北京兴琦房地产开发有限公司与农信银资金清算中心有限责任公司其他合同、准合同纠纷上诉案

北京兴琦房地产开发有限公司与农信银资金清算中心有限责任公司其他合同、准合同纠纷上诉案
北京市高级人民法院

　　民事判决书

当事人　　上诉人(一审被告)：北京兴琦房地产开发有限公司，住所地北京市丰台区马家堡东路189号院2号楼1至2层101内2层216室。
　　法定代表人：李奇，执行董事。
　　委托诉讼代理人：孙彩云，北京市金台律师事务所律师。
　　被上诉人(一审原告)：农信银资金清算中心有限责任公司，住所地北京市丰台区海鹰路9号2号楼121室。
　　法定代表人：朱苏荣，董事长。
　　委托诉讼代理人：李高来，北京市隆安律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：沙千里，北京市隆安律师事务所律师。
　　一审第三人：《中国农村金融》杂志社，住所地北京市海淀区西三环北路甲2号院5号楼14层01室。
　　法定代表人：朱进元，社长。
　　委托诉讼代理人：李明鹏。
审理经过　　上诉人北京兴琦房地产开发有限公司(以下简称兴琦公司)因与被上诉人农信银资金清算中心有限责任公司(以下简称农信银公司)、一审第三人《中国农村金融》杂志社(以下简称杂志社)合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院(简称一审法院)作出的(2019)京02民初705号民事判决(简称一审判决)，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴琦公司的委托诉讼代理人孙彩云，被上诉人农信银公司的委托诉讼代理人李高来、沙千里，一审第三人杂志社的委托诉讼代理人李明鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　兴琦公司上诉请求：1.撤销北京市第二中级人民法院(2019)京02民初705号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将案件发回重审；2.本案诉讼费、保全费、评估费由被上诉人承担。事实及理由：
　　1.本案上诉人与被上诉人已于2016年8月26日共同委托深圳市世联土地房地产评估有限公司北京分公司就涉案房地产作出了世联估字BJ(2016)2080019号《房地产成本价值咨询报告》(下称“《报告一》”)，该报告系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，具有法律效力，对双方当事人均具有约束力，所以不应当再次进行评估。一审法院再次委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司对涉案房产进行评估鉴定，并以其出具的建亚评字2021-031号《房地产估价报告》(下称“《报告二》”)作为定案的根据，严重违反法定程序、损害了上诉人的权益。
　　2.《报告二》系一审法院在第一次委托评估机构进行鉴定不能的情况下人为设定参数，明显违反“鉴定人独立进行鉴定活动，不受任何组织和个人干预”的规定。本案中，一审法院于2020年11月12日向评估机构出具了《鉴定评估委托书》，在评估机构无法进行评估鉴定的情况下，2021年3月8日，一审法院遂再次向评估机构出具《鉴定评估委托书2》，一审法院在该委托书中，对房屋所涉项目容积率、建成时间等相关条件进行了人为设定，导致该《报告二》鉴定评估所依据的“评估数据”“检材材料”及“时间界限”等参数均基于一审法院的人为设定，而并非根据客观事实，所针对的“评估范围”亦非出于案件现实需要。(1)关于容积率问题：因“2.78”的项目容积率并未获得规划部门的最终批准，该数据的取得并无事实依据及证据支持，《报告二》以此作为评估依据明显缺乏依据。(2)关于房屋性质问题：根据本案相关资料显示，地下房屋用途中根本没有“办公”这一项，而《报告二》将地下196㎡的房屋用途认定为地下办公严重违背本案客观事实。(3)关于估价时点问题：该鉴定报告中估价的时间点为“2019年11月3日”没有任何事实和法律根据。(4)关于土地使用权终止期限问题，上诉人与被上诉人共同委托评估机构出具的《报告一》，该报告结论及所附的涉案房地产的国有土地使用证、房屋所有权证中均已明确土地使用权终止日期为2044年3月31日。因此应当以上述的权证登记为准，即土地使用权终止日期应为2044年3月31日，而非《报告二》中所错误认定的“2061年12月31日”。(5)关于项目建成时间问题：对于《报告二》中所述“项目建成时间为2013年12月30日”，上诉人对此同样不予认可。因规划政策审批等并不属于人为可控之因素，更非上诉方的原因所致项目无法按原定时间建成，且该项目至今都无法确定具体的建成时间，被上诉人及第三人也应当承担该审批部门原因所致的后果及风险。
　　3.一审判决以《报告二》作为支持被上诉人“可得利益”的判决依据，认定事实和适用法律均错误且违反公平原则。(1)涉案房屋价值应当以上诉人、被上诉人共同委托的评估机构作出的《报告一》为依据。(2)一审判决关于被上诉人“可得利益”及其金额的认定违反了《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)第五百八十四条关于“预见或应当遇见的因违反合同可能造成的损失”的规定。本案中，《协议书》中约定的拟新建的“配套商业办公用房”已被新的政府规划取代，“乙方(被上诉人)拥有该新建房屋建筑面积不少于4472.57㎡产权”这一约定的前提条件已不复存在，该变化系政府规划调整所致，并非上诉人过错而造成。因后续政策规划等原因导致了项目开发严重滞后、并增缴了巨额的土地出让金，这并非上诉人过错导致，且是上诉人签订合同时所完全无法预见的。即使上诉人应当向被上诉人进行相应赔偿，一审判决对于“可得利益”的计算也明显错误，不具有合法性、合理性。一审判决既支持了被上诉人可得利益，又判决支持了租金、补偿金和赔偿金，上述金额远远超过上诉人应当或可能预见的损失。
一审法院查明　　4.一审判决认定事实和适用法律方面的其他错误。(1)《退出协议书》“鉴于”部分已明确项目延期系由于政策规划等原因导致了项目开发严重滞后，上诉人还因此增缴了巨额的土地出让金，并非上诉人过错所导致。(2)上诉人提交的相关证据均能证明，北京市规划委员会、丰台区政府等部门根据有关政策要求将涉案项目部分房屋纳入人才引进定向销售住房、公共租赁住房、地区级配套服务站等政策性房屋范畴，进行了规划调整。项目开发滞后是不可归责于上诉人的原因所致，且上诉人在一审过程中提交的相关证据均能证明被上诉人亦就设计进行相应变更。所以，一审判决以被上诉人在涉案《协议书》之后(2011年之后)没有进行设计变更，并以此作为支持其判决上诉人应当承担相应法律责任的理由是错误的。(3)一审判决未查明本案当事人之间真正的法律关系，判决中适用的案由仅为合同纠纷，认定案由错误。从协议内容及历史沿革上来看，可以认定涉案协议书为合作开发涉案房地产合同。
　　农信银公司答辩称：1.《报告一》系2016年《退出协议书》附件并对应主合同义务，而非退出协议书中独立的结算清算条款，现该《退出协议书》已被解除，《报告一》作为附件也不再对双方存在约束力。此外，《报告一》的评估对象、评估方法、评估时点等均不适用于本案纠纷。2.一审法院委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司对农信银拟得房屋进行的评估，程序符合法律规定，实体上也不损害兴琦公司利益。3.兴琦公司根本违约，导致与农信银签订的《协议书》无法继续履行而解除，同时在案件审理过程中恶意拆除1号楼、2号楼导致农信银返还房屋并过户的诉讼请求无法实现，一审法院判决兴琦公司应按照《协议书》约定支付农信银应得4472.57㎡办公用房的市场对价公平合理。4.兴琦公司逾期交房，应按合同约定支付农信银临时租房房租，并支付补偿金及赔偿金。5.兴琦公司主张本案《协议书》性质为合作开发纠纷没有依据。从约定权利义务及实际履行情况看，本案《协议书》性质为民事主体间房屋拆迁补偿合同。6.兴琦公司主张的免责事由不成立。
　　杂志社述称，同农信银的答辩意见一致。
原告诉称　　农信银公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除农信银与兴琦公司和杂志社于2011年4月2日签订的《协议书》；2.请求判决兴琦公司支付农信银拟享有4472.57㎡新建房屋对价10066.06万元；3.请求判决兴琦公司向农信银支付因迟延交房应承担的临时办公用房租金(其中2013年12月30日至2019年9月30日以4472.57㎡×5元/天/㎡×2101天＝4698万元，2019年10月1日起至实际付款日止以“4472.57㎡×5.59元/天/㎡×实际天数”为计算方式)；赔偿租用办公用房补偿金(自2013年12月30日始至实际付款日止以“4472.57㎡×1元/天/㎡×实际天数”为计算方式)；赔偿金(其中2014年6月1日至2019年9月30日以4472.57㎡×5元/天/㎡×1918天×30%＝1287万元，2019年10月1日起至实际付款日止以“4472.57㎡×5.59元/天/㎡×实际天数×30%”为计算方式)；4.请求判决兴琦公司承担律师费30万元；5.请求判决兴琦公司承担本案受理费、保全费、评估费等全部诉讼费用。
　　一审法院认定事实：
　　一、案涉《协议书》签订之背景情况
　　1、1号楼
　　2004年2月13日，兴琦公司与杂志社签订《房屋买卖合同》，兴琦公司将其所有的丰台区马家铺路95号院办公楼(以下简称1号楼)转让给杂志社。同年4月21日兴琦公司将上述1号楼交付杂志社及农信银公司。2006年4月13日，兴琦公司取得1号楼《房屋所有权证》，权证记载房屋坐落为丰台区角门南路48号院1号楼，建筑面积4019.85㎡。同年6月29日，农信银公司、兴琦公司与杂志社签订《办理产权过户协议书》，约定兴琦公司将1号楼中1034.35㎡所有权转移登记给杂志社，将剩余2985.5㎡所有权转移登记给农信银公司。
　　2、2号楼
　　2004年11月18日，兴琦公司与杂志社签订《兴琦家园配套公建委托开发协议书》，约定兴琦公司为杂志社开发建设2号楼并协助办理该楼的所有权转移登记手续。2006年4月13日，兴琦公司取得2号楼《房屋所有权证》，权证记载房屋坐落为丰台区角门南路48号院2号楼，建筑面积587.97㎡。2008年11月25日，农信银公司、兴琦公司与杂志社签订《关于角门南路48号院2号楼权属的协议书》，约定兴琦公司将2号楼所有权转移登记至农信银公司名下。
　　3、1号地块
　　2004年6月28日，兴琦公司与杂志社签订《兴琦家园1某楼地块转让协议书》及《兴琦家园1某楼转让意向书》，约定兴琦公司将其所有的1某地块整体转让给杂志社，转让价格为850万元，并为杂志社建设1某住宅楼1栋5层，建安费用为795万元。同年9月16日，双方再次签订《马家堡路95号兴琦家园1某楼项目合作开发意向书》，杂志社委托兴琦公司建设1某住宅楼并承担建设资金。同年12月15日，兴琦公司取得1某地块《国有土地使用证》。2006年12月27日，农信银公司、兴琦公司和杂志社签订《会议纪要》，约定1某住宅楼由兴琦公司独立开发，兴琦公司与杂志社签订的相关兴琦家园1某楼地块转让和合作开发协议书解除，农信银公司和杂志社已投入的资金以部分房产进行折抵，并由兴琦公司提供56套住宅优惠购买权。2007年4月3日，农信银公司与兴琦公司签订《合作协议书》，确认杂志社为1某楼支付的建设资金中6254544元系由农信银公司支付。
　　二、案涉《协议书》签订及内容：
　　2011年4月2日，兴琦公司作为甲方(协议中简称“兴琦公司”或甲方)，农信银公司作为乙方(协议中简称“清算中心”或“乙方”)，与杂志社作为丙方(协议中简称“杂志社”或“丙方”)签订《协议书》。协议对1号楼、2号楼的买卖情况及权属情况以及三方对1某地块投资建设过程及现状进行确认后，就兴琦公司开发丰台区角门48号院1某地块住宅楼事宜达成协议。
　　约定：“一、开发方式：1、乙方、丙方同意将丰台区角门南路48号院1号楼、2号楼列入甲方拟开发建设的1号住宅楼的拆迁范围。2、甲方同意以1号住宅楼建筑面积6406.92㎡的配套商业办公用房(以下简称“该新建房屋”)置换1号楼、2号楼及补偿清算中心(原汇兑中心)、杂志社已经付的兴琦家园1号住宅楼项目建设资金，其中乙方拥有该新建房屋建筑面积不少于4472.57㎡产权(含地下196㎡，系置换2号楼地下面积)，丙方拥有该新建房屋建筑面积不少1934.35㎡产权。该新建房屋的具体部位待甲方取得1号住宅楼《建设工程规划许可证》后，由乙方和丙方协商一致后共同与甲方确认，具体位置和建筑面积以相关部门最终核定为准。3、甲方同意乙方和丙方的职工以甲方开发兴琦家园新建楼成本价基础上浮10%的优惠价格购买兴琦家园1号住宅楼部分住宅，具体套数、住宅面积、优惠价格由甲方、乙方和丙方在签订本协议书的同时就此事宜另行签订协议约定。4、甲方同意为乙、丙两方共提供60个地下停车位，其中，乙方40个、丙方20个；甲方提供停车位的类型比例与新建项目中总停车位的类型比例相一致，且提供的停车位相对集中并靠近其办公部位，以方便日常管理；甲方提供的停车位由乙方、丙方独立无偿使用(停车设备及日常管理维护费用自行承担)。5、甲方承担该新建房屋的全部建安费用，包括地下、地上土建工程费用、建筑安装工程费、市政接入费用、外墙装饰费用、内部公共大堂、电梯间、楼梯间装修费用，甲方交房标准为毛坯房；甲方先行支付全部地价款及税费，待本协议约定条件成就后，再由乙方、丙方根据各自拥有的该新建房屋的份额承担增加的地价款及相关税费(总额约1300万元，以实际发生数为准，如超过1350万元，超额部分由甲方承担)；乙方、丙方承担乙方所需的内外装修费用、独立供电配电室费用、产权办理过程中应承担的相关税费等。”
　　协议对各方权利义务进行了约定，主要内容如下：“二、甲方权利义务：1、甲方负责整个1号住宅楼项目的规划方案调整报批、年度开工计划报批、办理土地出让变更手续、组织施工招投标、办理开工许可证、办理人防、消防、交通、环保、园林等部门的开工前报批、整体开发和竣工后验收手续。2、负责1号住宅楼项目开发过程中资金运作。3、甲方承诺已经取得该建设项目的规划条件，负责拆除1号楼、2号楼，并承担拆除费用。4、甲方在确定1号住宅楼的施工单位、签订《施工承包合同》时：严格按照国家法律法规的相关规定办理，不得将1号住宅楼的工程肢解发包或将工程发包给不具备相应资质条件的施工企业，或者按照规定应该招标的工程未进行招标。同时，甲方负责配合乙方、丙方在施工过程中对1号住宅楼整体工程质量进行监督，乙方和丙方有权在不影响施工安全的情况下进入施工现场监督，发现甲方或施工企业有违规或不合规的行为，乙方或丙方有权对其行为进行警告或制止，要求立即或限期改正。同时，甲方协助乙方、丙方在不影响综合验收的前提下，提前进场进行内部装修施工。……6、甲方承诺在乙方、丙方腾空1号楼、2号楼之日起30个月内向乙方、丙方交付该新建房屋。在工程建设期间内因乙方、丙方要求变更设计而影响工程进度的，甲方交房时间顺延。交付的该新建房屋具备法律规定的房屋交付使用条件，在不违反规划验收的条件下为乙方、丙方的装修设计提供条件。……9、甲方保证签订本协议后，不将乙方和丙方应得的新建房屋(包括但不限于该新建房屋分摊土地、在建工程)抵押、出售或作其他任何不利于乙方、丙方的处置，否则乙方、丙方有权追究甲方相应法律责任。”。“三、乙方权利义务：1、乙方同意自甲方取得建设用地规划条件，及本协议签署后60日内将人员、物资、设备撤离，腾空1号楼、2号楼并将空楼移交给甲方。2、乙方自行承担如下费用：(1)撤离1号楼、2号楼的搬家费用；(2)1号楼、2号楼使用过程的水电费用；(3)临时办公用房租赁费用；(4)因搬家而可能导致增加的其它办公成本。3、乙方同意在同时具备下列条件的情况下，向甲方支付新增面积土地地价款，新增建筑面积的地价款=(该新建房屋中乙方所有的房屋分摊的土地面积地价款减去1号楼、2号楼中乙方已交付地价款)。(1)甲方向乙方提供缴纳地价款所依据的《国有土地使用权出让合同》及补充协议或其他法律文件；(2)甲方向乙方出示其缴纳地价款及税金的原始票据；(3)甲方与乙方所签《商品房预售合同》在建委备案后10日内。4、承担该新建房屋中乙方所有房屋建筑面积(以实际产权登记面积为准)除建安费用外的内装修装饰费用、特定供暖及制冷设备费用、电梯设备和其他特殊需要的设备设施及安装费用、独立设置变电室的相关费用。5、乙方取得甲方所提供的40个停车位独立、无偿使用，具体车位划分由清算中心与杂志社协商。6、根据有关法律规定，承担该新建房屋中乙方所有房屋建筑面积(以实际产权登记面积为准)产权过户中买方应承担的税费，该笔税费直接由乙方向相关税务部门缴纳，甲方应给予积极配合和协助。承担甲方为协助乙方办理房屋产权过户而导致甲方发生的营业税及相关税费。”
　　协议中对各方违约责任进行了约定，主要内容如下：“五、违约责任：……2、如甲方未能按本协议第二条第6款约定时间向乙方、丙方交付该新建房屋，可有30天的宽限期，超过30天后，甲方除承担乙方、丙方临时租用办公用房补偿租金外，另按6400元/日支付延期交房期间乙方、丙方临时租用办公用房补偿金(计算依据6400㎡办公面积×1.00元/天租金)，直至向乙方、丙方交付该新房屋日止；甲方逾期6个月之后仍未向乙方、丙方交付该新建房星，除承担乙方、丙方临时租用办公用房租金外，还须按日或月6400某当时房租市场价向乙方、丙方支付赔偿金，直至交付该新建房屋日止。……4、如甲方违反本协议书第二条第9款的约定，或违反本协议第二条第4款约定，乙方、丙方有权要求甲方限期纠正，否则，甲方应按本条第2款约定承担违约责任，并承担因此绘乙方和丙方造成的全部经济损失，包括但不限于鉴定费、评估费、通讯费、律师费、公证费等。”
　　协议另约定：“本协议签订后，甲方与乙方、丙方此前签订的关于角门南路48号院1号住宅楼相关的转让、合作协议终止。”
　　三、案涉《协议书》履行情况
　　1、1号楼及2号楼移交情况
　　2011年5月30日，兴琦公司作为甲方与农信银公司作为乙方及丙方杂志社签订《角门办公楼移交备忘录》。载明：根据甲、乙、丙三方2011年4月2日签订的《合作协议书》，乙、丙方已在约定时间内迁离位于丰台区角门南路48号院办公区，现将腾空后的办公楼及遗留设施、设备移交甲方。
　　2、案涉《协议书》具体履行情况
　　2016年11月29日，农信银公司作为乙方与甲方兴琦公司签订《农信银资金清算中心退出角门办公房开发项目退出协议书》，载明原合作协议未能在计划内完成，因项目进行规划申报时遇政府开发建设政策调整，项目开发建设严重滞后，经双方协商一致协议：一、乙方退出兴琦家园1号住宅楼开发建设项目，原协议书中约定的甲、乙双方权利义务，于乙方收到甲方全额支付本协议约定的补偿金时终止。双方共同选定评估机构对1号办公楼和2号楼进行评估并接受该评估结果，共同确认甲方按照乙方拥有的房产评估价值和出资退还额及利息，向乙方支付项目补偿金共计40412574元。甲方向乙方全额支付补偿金后，乙方在兴琦家园1号住宅楼开发项目中的权益全部归甲方所有。补偿金分三期支付：1、本协议生效后5个工作日内甲方向乙方支付第一笔协议款项6254600元；2、甲方应于2017年1月28日前向乙方支付第二笔协议款项4157974元；3、甲方于2018年12月31日前向乙方支付剩余协议款项30000000元。违约责任：若甲方未能按照本协议第三条所约定的期限向乙方支付相应的协议款项，应当及时以书面函件方式向乙方说明未支付协议款项原因，在取得乙方书面同意的前提下，可有三个月的延展期，但甲方应以未付款额为基数按照中国人民银行同期同档次贷款利率向乙方支付延展期间的利息，超过延展期甲方仍未支付的金额，其超过延展期时间除应按同期同档次利率向乙方继续支付利息外，每日还应按未支付金额的万分之五向乙方支付滞纳金，直至付清协议款项及利息为止。双方尚约定因履行本协议发生的一切争议，应通过协商解决；如协商不成应提交北京仲裁委员会进行仲裁。后，兴琦公司向农信银公司支付前两期补偿款共计10412574元，但未按协议约定支付第三期补偿款项。
　　3、仲裁及结果
　　2019年4月1日，农信银公司作为申请人以兴琦公司作为被申请人，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除《农信银资金清算中心退出角门办公房开发项目退出协议书》，并要求兴琦公司承担律师费及仲裁费用。仲裁庭认为：“上述协议书成立并依法有效。申请人已将办公楼中申请人产权部分、2号楼及6254600元资金交由被申请人处置，因此在本案合同中申请人主要权利为，在2018年12月31日之前，获得被申请人支付总计40412574元的补偿款。虽然被申请人提出了抗辩认为在原协议项下本案所涉项目存在拖延，且不可归责于被申请人的意见。但被申请人并未否定申请人履行其在原协议中的主要义务的事实，而仅是强调因非自身原因导致的本案项目拖延事实。仲裁庭认为，在本案合同项下，本案项目是否拖延、因何拖延均不构成被申请人在本案合同项下的履行抗辩事由。因此，被申请人未按照本案合同的约定在2018年12月31日之前支付申请人3000万元补偿款，至今未支付，显然属于违约行为。”“根据本案合同第四条的约定，如被申请人不能按照本案合同第三条的约定支付补偿款，应当及时向申请人书面说明原因，在取得申请人书面同意的情况下，可有三个月的延展期。仲裁庭认为，根据上述约定，被申请人如不能按照本案合同第三条约定支付补偿款，应当及时向申请人书面说明原因，如申请人书面同意，被申请人可以有三个月的延展期，也就意味着如申请人不同意，被申请人还是应当按照本案合同第三条约定的期限付款。在申请人书面同意给延展期的情况下，申请人除应按本案合同约定支付剩余补偿款外，还应当支付利息，超过延展期的还应当支付滞纳金。结合本案庭审的情况，被申请人未在本案合同第三条约定的付款期限之前，即2018年12月31日之前向申请人书面说明不能及时支付第三笔补偿金3000万元的原因，在申请人于2019年1月2日向被申请人发催告函后，被申请人于2019年1月3日回函，说明了本案项目的进展情况，并承诺按照本案合同第四条约定，在延展期内付清3000万补偿款，并承担违约责任，但申请人并未同意被申请人的请求。综上，被申请人未在本案合同第三条约定的付款期限之前，即2018年12月31日之前向申请人书面说明不能及时支付第三笔补偿金3000万元的原因，申请人也未书面同意被申请人延期付款，因此，被申请人亦不能以本案合同第四条作为免责事由。”“综上，仲裁庭认为在申请人发送解除告知函，且没有证据证明申请人同意被申请人复函中所提及展期请求的情况下，其依据合同法第九十四条第(三)款规定要求裁决本案合同解除的仲裁请求，符合法律规定，仲裁庭予以认可。”2019年9月17日，仲裁庭作出裁决如下：“(一)解除申请人与被申请人于2016年11月签订的《农信银资金清算中心退出角门办公用房开发项目退出协议书》；(二)被申请人向申请人支付其为本案支出的律师费10万元；(三)本案仲裁费249600.29元(已由申请人全额预交)，全部由被申请人承担，被申请人应直接向申请人支付其代为垫付的仲裁费249600.29元。上述应由被申请人向申请人支付的款项，被申请人应自本裁决书送达之日起15日内支付完毕。逾期支付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。”
　　四、农信银公司租赁办公用房情况
　　2012年4月28日，北京农村商业银行股份有限公司作为甲方与乙方农信银公司签订《房屋出租协议》，约定甲方将坐落在北京市东城区北三环东路17号院A座5-12层，套内建筑面积7372.96㎡出租给乙方，租期10年，每三年签约一次，首期签约租赁期3年，自2012年5月1日起至2015年4月30日止。租金按照市场价格5元/天/㎡计算，月租金额为110.5944万元，年租金为1327.1328万元。2015年4月，双方就上述房屋续签《安贞办公房屋出租协议》，租期3年，自2015年5月1日起至2018年4月30日止，租金标准同上述合同。2018年，双方再次就上述房屋续签《房屋出租协议》，租期3年，自2018年5月1日起至2021年4月30日止，租金标准同上述合同。2013年12月30日至2020年4月30日，北京农村商业银行股份有限公司为农信银公司出具房屋租金发票共计84031417元。
　　农信银公司表示自2019年9月始变更办公地点并另行租赁房屋。2019年6月14日，农信银公司作为承租方与出租方北京托普世纪科技企业孵化器有限公司签订《汉威国际广场写字楼租赁协议专用条款》，承租方向出租方承租位于北京市丰台区南四环西路186号二区4号楼02层01-06室、03层01-06室、04层01-12室、05层01-06室，建筑面积6986.7㎡。租赁期限为36个月，自2019年9月1日始至2022年8月31日届满。租金标准为人民币167.71元/月/㎡(建筑面积)，年租金总额为14060873.52元，项目管理费为每年2515212元。
　　五、农信银公司诉讼请求变更及评估相关事实
　　2019年10月15日，农信银公司向一审法院提起本案诉讼，请求：“1、判决解除其与兴琦公司及杂志社于2011年4月2日签订的《协议书》；2、判决兴琦公司返还其丰台区角门南路48号院1号办公楼2985.5㎡房屋及2号楼587.97㎡房屋；3、判决兴琦公司为其办理1号楼及2号楼所有权过户手续；4、判决兴琦公司返还其支付的兴琦家园1号住宅楼项目建设资金本金625万元及利息564万元；5、判决兴琦公司支付因未交付新建房屋导致的房屋可得利益损失2724万元；6、判决兴琦公司向其支付因迟延交房应承担的临时办公用房租金4698万元、租用办公用房补偿金940万元、赔偿金1287万元；7、判决兴琦公司承担律师费30万元”。一审法院审理过程中，各方当事人共同确认2019年11月3日左右兴琦公司将上述1号楼和2号楼拆除，后农信银公司将上述诉讼请求中的2、3、4、5项变更为“2、请求判决兴琦公司支付其拟享有4472.57㎡新建房屋对价9905万元”，并提供其自行委托评估单位所做《房地产价值咨询报告》作为确定房屋价值的依据。
　　兴琦公司对上述咨询报告不予认可，农信银公司申请一审法院委托相关机构对拟建成房屋价值进行评估。经北京市高级人民法院组织摇号确定，一审法院委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司，对北京市丰台区角门南路48号院拟建成房地产价值进行咨询评估。因需进行咨询评估之房屋尚未建成，故一审法院组织各方当事人结合相关证据材料在评估过程中对房屋所涉土地性质、房屋用途、建筑面积等相关条件进行设定。其中：土地性质为出让；房屋用途为办公；价值时点为2019年11月3日；项目容积率为2.78(丰政函【2013】175号《北京市丰台区人民政府关于调整兴琦家园住宅小区规划方案的函》中载明“现北京兴琦房地产开发有限公司申请将容积率调整至2.78”)；项目建成时间为2013年12月30日；土地使用权终止日期为2061年12月31日。依据上述条件，北京建亚恒泰房地产评估有限公司于2021年3月25日出具建亚评字2021-031号房地产评估报告，确定估价对象在价值时点下的市场价值估价结果为10066.06万元。农信银公司支付评估费82566元。
　　农信银公司与杂志社对上述评估结果没有异议，兴琦公司对启动评估本身并对预设之房屋相关条件均存在异议，不同意评估结果。
　　评估结果作出后，农信银公司变更其第二项诉讼请求为“2.请求判决兴琦公司支付我公司拟享有4472.57㎡新建房屋对价10066.06万元”。
　　六、代理费用相关事实
　　2019年2月28日，农信银公司作为甲方与乙方北京市隆安律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定甲方愿意委托乙方处理其与兴琦公司解除《农信银资金清算中心退出角门办公用房开发退出协议书》及角门办公楼1号楼和2号楼解除合作开发协议、收回标的房屋及获得赔偿事项，委托乙方以甲方名义提供仲裁及诉讼代理服务，乙方接受甲方上述委托。甲方向乙方支付基础费用30万元。2020年3月18日，农信银公司通过中国银行股份有限公司汇兑业务支付北京隆安律师事务所30万元，北京隆安律师事务所为其开具北京增值税专用发票。
　　七、兴琦公司举证及涉案建设项目现状情况
　　兴琦公司提供其与农信银公司及杂志社于2006年间会议纪要，2012年、2013年及2016年间形成的往来函件等，主张系农信银公司与杂志社多次要求变更项目设计方案及合作方式，致使1号楼项目贻误最佳建设期，至今尚未开发完成。兴琦公司提交2011年至2019年间就兴琦家园项目与行政管理部门形成的函件、意见等材料以证明其一直在积极、善意的履行各项合同义务，对涉案项目没有动工不存在过错。
　　现兴琦公司确认不再建设原与农信银公司及杂志社在《协议书》中约定的1号住宅楼之配套商业办公用房。
　　八、财产保全
　　一审法院受理此案后，农信银公司提出财产保全申请，并提供担保，一审法院依法裁定：冻结兴琦公司银行存款16860万元，或查封扣押其公司相应价值财产。农信银公司交纳保全申请费5000元。
一审法院认为　　一审法院认为，《协议书》系各方当事人真实意思表示，签订程序和协议内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议成立并依法有效。《协议书》是否应予解除及兴琦公司是否应支付农信银公司赔偿，及赔偿数额确定等问题一审法院分述如下。
　　一、关于《协议书》是否应予解除的问题。
　　当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同。
　　根据《协议书》约定，农信银公司与杂志社共同以丰台区角门南路48号院1号楼、2号楼及其已经支付的兴琦家园1号住宅楼项目建设资金，与兴琦公司置换拟建成之1号住宅楼配套商业办公用房部分面积。现查“1号住宅楼配套商业办公用房”未能在协议约定期限内建设并交付，且一审法院审理过程中各方已经确认该楼房现已不再进行建设。据此，兴琦公司没有履行交付待建房屋的义务，致使农信银公司不能实现合同目的，现农信银公司要求解除《协议书》的请求符合法律规定，一审法院予以支持。
　　二、关于兴琦公司是否应支付农信银公司赔偿，及赔偿数额的问题。
　　当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　根据《协议书》约定“甲方承诺在乙方、丙方腾空1号楼、2号楼之日起30个月内向乙方、丙方交付该新建房屋。在工程建设期间内因乙方、丙方有权变更设计而影响工程进度的，甲方交房时间顺延。”现查明兴琦公司没有按照上述约定向农信银公司交付新建房屋构成违约，应承担违约责任向农信银公司支付相应赔偿款项。兴琦公司主张未能如约履行系因农信银公司及杂志社多次要求变更设计原因造成，一审法院认为，根据兴琦公司提交的三方会议纪要可以看出，农信银公司及杂志社确曾提出设计变更要求，但该会议纪要均发生在2011年《协议书》签订之前，在2011年之后，尚无各方就设计变更问题协商或形成统一意见的证据，兴琦公司在其自行制作的函件中对此所做描述，没有农信银公司的确认，一审法院难以据此认定农信银公司对房屋未能依约建设承担责任，另依据《协议书》约定“在工程建设期间内因乙方、丙方有权变更设计而影响工程进度的，甲方交房时间顺延。”，该约定约束的是“工程建设期间”，而不适用于建设项目尚未获得建设许可的状态。故一审法院对兴琦公司提出其在履行《协议书》过程中没有过错的意见，不予采信。
　　关于兴琦公司应向农信银公司支付赔偿款数额的问题，一审法院以农信银公司之主张为基础，从以下几方面分别予以考虑。
　　1、关于农信银公司要求兴琦公司赔偿其拟建成房屋对价问题
　　当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
　　农信银公司依据《协议书》约定，履行了交付1号楼、2号楼并确认其投入1号住宅楼建设之相应资金归兴琦公司所有的合同义务，有权依据协议书约定取得拟建成房屋，现兴琦公司未能履行交付该房屋义务，致使《协议书》解除，应承担违约责任。兴琦公司在诉讼期间将1号楼及2号楼拆除，致双方难以在互相返还《协议书》对价这一最经济赔偿方式的基础上确定违约责任。拟建成房屋对价系农信银公司在《协议书》履行后可以获得的利益，现该公司以此为计算损失数额依据的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
　　关于拟建成房屋价值的确认。农信银公司曾自行委托评估，并依据评估报告主张该部分损失为9905万元，兴琦公司不予认可。故一审法院依据当事人申请并咨询相关专业机构，准许对该价值进行咨询评估。鉴于欲评估价值之房屋尚未建成，应评估单位要求，一审法院组织各方当事人对此充分发表意见后，结合在案证据材料对评估中涉及的相关数据进行确定。其中：(1)土地性质一项，考虑兴琦公司系项目建设方亦为房地产开发企业，且《协议书》中亦有支付地价款及税费的约定，故确认土地性质为：出让；(2)房屋用途一项，依据《协议书》中载明拟建成房屋为“配套商业办公用房”，而农信银公司为经营企业，故确认房屋用途为：办公；(3)价值时点一项，根据各方当事人确认，1号楼和2号楼的拆除时间为2019年11月3日左右，从该时点起才产生以评估确定损失的必要，故价值时点确定为：2019年11月3日；(4)项目容积率一项，在双方向一审法院提交的涉案项目材料中，最迟一份提到项目容积率的文件为丰政函【2013】175号《北京市丰台区人民政府关于调整兴琦家园住宅小区规划方案的函》，该函件中载明“现北京兴琦房地产开发有限公司申请将容积率调整至2.78”，故确定项目容积率为：2.78；(5)项目建成时间一项，依据《协议书》约定兴琦公司应最迟于2013年12月30日向农信银公司交付待建房屋，故农信银公司要求以此为项目建成时间的主张一审法院予以支持，确定项目建成时间为：2013年12月30日；(6)土地使用权终止日期一项，依据《协议书》约定的内容考虑土地使用权调整最早应于2011年底前完成，而办公性质土地使用权为50年，故确认土地使用权终止日期为：2061年12月31日。上述数据的确认有相应依据，符合法律法规的规定，评估单位据此所做评估报告结论可以作为本案确认房屋价值损失的参考依据。但因上述评估报告为非实物评估，在确定房屋价值损失时亦仅可作为参考依据。故一审法院认为，拟建成房屋价值的确认，应结合上述评估结果，及各当事人陈述、主张等综合考虑，农信银公司原主张房屋价值为9905万元，该主张没有超出评估报告所载之估价结果，一审法院予以确认，现其以评估结果为依据主张增加之房屋价值损失一审法院不予支持。据此一审法院认定农信银公司应得之拟建成房屋价值损失即为9905万元。
　　另，虽《农信银资金清算中心退出角门办公房开发项目退出协议书》已经仲裁裁决确定解除，但兴琦公司在履行该协议书过程中已经向农信银公司支付之10412574元，应自房屋价值损失中予以扣除。综上，确认兴琦公司赔偿农信银公司拟建成房屋对价损失88637426元。
　　2、关于临时办公用房租金的给付及数额
　　《协议书》第二条第6款约定：“甲方承诺在乙方、丙方腾空1号楼、2号楼之日起30个月内向乙方、丙方交付该新建房屋。”，该协议违约条款约定：“如甲方未能按本协议第二条第6款约定时间向乙方、丙方交付该新建房屋，可有30天的宽限期，超过30天后，甲方除承担乙方、丙方临时租用办公用房补偿租金外，另按6400元/日支付延期交房期间乙方、丙方临时租用办公用房补偿金(计算依据6400㎡办公面积×1.00元/天租金)，直至向乙方、丙方交付该新房屋日止；”。作为已、丙两方的农信银公司及杂志社已于2011年5月30日将1号楼及2号楼交付甲方兴琦公司，则兴琦公司应于2013年11月30日前将新建房屋交付农信银公司及杂志社，如逾期未交付的应予宽限期30日后即2013年12月30日始承担农信银公司临时租用办公用房租金，现农信银公司依据上述事实及合同约定要求兴琦公司支付该租金损失有法律依据。农信银公司要求按照其所签租赁合同约定的租金标准，由兴琦公司自2013年12月30日始支付临时办公用房租金损失的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。该租金的给付应终止于法院确定前述拟建成房屋对价损失的给付之日止。
　　3、关于补偿金的给付及数额
　　如上所述兴琦公司违约，除应应向农信银公司支付房屋租金外，该应按照约定的标准向农信银公司支付补偿金。按照《协议书》约定兴琦公司应在逾期交房宽限期满后，向农信银公司支付房屋租金及补偿金，直至交付该新建房屋日止，但协议同时约定逾期6个月以上的除承担房屋租金外还需支付赔偿金，故“直至交付该新建房屋日止”应理解为在不超过6个月内的时间内交付新建房屋，而非任意时间内实际交付房屋。故一审法院确定补偿金支付期限自2013年12月30日始至2014年6月29日止，以合同约定标准为计算依据，共计809535.17元。农信银公司超出上述期间要求之补偿金一审法院不予支持。
　　4、关于赔偿金的给付及其数额问题
　　依据《协议书》逾期交房责任中关于：“甲方逾期6个月之后仍未向乙方、丙方交付该新建房屋，除承担乙方、丙方临时租用办公用房租金外，还须按日或6400×当时房租市场价向乙方、丙方支付赔偿金，直至交付该新建房屋日止。”的约定，农信银公司要求兴琦公司自2014年6月1日始，以其租赁合同约定的标准为计算依据支付赔偿金的诉讼请求应予支持。关于赔偿金的性质，农信银公司与兴琦公司均认同为违约金，兴琦公司并提出了酌减申请，一审法院考虑农信银公司本就是以协议约定标准之30%进行主张，一审法院认为该标准并无不当，并不再考虑予以降低。赔偿金的给付期限至于一审法院确定前述拟建成房屋对价损失的给付之日止。
　　5、关于律师费的负担
　　依据《协议书》约定“4、如甲方违反本协议书第二条第9款的约定，或违反本协议第二条第4款约定，乙方、丙方有权要求甲方限期纠正，否则，甲方应按本条第2款约定承担造约责任，并承担因此绘乙方和丙方造成的全部经济损失，包括但不限于鉴定费、评估费、通讯费、律师费、公证费等。”
　　上述协议约定的违约情形和本案情况不一，故农信银公司在本案中要求兴琦公司负担律师费一节，与合同约定不相符，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。
　　综上所述，农信银公司的诉讼请求部分成立，成立部分一审法院予以支持，不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、一百零七条、一百一十三条、一百一十四条之规定，一审法院判决：一、解除农信银公司、兴琦公司及《中国农村金融》杂志社于2011年4月2日签订的《协议书》；二、兴琦公司于一审判决生效后十五日内给付农信银公司拟建成房屋对价损失88637426元；三、兴琦公司于一审判决生效后十五日内给付农信银公司临时办公用房租金(其中2013年12月30日至2019年9月30日共计4698万元；2019年10月1日起至一审判决第二项确定的拟建成房屋对价给付之日止，租金损失以“4472.57㎡×5.59元/天/㎡×实际天数”计算)；四、兴琦公司于一审判决生效后十五日内给付农信银公司租用办公用房补偿金809535.17元；五、兴琦公司于一审判决生效后十五日内给付农信银公司租用办公用房赔偿金(自2014年6月1日至2019年9月30日共计1287万元，2019年10月1日起至本判决第二项确定的拟建成房屋对价给付之日止以“4472.57㎡×5.59元/天/㎡×实际天数×30%”计算)；六、驳回农信银公司其他诉讼请求。
　　二审期间，双方均未提交新的证据。二审庭审中，北京建亚恒泰房地产评估有限公司工作人员陈敬到庭就评估中的相关问题接受了询问。陈敬表示，地下196㎡的新建房屋价值是按照地下办公的价格进行的评估，地下办公房屋的价格要低于地上办公价格；一审法院将新建房屋的价值评估设定在2019年11月3日，如果设定在2019年12月11日，对房屋的价值影响不大。
本院查明　　本院另查明：《农信银资金清算中心退出角门办公房开发项目退出协议书》第二条载明，双方共同委托深圳市世联土地房地产评估有限公司北京分公司对丰台区角门南路48号院1号楼、2号楼(总面积4607.82㎡)进行了评估，双方已确认并接受该评估结果(评估报告见附件)。第六条第3项载明，附件为本协议不可分割的组成部分。《报告一》为《农信银资金清算中心退出角门办公房开发项目退出协议书》附件。《报告一》显示：深圳市世联土地房地产评估有限公司北京分公司于2016年8月26日作出该份《房地产成本价值咨询报告》，委托方系兴琦公司、农信银公司，咨询对象为丰台区角门南路48号院1号楼、2号楼配套房地产，即建筑面积为4607.82㎡的房屋所有权和所占用的面积为3095.98㎡的国有出让土地使用权进行成本价值咨询，咨询时点是2011年4月2日，确定咨询对象的重置成本为4013万元。
　　上述事实由相关协议书、评估报告以及庭审笔录等证据予以佐证。
　　本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为　　本院认为：合同主给付义务体现合同的类型特征。根据2011年《协议书》的主给付义务约定，农信银公司将自己所有的房屋及土地交由兴琦公司处置，兴琦公司负责建设新的房屋，作为对价，兴琦公司将一定面积的新建房屋分配给农信银公司。农信银公司系取得固定收益，合同当事人间并没有共同承担开发风险的一致意思表示。由此可见，当事人成立了具有互易特征的合同关系，兴琦公司主张双方为合作开发涉案房地产纠纷的理由不成立，一审法院将本案案由确定为合同纠纷，并无不当。
　　本案二审中，双方当事人对于2011年《协议书》的效力以及协议书已经解除没有提出异议。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合双方当事人二审诉辩主张，本案争议的主要问题是兴琦公司的损害赔偿责任范围如何确定。
　　一、关于可得利益的范围
　　《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，违约损害赔偿包括合同履行后可以获得的利益。兴琦公司对于一审法院确定的可得利益损失提出异议，本院分析如下。
　　(一)关于《报告一》能否作为本案损失确定的依据
　　兴琦公司主张，应当以《报告一》作为损失确定的依据。本院认为，《报告一》是2016年《退出协议书》的附件，当事人明确约定附件是本协议不可分割的组成部分。因此，当退出协议被解除时，《报告一》不再对双方存在约束力。另外，《报告一》作出的时间为2016年，是双方当事人基于当时的缔约背景，通过协商的方式，对如何进行经济补偿作出的安排。而一审法院组织鉴定机构作出《报告二》的背景是：兴琦公司继不履行2011年《协议书》之后，又不按时履行2016年《退出协议书》；在农信银公司提出解除2011年《协议书》的诉讼后，兴琦公司拆除了农信银公司要求返还的1号楼、2号楼。因此，两份报告作出的背景完全不同，在当事人没有特别明确约定的情况下，尚得不出《报告一》可以适用于本案情形的结论。因此，兴琦公司主张《报告一》应当作为本案损失确定标准，一审法院不应当再次组织鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
　　(二)关于《报告二》设定的评估参数
　　兴琦公司同时主张，一审法院在《报告二》中设定的项目容积率、房屋性质、估价时点、土地使用权终止期限、项目建成时间等相关条件，缺乏事实和法律依据。对于兴琦公司提出的异议，逐一分析如下：
　　关于容积率。协议书对于涉案建设项目的容积率没有约定，截止到合同解除时，该建设项目的容积率也没有最终确定，兴琦公司作为合同中负有具体建设房屋义务的一方，对此负有说明义务。兴琦公司提交的《北京市丰台区人民政府关于调整兴琦家园住宅小区规划方案的函》显示，在合同约定的履行期内，兴琦公司申请将建设项目容积率调整至2.78。在兴琦公司不能充分说明其他容积率可以适用本案的情况下，一审法院以2.78作为容积率设定参数并无不当，本院予以确认。
　　关于房屋性质。兴琦公司主张，地下房屋用途中根本没有“办公”这一项，报告二将地下196㎡的房屋用途认定为地下办公，严重违背本案客观事实。对此，本院认为，2011年《协议书》约定农信银公司分得的新建房屋地下196㎡系置换2号楼地下面积，而2号楼地下面积原来用途是1号办公楼的办公配套。而且，双方合同中明确约定新建房屋的用途为配套商业办公，在相同条件下商业用途的房屋价格高于办公用途的情况下，评估机构按照地下办公用途对196㎡进行价值评估，并无不当。
　　关于评估时点。本案一审立案后，兴琦公司于2019年11月3日左右拆除了1号楼和2号楼，一审法院认为该时点才产生以评估确定损失的必要，故确定该时点为价值评估时点。对此，本院认为，只有在合同解除的情况下，才会论及以给付标的的金钱价值取代给付标的，才有必要以假设的替代交易的成本计算债权人的损害赔偿金额，故以合同解除的时点作为可得利益损失的价值确定时点更加合理妥当。本案中，农信银公司诉请解除合同的起诉状已于2019年12月11日送达兴琦公司，因此应当以该时点作为房屋价值的评估时点。因2019年11月3日与合同解除时的12月11日相差仅1个月，评估机构已作出两个时点房屋市场价值变化不大的说明，故一审法院将2019年11月3日作为评估时点，本院不持异议。
　　关于土地使用权终止期限问题。兴琦公司主张，应当以1号楼、2号楼的原《国有土地使用证》载明的日期为准计算。一审法院认为：“土地使用权终止日期一项，依据《协议书》约定的内容考虑土地使用权调整最早应于2011年底前完成，而办公性质土地使用权为50年，故确认土地使用权终止日期为：2061年12月31日。”对此，本院认为，《报告二》评估的是可得利益，确定土地使用权的起始日应当为兴琦公司土地出让变更手续办理完毕日期，而非1号楼、2号楼的原《国有土地使用证》载明的日期。《协议书》订立时间为2011年5月30日，2011年底可以作为土地出让变更手续办理完毕的合理日期，且该时点对兴琦公司并无不利，本院予以确认。
　　关于项目建成时间问题。兴琦公司认为，规划政策审批等不属于人为可控之因素，更非上诉方的原因所致项目无法按原定时间建成，且该项目至今都无法确定具体的建成时间，农信银公司及杂志社也应当承担该审批部门原因所致的后果及风险。对此，本院认为，项目建成时点系双方当事人真实意思表示，一审法院的该项认定并无不当，有关本案是否存在不可归责于兴琦公司的原因，参见下文(四)的相关论述。
　　(三)一审法院确定的可得利益是否违反可预见性规则
　　本案中，《协议书》于2011年订立，兴琦公司作出了于2013年12月30日交付房屋的承诺，其应当预见到逾期交房必然会对农信银公司产生损失。2016年11月，双方当事人又订立了退出项目的协议书。该退出协议约定，兴琦公司应当于2017年12月底偿还全部补偿款，如果不能偿还，则2011年《协议书》仍然发生效力。也就是说，兴琦公司在订立退出协议书时应当预见到不如期偿还补偿款所面临的法律后果，即继续履行2011年《协议书》和不履行该协议书所应承担的违约损害赔偿责任。因此，兴琦公司主张一审法院确定的可得利益违反可预见性规则的理由不能成立。
　　(四)关于本案是否存在不可归责于兴琦公司的原因
　　兴琦公司同时主张，建设项目存在规划调整等不可归责于兴琦公司的情况，因该类因素造成的损失不应当计算赔偿范围内。对此，本院认为，现有证据看，相关规划调整基本上发生在兴琦公司承诺的房屋交付时间之后。在兴琦公司迟延履行后，其后发生的一切风险应当由兴琦公司承担。即便部分规划调整发生在合同履行期内，兴琦公司作为房地产开发企业，在合同订立时作出了于2013年12月底房屋建成的承诺，其应当预见到相关商业风险而没有预见，对此存在过错。此外，兴琦公司也没有提供因规划调整，其开发利益必然受损的证据。综上，兴琦公司有关农信银公司和第三人也应当承担政策和规划调整等因素带来的损失的主张，本院不予支持。
　　二、关于实际损失
　　违约损害赔偿既包括可得利益，也包括实际损失。兴琦公司关于实际损失和可得利益不能同时适用的主张不能成立。本案中，兴琦公司不履行原定给付，农信银公司因此支付的租金损失属于实际损失，兴琦公司应予以赔偿。一审法院此项认定正确，本院予以确认。
　　三、关于补偿金和赔偿金
　　本案中，2011年《协议书》第五部分违约责任第1条约定了当事人的补偿金、赔偿金。该条载明：“如甲方(兴琦公司，本院注)未能按本协议第二条第6款约定时间向乙方(农信银公司，本院注)、丙方(杂志社，本院注)交付该新建房屋，可有30天的宽限期，超过30天后，甲方除承担乙方、丙方临时租用办公用房补偿租金外，另按6400元/日支付延期交房期间乙方、丙方临时租用办公用房补偿金(计算依据6400㎡办公面积×1.00元/天租金)，直至向乙方、丙方交付该新建房屋日止；甲方逾期6个月之后仍未向乙方、丙方交付该新建房屋，除承担乙方、丙方临时租用办公用房租金外，还须按日或月6400×当时房租市场价向乙方、丙方支付赔偿金，直至交付该新建房屋日止。”从上述约定来看，补偿金和赔偿金具有促使兴琦公司尽快履行的压力功能，与可得利益的填补损失功能不同，故兴琦公司有关可得利益与补偿金、赔偿金不得同时适用的主张，本院不予支持。鉴于赔偿金约定的金额明显过高，农信银公司以约定的赔偿金的30%进行主张，应属合理。一审法院的此项认定并无不当。
　　综上，兴琦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项之规定，判决如下：
裁判结果　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费1009080元，由北京兴琦房地产开发有限公司负担(已交纳)。
　　本判决为终审判决。