福建建中建设科技有限责任公司诉力波酿酒（上海）有限公司建设工程合同纠纷案

福建建中建设科技有限责任公司诉力波酿酒（上海）有限公司建设工程合同纠纷案
上海市闵行区人民法院

民事判决书

当事人　　原告：福建建中建设科技有限责任公司，住所地福建省福州市马尾区兆锵路33号金澜大厦2002(自贸试验区内)。
　　法定代表人：荀名红，董事长。
　　委托诉讼代理人：朱忻艺，北京安杰(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：徐恺迎，北京安杰(上海)律师事务所律师。
　　被告：力波酿酒(上海)有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路379号。
　　法定代表人：蔡雄生，董事长。
　　委托诉讼代理人：李铭。
　　第三人：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市经开第十五大街267号。
　　法定代表人：方胜利，董事长。
　　委托诉讼代理人：畅旭哲。
　　委托诉讼代理人：姜俊杰。
审理经过　　原告福建建中建设科技有限责任公司(以下简称福建建中公司)与被告力波酿酒(上海)有限公司(以下简称力波公司)、第三人中国建筑第七工程局有限公司(以下简称中建七局公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2022年3月10日立案后，依法适用普通程序，于2022年4月22日公开开庭进行了审理。原告福建建中公司的委托诉讼代理人朱忻艺、徐恺迎，被告力波公司的委托诉讼代理人李铭，第三人中建七局公司的委托诉讼代理人畅旭哲、姜俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称　　原告福建建中公司向本院提出诉讼请求：1.被告在欠付工程价款范围内支付原告工程款1,300万元；2.被告支付原告以1,300万元为本金计自2021年5月31日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息；3.原告在建设工程价款范围内对所施工的工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。事实和理由：2018年12月20日，被告与第三人签订《力波啤酒厂转型项目施工总承包合同》(以下简称《总承包合同》)，约定被告将力波啤酒厂转型项目的主体及地下室工程(以下简称总包工程)发包给第三人。2019年3月28日，原告与第三人签订《力波啤酒厂转型项目基坑支护及桩基础施工专业分包合同》(以下简称《分包合同》)，约定由原告承包力波啤酒厂转型项目基坑支护及桩基础工程(以下简称分包工程)，总价款暂估为1.5亿元等。嗣后，第三人在《工程分包预结算书》中确认《分包合同》项下的五期工程结算款合计为1.3亿元。根据《总承包合同》约定，总包工程于2020年10月31日之前完成封顶工作。然由于被告、第三人未按照《总承包合同》《分包合同》履行付款义务，原告曾某12020年12月3日诉至法院。后因各方达成和解，原告撤诉。2021年1月20日，原告与第三人签订《力波啤酒厂转型项目基坑支护及桩基础工程施工工程款支付及结算备忘录》(以下简称《备忘录》)，约定第三人于2021年2月28日前完成分包工程无争议部分造价审核、于2021年3月15日前完成全部分包工程造价审核、并于2021年4月15日前支付原告工程款至80%。然此后第三人仅支付原告5,900万元，至今尚欠付1,300万元。原告曾某2双方长期合作的关系，将付款期限延长至2021年5月30日，然第三人仍未付款。原告经催讨未果，故诉至法院。
被告辩称　　被告力波公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。理由如下：其一，原、被告之间不存在合同关系。被告与第三人签订了《总承包合同》，后第三人又与原告签订了《分包合同》，该合同合法有效，原告并非《分包合同》项下的“实际施工人”，无权要求被告支付工程价款。其二，被告已按《总承包合同》及补充协议约定向第三人履行付款义务，不存在欠付第三人工程价款的情形。其三，原告与第三人尚未完成结算，无法确定第三人是否欠付原告工程价款。
　　第三人中建七局公司述称，原告具备专业施工资质，《分包合同》合法有效，原告不属于合同无效情形下的“实际施工人”，无权要求被告支付工程价款；被告已根据约定按进度支付第三人工程价款，不存在欠付款情形；第三人与原告之间就分包工程尚未完成结算，根据《备忘录》约定，双方的争议应通过仲裁解决。
　　针对被告及第三人的答辩意见，原告福建建中公司补充陈述，第三人从被告处总承包工程后，违反《总承包合同》关于“基础及主体结构工程严禁分包”的约定，未经被告书面同意，将基坑支护及桩基础工程单独分包给原告，且第三人未举证证明总包工程的主体结构由其自行施工，故第三人的分包行为属于违法分包，《分包合同》应属无效。原告虽作为有资质的分包单位，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称建设工程司法解释)第43条规定，原告有权以“实际施工人”身份向被告主张权利；被告作为发包人，未提供证据证明其已支付第三人全部工程价款，故应在欠付款范围内向原告承担责任。《备忘录》仅是对第三人欠付原告工程价款的确认，且双方已完成结算，故原、被告之间的争议可以通过诉讼解决。
　　被告力波公司又补充辩称，被告在开发建设案涉工程过程中聘请案外人上海XX有限公司(以下简称XX公司)作为监理单位，该公司有权代表被告对分包单位资质进行审核，第三人经XX公司确认后与原告签订《分包合同》，亦代表被告对该分包行为的认可。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。现根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
　　2018年12月20日，被告与第三人签订《总承包合同》，约定被告将力波啤酒厂转型项目的主体及地下室工程发包给第三人。工程规模包括但不限于力波啤酒厂转型项目一二三四期地上及其地下室建筑机构、水电等范围施工，建筑面积约27.8万平方米，总承包范围包括桩基础工程、基坑支护工程、土方工程(含土方开挖、外运、外购、回填等)、基础工程、桩头破除、承台制作、主体工程(建筑结构)、楼梯栏杆、防水工程、外墙保温、钢结构工程、幕墙工程、防火门窗工程、入户门工程、铝合金门窗百叶工程、空调百叶工程、栏杆工程、涂料工程、外墙面砖工程、信报箱工程、室内给排水工程、室内电气工程、防雷设施工程、高低压变配电工程、人防工程、消防工程(含通风与防排烟工程)、新风及空调工程、燃气工程、智能化工程、三表远传、电梯工程、室外庭院工程(包括室外道路、综合管网、泳池及水景、园林绿化、构筑物等工程)、标识系统工程、发电机及其环保工程、电视电话及网络工程、交通划线工程、二次精装修(电梯厅、公共部分、裙楼外装等)、灯光夜景工程、充电桩、网络地板、地下室地坪漆、其它与主体工程不可分割之附属工程等。
　　2019年3月26日，案外人XX公司在《分包单位资格报审表》中确认原告资质满足施工要求，具有承担分包工程的能力。
　　2019年3月28日，第三人与原告签订《分包合同》，约定由原告承包力波啤酒厂转型项目基坑支护及桩基础工程，总价款暂估为1.5亿元等。该合同经上海市住房和城乡建设管理委员会登记备案。嗣后，原告编制多份《(力波啤酒厂转型项目)工程分包预结算书》(以下简称分包预结算书)，其中编制日期为“2021年1月15日”的分包预结算书记载“累计预结算金额：130000000.00元”。
　　2020年12月9日，被告与第三人签订《力波啤酒厂转型项目施工总承包补充协议二》，双方约定力波啤酒厂转型项目的一二三四期基坑支护工程、二三四期桩基工程、一二三四期土方工程的承包(固定包干)总价为214,052,675元等。
　　2021年1月20日，第三人(作为甲方)与原告(作为乙方)签订《备忘录》，记载：“……经过2021年1月15日商议，双方就工程款的结算及支付达成一致意见，现补充约定如下：第一条工程款支付1、甲方同意在2021年2月5日之前再支付乙方工程款5900万元；2、甲方在2021年2月28日前完成本工程无争议部分造价审核；3、甲方在2021年3月15日前完成全部工程造价审核，并在2021年4月15日前付至80%；……第二条违约责任若承包人未按本备忘录第一条约定的时间支付款项，逾期……超过30天的，按四倍同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。第三条争议……在履行分包合同及本备忘录过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，双方同意将争议提交上海仲裁委员会申请仲裁。第四条附则1、本备忘录经双方签字或盖章后，分包方应在3个工作日内向上海市闵行区人民法院撤诉送达申请书【案号：(2020)沪0112民初45776号】及送达解除保全申请书……”。
本院查明　　另查明，2019年8月12日至2022年4月14日期间，被告支付第三人工程价款合计66,806.39万元。
本院认为　　本院认为，本案争议焦点为：1.原告是否有权直接向被告主张第三人欠付的工程价款；2.被告是否欠付第三人工程价款以及第三人是否怠于向被告主张欠款；3.第三人是否欠付原告工程价款，以及《备忘录》第三条约定的争议解决方式对本案事实的查明是否具有约束力。
　　关于第一个争议焦点，实质在于原告可否依据建设工程司法解释第43条向被告主张权利。本院认为，首先，该条规定是为保护建筑行业中广大农民工切身利益、解决农民工工资被拖欠的现实问题，在特定情况下、一定范围内，例外性地允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张建设工程价款。其次，一般情况下的建设工程合同仍应遵循合同相对性原则，即对于前述规定的适用范围不宜随意扩大，只有在发包人欠付工程价款导致转包人、违法分包人无法支付劳务分包关系中农民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。再次，前述规定中的实际施工人，系指建设工程合同无效情形下的转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立合同的承包人等。对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不应认定为实际施工人。本案中，原告具有相应的建设工程施工资质，第三人在总承包被告发包的工程后，将其中的基坑支护及桩基础工程分包给原告，且经被告认可，现亦无证据证明第三人在总承包及分包过程中存在其他违反法律、行政法规禁止性规定的行为，故《分包合同》合法有效。至于原告主张第三人违反《总承包合同》禁止性约定之意见，并不构成否定《分包合同》效力的法定事由，故本院对其意见不予采纳。因此，原告作为合法专业分包的承包人，并非实际施工人，现其要求被告承担责任，依据不足，本院难以支持。
　　关于第二个争议焦点，本院认为，即便原告得以实际施工人身份向被告主张权利，然根据已查明事实，截至2022年4月，被告已支付第三人工程价款合计66,806.39万元，第三人亦确认被告不存在欠付款的情形。由于目前无证据证明被告欠付第三人工程价款，更遑论第三人怠于向被告主张债权，因此原告的诉讼请求亦难得到支持。
　　关于第三个争议焦点，《备忘录》系原告与第三人之间就分包工程价款结算问题作出的约定，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，其内容合法有效，对双方产生法律约束力。现第三人与原告对于分包工程价款的结算产生争议，故双方对于该争议的解决方式应受到《备忘录》中关于仲裁条款的约束，即原告应通过仲裁程序先行解决其与第三人之间关于工程价款的争议。在双方争议尚未得到解决之前，本院难以通过现有证据对原告主张的第三人欠款事实作出认定。
　　综上，原告于本案中主张的相关诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百九十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款之规定，判决如下：
裁判结果　　驳回原告福建建中建设科技有限责任公司的全部诉讼请求。
　　案件受理费111,656元、申请保全费5,000元，合计116,656元，由原告福建建中建设科技有限责任公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
落款