防控规定，从严从紧落实防控措施，电影院及时按要求暂停营业。通知还作出了其他规定。
　　2020年7月17日，分众广告向希界维福田公司发出解约函，写明，双方就正在合作《影院广告项目合同》因受疫情影响，所有影院暂停营业，双方合作的影院均处于停业关店状态，致使原合同无法正常履行，双方就原合同合作事宜的调整多次进行沟通协调未达成共识。因不可抗力，自2020年7月18日起解除原合同，原合同项下的权利义务消灭，分众广告不再履行原合同项下的义务。
　　2020年7月21日，希界维福田公司向分众广告发送关于CGV深圳XX中心店恢复营业时间的告知函，告知涉案影院于2020年7月21日恢复营业，客户广告可恢复上刊。
　　2020年7月23日，案外人XX公司向分众广告发送《解约函回函》，提出，因疫情而停业期间(2020年1月24日至影院实际复工之日)的广告费全部免除；就影院开业后的合作，以继续履行为前提，在原合同相关约定的基础上，可对2020年第三第四季度的商务条件进行友好协商。2020年8月24日，分众广告和案外人优幕广告有限公司联合向案外人XX公司发送复函，建议原合同条款包括合同金额在内的条款进行变更。2020年8月28日，案外人XX公司回函，提出停业期间至2020年9月30日免收广告费用(无论是否播放银幕广告)；2020年10月1日至12月31日期间广告费用减半收取，但是2021年1月1日起应当如约支付。
　　2020年8月16日，涉案影院在映前播放了一段非分众广告代理播放的电影哪吒联名款男士洁面广告。2020年9月1日，分众广告向案外人XX公司发出《违约提示函》，提示包括深圳XX中心店在内的影院播放非下达的“自然堂男士”银幕广告。2020年9月7日，案外人XX公司就《违约提示函》回函，表示其为了减少损失，确实发布了一条CGV异业合作客户“自然堂”品牌的广告，但仅在极少部分影城发布了几天。并非与第三方代理公司进行与合作模式相似的合作，亦未长时间发布广告主广告，未导致广告无法发布。该函同时提示尚欠截至2020年1月23日的广告发布费用，并应于8月中旬支付当季度款项(扣除影城停业期间)，8月28日的后续合作协商方案请于接函后5日内反馈。
　　2020年11月20日，希界维福田公司向分众广告发出通知函，写明，2020年7月，分众广告向希界维福田公司发来《解约函》，告知分众广告单方面解除项目合同。对此，希界维福田公司明确反对，希界维福田公司就影院复工向分众广告发出了要求及时提供广告片源的相关通知。但分众广告拒不履行合同，不按约支付广告费。故希界维福田公司正式通知自该函发出之日，解除合同。该函抄送分众数码。
　　庭审过程中，希界维福田公司、分众广告对合同解除时间为2020年11月20日无争议。上述期间，分众广告未提供广告。2021年1月25日，该影院亦于映前播放了非分众广告代理的广告。
　　本案诉讼过程中，希界维福田公司向分众广告开具了增值税专用发票。
一审法院认为　　一审法院认为，各方之间的合同关系是双方真实意思表示，合法有效，各方当事人均应本着诚信的态度履行各自的合同义务。
　　关于2020年1月1日至1月23日的合同款项，这一阶段影院正常运转，双方的履约并未受到新冠疫情的影响，故分众广告应当按约支付。现希界维福田公司主张按照合同约定年度价款／365天＊实际履行天数计算，分众广告对计算方式及按照该计算方式计算出的金额亦不持异议。一审法院对计算方式亦予以认可。分众广告认为希界维福田公司未开具发票故不应当支付，首先，按照双方约定的付款方式，分众广告是按季度支付，故希界维福田公司在2020年1月时并没有当年费用的开票义务。后疫情发生，影院不能正常营业，双方又就合同的继续履行与否产生争议，分众广告也未就第一季度费用的支付与希界维福田公司达成一致亦未支付，希界维福田公司在该种状态下未开具发票符合常理，且本案诉讼过程中，希界维福田公司亦就相关发票进行了开具。故分众广告以希界维福田公司未开具发票为由拒绝支付2020年1月1日至23日的合同款项的抗辩理由一审法院难以采纳，2020年1月1日至1月23日的广告费361,075元应当支付。
　　关于涉案影院复工日2020年7月21日至合同解除日11月20日的欠款。现希界维福田公司主张按照双方确认的计算方式全额支付。分众广告认为希界维福田公司的上级公司XX公司曾作出承诺，影院复工后至2020年9月30日均免收广告费用，2020年10月1日至12月31日期间广告费用减半收取，故7月21日至9月30日无需支付费用。对此，一审法院注意到，双方其后并没有就此达成过最终支付协议，且作出该承诺的主体是案外人XX公司而非本案希界维福田公司。即便考虑到本案框架合同与项目合同的关联性，认为案外人XX公司的表态及于本案希界维福田公司，从XX公司回函的整体表述来看，该函最后要求2021年1月1日起应当如约支付。可以看出，XX公司作出广告费用减免的目的在于促成双方的继续合作。但分众广告未支付1月广告费也未提供广告的片源的行为已经明确表示其不再愿意履行合同。在这种情况下，分众广告主张XX公司上述回函的表述效力及于希界维福田公司的说法一审法院难以采纳。
　　影院复工后至合同解除这一阶段的广告费用，分众广告应当支付。但考虑到，疫情确实给双方当事人的履约造成了重大的影响。就希界维福田公司而言，其有近7个月的时间处于关停状态，势必无营业收入，也无法投放广告获得收益，但其未向分众广告主张该阶段的费用，是诚信履约的体现。就分众广告而言，其实际在合同中处于广告代理商的位置，片源来自于第三方，从2020年7月16日国家电影局发出关于在疫情防控常态化条件下有序推进电影院恢复开放的通知，到本案的涉案影院于2020年7月21日正式复工，仅间隔了5天时间，要求其即刻恢复履行合同确实存在一定困难。但自7月至11月双方确认的合同解除日之间存在4个月时间，分众广告在希界维福田公司方提出变更方案的情况下，有足够的时间准备片源，却仍未提供广告片源，不积极履约或者与希界维福田公司进行有效沟通，而是在通过公证等方式着力查找希界维福田公司有无违约行为，上述行为并非诚信履约和解决问题的表现。分众广告的怠于履行合同的行为对涉案影院对应期间的广告空窗具有原因力，分众广告通过合同约定获得了希界维福田公司的广告时间段，却不使用，是其处分自己权利的行为，仍应支付对价。但考虑到作为银幕广告实际播放人的希界维福田公司，其为了减少损失，确实播放了少量非分众广告提供的广告，具有一定的减损能力。加之分众广告在2020年7月时曾作出过解约的意思表示，虽然双方在庭审过程中确认合同的实际解除日在11月，但结合分众广告后续并未提供任何片源的事实，双方均应当在当时积极沟通，快速解决合同僵局，而非从各自利益出发让合同僵局久拖不决。综上，一审法院酌定该期间的广告费用按双方约定的50％计收，暨1,023,226元。
　　关于违约金，本案涉案合同陷入履行僵局很大的原因在于新冠疫情的突然来袭，虽然在后期争议解决的过程当中，双方当事人均有处理不当之处，但结合实际情况考量违约程度并不严重，虽然双方在合同中对于违约金的计算有明确的约定，但违约金的衡量离不开实际损失的确定，对于希界维福田公司而言，其出售给分众广告的是广告的播放时间段，在一审法院要求分众广告向希界维福田公司支付相应数额的广告费之后，在案证据未能显示希界维福田公司还存在其他损失，故对于希界维福田公司要求分众广告支付违约金的诉讼请求一审法院难以支持。
　　关于分众数码是否应当对分众广告的义务承担连带责任问题。分众数码在合同中作出的表述为：“对以下甲方(分众广告)义务和责任在必要时向甲方提供财务支持以保障：1、本协议及本协议相关补充协议(如有)项下甲方的全部义务和责任；2、甲方与本协议附件一约定的全部对象影院签署的所有《影院银幕广告项目合同书》中甲方的全部义务和责任。”根据合同的表述，分众数码提供财务支持的对象是分众广告，虽然当分众广告对希界维福田公司负有义务时，分众数码的财务支持会有利于分众广告向希界维福田公司履行义务，但希界维福田公司无权据此直接要求分众数码向希界维福田公司承担连带责任。
　　一审法院审理后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、分众晶视广告有限公司于判决生效之日起十日内支付广州希界维影城有限公司深圳福田分公司广告费1,384,301元；二、驳回广州希界维影城有限公司深圳福田分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正版)第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77,932.41元、财产保全费5,000元，由分众晶视广告有限公司负担48,100.80元，广州希界维影城有限公司深圳福田分公司负担34,831.61元。
　　本院二审期间，分众广告、分众数码未提交新证据。
　　希界维福田公司提供如下证据：证据1、拓普网站统计的上座率数据，证据2、自行制作的上座率对比表，证据3、猫眼网站统计的票房数据，证据4、自行制作的票房数据对比，证据1-4共同证明疫情后上座率高于疫情前平均水平，本案合同的履行基础条件并未发生重大变化，且本案合同并不以上座率、观影人数为合作基础，政策限制对合同履行并无影响；证据5、分众传媒2020年度报告，证据6、分众传媒2021年季报，证据7、分众传媒业绩新闻，证据5-7共同证明分众广告的母公司分众传媒业绩并未受疫情影响，营业利润反而大幅增加；证据8、XX公司与案外人于2020年12月30日签订的替代合作协议，证明由于寻找替代合作具有临时性、紧迫性，因此在价格上不得不做出让步，分众广告的违约行为造成高达600余万元的经济损失。
　　分众广告、分众数码共同质证认为：证据1、3形式真实性认可，合法性、关联性不认可，证据2、4真实性、合法性、关联性均不认可，同时认为上座率的变化显示出电影业仍受疫情防控常态化的影响，本案合同履行障碍很大程度上是因为希界维福田公司违约播放第三方广告破坏了分众传媒的招商价格体系；对证据5-7真实性、合法性认可，关联性和证明内容不认可，认为广告方面的收入是下降的；对证据8真实性、合法性无法确认，关联性及证明内容均不认可，认为合作价格超过合理价格，合同相对方与希界维福田公司存在关联关系，价格本身也不具有参考性。
　　本院经审核后认为，对证据1-4真实性予以确认，但即使能够反应出上座率、票房数据的变化，仍无法直接体现出对本案案涉合同的影响，证据5-7并非本案当事人的经营数据，与本案合同无直接关联，证据8系XX公司与案外人的缔约情况，即使能够反映出缔约条件的差异，也无法单独作为认定希界维福田公司因对方违约而产生损失的依据。
本院查明　　经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。另查明如下事实：
　　1．关于广告投放时段的约定
　　希界维福田公司与分众广告签订的《影院银幕广告项目合同》第4.1条约定，双方确定影院挂牌公示的电影票面上所标注的电影放映时间之前广告发布时间为10分钟，甲方按上述期限购买乙方所有正式电影所有播放场次前的影院银幕广告电影。关于乙方付费广告的发布及流程约定与框架合同约定的相关内容一致。
　　2．关于违约金的约定
　　希界维福田公司与分众广告签订的《影院银幕广告项目合同》第11.2条约定，除本合同另有约定外，未经乙方书面同意，甲方擅自终止本合同或拒不履行义务超过7日的，甲方应向乙方支付合同总金额50％的违约金，但该笔违约金不足以弥补乙方损失的，乙方保留继续向甲方追偿的权利；除本合同另有约定外，未经甲方书面同意，乙方单独以其他任何形式同其他任何第三方公司或个人签署或发布任何形式的影院银幕广告或以乙方直接客户的名义发布其他任何第三方公司或个人银幕广告的，乙方应将其因该违约行为取得的相应的银幕广告收入全部支付给甲方，还应按照本合同总金额的30％支付违约金。
　　3．关于影院防疫政策要求
　　2020年7月16日国家电影局发布的《关于在疫情防控常态化条件下有序推进电影院恢复开放的通知》(以下简称电影院恢复开放通知)中要求，各地区各单位要按照《中国XX协会电影放映场所恢复开放疫情防控指南》(以下简称疫情防控指南)落实各项防控工作。该疫情防控指南中明确：“……(十二)调整售票方式。全部采取网络实名预约、无接触方式售票；实行交叉隔座售票，保证陌生观众间距1米以上；每场上座率不得超过30％……(十四)合理安排场次。电影放映场所减少放映场次，日排片减至正常时期的一半，控制观影时间，每场不超过两个小时，延长场间休息时间，对影厅充分清洁与消毒；不同影厅错时排场，避免进出场观众聚集。”
　　4．关于双方沟通情况
　　二审中，双方还确认如下事实：2020年4月26日，分众广告曾告知希界维福田公司提前3-6个月通知其恢复营业时间，并在同年7月8日再次提出，同时也提出与对方协商合同变更事宜。
　　分众广告在2020年8月24日的复函中提出建议变更原合同条款，主要内容为自疫情停业之日起至2020年9月30日的合作金额不计费，2020年10月1日至2020年12月31日合作金额变更为原合同约定的50％，2021年度合作影院减少为40家等。
本院认为　　本院认为，本案二审期间主要争议焦点在于：1．影院恢复营业后至合同解除前的广告费用如何认定；2．本案中双方是否存在违约情形及相应责任如何认定；3．分众数码是否需要承担连带担保责任。
　　一、影院恢复营业后至合同解除前的广告费用认定问题
　　对该争议焦点，希界维福田公司认为，复工后双方合同的基础履行条件并无变化，不构成情势变更，应当按双方合同约定支付全部广告费用，且不认为双方后续就合同部分内容的变更达成过一致；分众公司则认为，复工后受国家防疫政策限制，不代表恢复正常营业状态，按原合同履行显失公平，应当构成情势变更，且认为根据2020年8月的函件内容，双方已就合同部分内容的变更达成一致，复工后至9月30日期间的广告费用应当免除。对此，本院认为：
　　第一，关于影院恢复营业后的一定期间内是否可以适用情势变更的问题。在法律适用方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。从该规定的立法目的来看，适用有利溯及时以不打破当事人合理预期、不减损当事人既存权利、不冲击既有社会秩序为出发点。
　　而关于情势变更规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称合同法司法解释二)和《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)均有相应规定。合同法司法解释二规定的“情势变更”制度适用要件为：一是情势变化条件，即“合同成立后客观情况发生了当事人无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重要变化”，二是合同履行后果，即继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，三是救济途径，即“当事人可以请求法院变更或解除合同”。而民法典中关于情势变更制度进行了更为全面的设计，完善了情势变更的适用条件，不再将不可抗力排除在适用情势变更的事由之外，并且将情势变更制度与合同解除制度加以区分，明确情势变更对合同继续履行造成的不利后果是“明显不公平”而非“不能实现合同目的”，同时在救济途径中增加了重新协商制度，更强调对当事人意思自治的尊重。此外，考虑到情势变更的适用与否并非基于当事人约定，而是一种法定状态，当事人在缔约时对于是否可以适用情势变更原则无法形成预期，不涉及打破当事人合理预期的情形。因此，结合本案具体情况，虽然本案事实发生于民法典生效前，但考虑到疫情作为不可抗力因素对社会经济生活造成的客观影响，适用民法典关于情势变更的规定，不仅不会造成当事人既存权利的减损，反而有利于重新协调当事人之间因继续履行原合同可能带来的合同利益失衡状态，更好地维护各方当事人合法权益，也有利于鼓励交易、稳定交易秩序，符合有利溯及适用民法典的条件。因此，本院认为本案应当适用民法典中关于情势变更的相关规定。
　　根据民法典第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。可见，情势变更制度的构成要件为：一是情势要件，系订立合同时无法预见的、不属于商业风险的“合同基础条件”；二是变化程度要件，属于“重大变化”的程度；三是履行障碍要件，不是不能实现合同目的，也不是合同无法履行，而是合同履行上显失公平；四是救济程序要件，当事人负有重新协商义务，协商不成方可寻求司法途径救济。据此，本院认为本案可以适用情势变更原则，理由如下：
　　首先，涉案影院复工后仍需遵循防疫政策要求，是当事人订立合同时无法预见、且不属于商业风险的情形。疫情期间，社会经济生活受疫情防控政策影响明显，在复工后，正常生产生活秩序原则上已经恢复，但由于各行业领域性质的不同，部分行业正常复工后仍会受后疫情时代防控政策的影响。本案所涉影院行业，虽然按照国家防疫政策已可以有序恢复开放，但仍需要严格落实相应的防控措施，并未完全恢复至疫情前的正常经营状态，而此类疫情防控要求多由国家根据疫情防控形势动态调整，并不受市场调节因素影响，不属于商业风险，因此，案涉合同订立时，疫情尚未爆发，当事人对后续疫情防控政策要求显然无法预见。
　　其次，本案合同的基础条件在复工后发生了重大变化。根据电影院恢复开放通知及疫情防控指南的要求，影院的开放需遵循分区分级原则，一旦被调整为中高风险地区，则需要暂停营业，并且恢复开放后的每场上座率不得超过30％，排片量也要求减少至正常时期的一半，虽然本案合同价款采用的是定额方式支付，但相关影院数量、上座率、排片量均是影响广告投放效果的重要因素，显然也是双方商定合同价款时的考量因素，一定程度上影响着合同目的的实现。现因疫情防控政策要求，影院的营业时长、排片数量、影片播放时长、观影人数均在客观上受较大限制，与正常经营状态相比出现了重大变化，应当可以认定影院复工后本案合同的基础条件发生重大变化。
　　再次，本案合同继续按原合同条件履行对当事人明显不公。根据本案系争合同约定，广告发布费用为每年固定金额、按季度进行支付，涵盖希界维福田公司所有影厅的所有电影的全部播放场次。但如前所述，影院复工后受疫情防控政策影响，合同履行条件受到了明显限制，开放的影厅数、电影场次数与正常履约时已有明显差异，继续按合同约定的固定广告费用进行支付，显然对分众广告而言有失公平。
　　因此，在案涉影院恢复营业但尚未恢复至正常营业样态期间，可以适用情势变更原则。
　　第二，关于适用情势变更后，本案广告费用如何变更的问题。根据法律规定，构成情势变更的情况下，当事人可以重新就合同后续履行条件进行再协商，协商不成的情况下，可以由法院根据公平原则解除合同或变更合同。因此，本院认为，本案广告费用可以由法院进行变更，具体理由如下：
　　首先，本案当事人已经重新协商，但协商不成。民法典对于情势变更原则的规定中增加了重新协商程序，系出于对当事人意思自治和风险管理能力的尊重，留给当事人足够的协商空间，鼓励当事人充分秉持诚实信用原则重新磋商，共同努力修复原本正常的合同关系。本案中，双方当事人在疫情发生后就涉案合同的履行进行了充分协商，但出于对各自商业利益的考量，提出的后续履行方案均未能得到对方的确认，并无证据证明双方已经就后续履行方案达成一致。至于分众广告主张双方就复工后至9月30日期间的广告费免除已达成一致，本院认为，从双方沟通过程来看，XX公司提出的方案系建立在确保双方后续继续合作的基础上而进行的让步，在双方并未实际再行合作的情况下，XX公司承诺减免一定阶段广告费的条件并未成就，因此分众广告无权主张该部分广告费的减免。
　　其次，在当事人协商不成的情况下，本院基于公平原则具体考量以下因素，对合同进行变更。
　　一是当事人的过错程度，主要考量当事人在情势变更后的履约行为是否适当、是否善意促进合同关系修复、是否主动采取减损措施等。本案中，希界维福田公司为确保合同继续正常履行，多次提出可以减免一定期间的广告费，系诚信守约行为；而分众广告在未提前得到关于涉案影院复工具体时间的情况下，在影院复工伊始未能及时提供广告片源，亦符合情理；同时希界维福田公司在未得到分众广告提供的片源的情况下也自行采取了一定的减损措施，并无不当。
　　二是市场变化程度，主要考量因情势变更而对市场环境的影响程度。本案中，电影行业因营业条件的特殊性，受疫情防控政策的影响较大，影厅数量、放映场次、排片量和观众人数都需遵照防疫要求进行调整，直接影响着电影院的营业效果，属于市场变化程度较大的情况。虽然希界维福田公司依据第三方统计数据提出影院恢复营业后的上座率、票房数据较以往并未下降反而有所提升，对此本院认为，一方面不能以事后的数据统计倒推复工伊始双方的市场预期，另一方面复工初期不排除市场易受“报复性消费”等心理因素影响而产生波动，因此，衡量市场变化程度还是需要综合考虑政策具体内容、市场客观状态、一般公众认知和后疫情时代消费心理的特殊性等因素。
　　三是当事人预期利益。在情势变更的情况下，双方已经进行了重新协商，对己方可能面临的履行障碍和预期损失已经进行了充分考量和评估，故从协商过程可以看出双方对于合同后续履行可能带来的预期利益的初步预判，对于变更合同内容具有一定的参考价值。本案中，双方在重新协商的过程中均提出过减免一定期限的广告费用来变更合同履行的方案，可以推定双方对于影院复工后一定阶段内合同履行效果会受到减损均具有一定的预期，并都提出了减免幅度为50％的履行条件。
　　综合上述因素考量，一审法院将影院恢复营业后至合同解除前的广告费用酌定调整为按合同约定的50％计算，符合公平原则，也具有一定的合理性，本院予以认同。
　　二、本案中违约责任的认定问题
　　对该争议焦点，希界维福田公司认为对方存在提前擅自解约、复工后不提供片源及不支付广告费用等违约行为，应承担违约责任，分众广告则认为对方存在违约播放第三方广告的违约行为，在另案中亦提出主张违约责任。对此，本院认定如下：
　　第一，关于本案合同解除性质的认定。本院认为，本案系争合同系双方协议解除，理由如下：首先，根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方对于解除合同已达成合意。虽然分众广告曾在7月17日提出过解除合同，但其在希界维福田公司未同意解除的情况下，仍以实际行为参与了对后续合同履行条件的磋商，分众广告提出解约的行为实际并未发生解除合同的法律效果，可视为疫情期间对合同履行的一种商榷方案。并且，分众广告在此后明确确认合同解除时间为希界维福田公司发出解约函之日，故双方合同解除的合意已于11月20日形成。其次，本案合同不构成因根本违约而解除。虽然希界维福田公司提出分众广告一直未支付广告费，但考虑到双方在复工后一直在就合同后续履行方案包括广告费用的具体金额进行协商，在双方尚未达成一致且也未继续履行本案合同的情况下，分众广告迟延支付广告费的行为具有一定的合理因素，不宜认定为根本违约。最后，本案合同也不构成因不可抗力而解除。一方面，疫情因素并不必然导致合同解除，另一方面，疫情缓解后已可复工，不可抗力已消除，不存在无法继续履行的情况，双方未能继续履行原合同的根本原因并不在于存在不可抗力导致无法履行，而在于均认为原履行条件因疫情防控政策影响而有失公平，并且在协商未果后，已就合同解除达成合意，因此，本案合同的解除本质上系双方协议解除。
　　第二，关于分众广告是否存在违约行为，是否应当支付违约金的问题。本院认为，本案合同历经正常履行阶段(合同签订后至2020年1月24日前)、疫情阶段(2020年1月24日至7月20日)和复工阶段(2020年7月21日至11月20日合同解除)，在不同阶段存在不同的可能影响合同履行的因素，为此，对分众广告的行为评价也应当根据各阶段情况分别认定：
　　首先，在合同正常履行阶段，此时合同履行并未受新冠疫情因素影响，故在该阶段，分众广告应当恪守合同约定，按约定金额按期支付该阶段的广告费用。根据合同约定，该阶段广告费应当于2020年2月20日前支付，但分众广告未及时支付该部分广告费，虽其抗辩系因希界维福田公司未开具发票故不同意付款，但开具发票属于合同附随义务，不能以此作为不履行价款支付义务的合理理由，因此，分众广告未按约支付该阶段广告费的行为构成违约。
　　其次，在疫情阶段，因疫情因素影响，涉案影院均无法正常营业，致使该阶段合同无法履行。根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，故疫情及疫情措施一般属于法律规定的不可抗力。而不可抗力制度的适用前提是因不可抗力造成当事人不能履行合同的后果，因此本案合同在疫情阶段依法应当适用不可抗力制度。适用不可抗力制度的法律效果体现为免责，即对于因不可抗力造成的履行不能，免除全部或部分责任，但并不导致合同内容变更，合同一时不能履行的，影响消除后仍应继续履行。本案中，疫情阶段合同无法履行系因不可抗力所致，双方均可免责，且希界维福田公司也同意减免该阶段的广告费用，该行为充分体谅了合同相对方损失，符合诚信原则，故分众广告无需支付该阶段的广告费用。
　　最后，在复工阶段，合同已经恢复继续履行的可能，不再具备适用不可抗力制度的前提。对于该阶段中分众广告未及时提供片源的行为，考虑到疫情因素对案涉合同的履行影响较大，分众广告在未提前收到涉案影院具体复工时间的情况下，短期内准备片源确实存在一定困难，应当在合同恢复履行后给予其合理的准备期。但在双方重新协商过程中，分众广告依旧迟迟未提供片源，也未就不提供片源给予合理解释，确系怠于履行合同义务的违约行为。
　　因此，综合分众广告在本案合同履行的三个阶段的具体违约情形以及造成的实际损失情况，本院认为分众广告在本案中的违约程度相对轻微，考虑到一审法院已酌定分众广告承担了复工后的部分广告费用，其酌定结果已可以覆盖相关违约后果，因此，一审法院未再支持希界维福田公司关于违约金的主张，尚属合理。
　　关于希界维福田公司是否构成违约的问题。本院认为，当事人作为合同利益的直接主体，对采取何种措施能够更好维护自身利益、修复合同关系破裂造成的不利后果，具有更清晰的认知能力和处理能力，特别是在因情势变更，原合同继续履行条件尚不具备的情况下，应当鼓励当事人在面临风险时积极自救，自我减损。本案中，根据双方合同约定，在分众广告的广告时间未播满的情况下，希界维福田公司可以在一定条件下承接第三方的付费广告，现希界维福田公司主张其播放的“自然堂”品牌广告系属于合同约定的直接客户广告，该广告合同也系与品牌方直接合作，虽然未按合同约定履行一定的报备程序，但考虑到当时影院刚恢复营业，分众广告也发函提出了解约，并且未再提供广告片源，在此情况下，希界维福田公司为防止损失持续扩大，出于减损目的，寻找替代片源的自救型行为，不宜认定为违约。
　　三、分众数码是否承担连带责任的问题
　　希界维福田公司认为，分众数码在合同中约定“必要时提供财务支持”，符合连带保证的法律特征。对此，本院认为，连带保证责任的承担应当有明确的意思表示，本案合同文义是分众数码为分众广告履行合同义务提供财务支持，其目的是为保障分众广告顺利履约，并未明确表示对分众广告在本案系争合同项下义务提供担保，合同中也无关于担保的意思表示，因此，一审法院未支持希界维福田公司关于担保责任的诉求，具有事实和法律依据，本院予以认同。
　　综上所述，广州希界维影城有限公司深圳福田分公司、分众晶视广告有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
裁判结果　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币85,379.21元，由上诉人广州希界维影城有限公司深圳福田分公司负担人民币17,258.71元，由上诉人分众晶视广告有限公司负担人民币68,120.50元。
　　本判决为终审判决。
落款