常建平与中国大地财产保险股份有限公司无锡分公司追偿权纠纷上诉案

常建平与中国大地财产保险股份有限公司无锡分公司追偿权纠纷上诉案
江苏省无锡市中级人民法院
民事判决书

当事人　　上诉人(原审被告)：常建平。
　　委托诉讼代理人：顾继平，无锡市梁溪区惠山法律服务所法律工作者。
　　被上诉人(原审原告)：中国大地财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市梁溪区永和路某某君来广场某某。
　　负责人：乔志佳，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：董治国、颜冰，广东维强(江阴)律师事务所律师。
审理经过　　上诉人常建平因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司无锡分公司(以下简称保险公司)追偿权纠纷一案，不服江苏省无锡市梁溪区人民法院(2021)苏0213民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　常建平上诉请求：将本案发回重审或者撤销一审判决，依法改判驳回保险公司对其的诉讼请求。事实和理由：1、保险公司所提供调查问卷上所有问题，常建平均已如实向保险公司陈述，与常建平向一审法院陈述及举证的诉讼材料一致，不存在虚构事实、隐瞒真相的情形，也没有恶意诉讼的故意，一审法院对此认定事实错误。2、常建平向保险公司出具的承诺函具有反担保性质，但该承诺函系因常建平与无锡锡山建筑实业有限公司(以下简称锡山公司)建设工程施工合同纠纷案中申请财产保全而向保险公司投保诉讼财产保全责任保险而出具。因常建平不是债务人，保险公司也未向锡山公司提供担保，保险公司因与常建平之间的保险合同关系承担保险责任而非担保责任。常建平向保险公司出具的承诺函不符合反担保的成立条件，且内容违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因此，一审法院依据常建平在调查问卷中的保证条款及承诺函判决向常建平追偿，属于事实认定错误，应予纠正。
二审被上诉人辩称　　保险公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、保险公司在本案中追偿的依据为调查问卷中的保证条款，常建平保证调查问卷所写为事实，对真实性负责；同时依据保险条款第十一条第三、四款及第十三条、第十四条，因常建平存在故意或者重大过失，未向保险公司履行如实告知义务，保险公司享有合同解除权，但是保险公司对锡山公司承担赔偿责任，实际属于承担了诉讼保险责任保险保险责任范围以外的赔偿责任，依据常建平出具的承诺函，此时保险公司有权要求常建平赔偿。2、承诺函载明内容中“针对贵司应出具上述保函而承担或可能承担不属于贵司赔付范围的损失或费用而承担的赔偿责任负连带保证责任”中的“损失或费用”，是指因为常建平的过错导致保险公司的损失。
原告诉称　　保险公司向一审法院提出诉讼请求：判令常建平立即向保险公司赔偿296763元及利息损失(自2018年5月11日起至实际给付之日止，以296763元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实与理由：常建平在保险公司投保诉讼财产保全责任保险，保险金额为250万元，合同约定申请人申请错误，造成被申请人或他人财产损失的，经人民法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险公司将在保险金额范围内无条件进行赔偿。后经本院生效判决认定，常建平的起诉及保全行为具有主观恶意，导致保险公司向锡山公司承担了赔偿责任。根据保险条款及投保人签署的调查问卷中的保证条款，如因投保人故意不履行如实告知义务、虚构事实或隐瞒真相导致保险人承担责任的，投保人有义务对保险人的损失进行赔偿。因此，常建平应当向保险公司赔偿造成的损失296763元及相应利息损失。
被告辩称　　常建平一审辩称：1、常建平起诉锡山公司没有主观恶意，对保险公司也没有不履行如实告知义务，亦未虚构事实、隐瞒真相；2、保险公司提供的调查问卷、承诺函上签字是其本人所签。诉讼财产保全责任保险投保单一式两份，其中手写的投保单上签字是其本人所签，打印的投保单上的签字不是其本人所签，因保险公司未尽到告知义务，打印的投保单中特别约定部分对其不具有约束力。
一审法院查明　　一审法院认定事实：2015年7月1日，常建平以锡山公司为被告向无锡市新吴区人民法院提起诉讼，认为常建平实际施工锡山公司总包的无锡市新安花园工程中的1号、5号房，该工程已完工，工程总造价为429万元，扣除税管费及已付工程款后锡山公司尚欠其工程款1731948元，遂请求判令锡山公司支付常建平工程款1731948元，并支付该款自2011年8月20日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。在上述案件审理过程中，常建平于2016年1月18日提出财产保全申请，要求冻结锡山公司银行存款250万元或查封、扣押其相应价值的其他财产，并提供了保险公司于2016年1月16日出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》作为担保。该保函载明:财产保全申请人为常建平，被申请人为锡山公司，保险金额为250万元，申请人申请错误，造成被申请人或他人财产损失的，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险公司将在保险金额范围内无条件进行赔偿等。无锡市新吴区人民法院裁定准许常建平提出的财产保全申请后，于2016年1月19日冻结了锡山公司在中国建设银行股份有限公司无锡锡山支行的银行存款250万元。2016年12月28日，无锡市新吴区人民法院作出(2015)新民初字第1746号民事判决：驳回常建平的诉讼请求。常建平不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出(2017)苏02民终967号民事判决：驳回上诉，维持原判。
　　2017年7月10日，锡山公司以常建平、保险公司为被告向无锡市新吴区人民法院提起因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，请求判令：1、常建平赔偿其损失306915元；2、保险公司对常建平赔偿损失承担连带责任。2017年12月26日，无锡市新吴区人民法院作出(2017)苏0214民初4755号民事判决书，判决书认定常建平在申请诉讼保全过程中未能尽到合理的审慎注意义务，存在主观过错，常建平应向锡山公司赔偿利息损失(以250万元为基数，自2016年1月19日起至2017年6月20日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计息后减去31885.41元计算)，保险公司应对常建平的上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。锡山公司因不服上述判决的利息损失计算标准，向本院提起上诉。本院经审理作出(2018)苏02民终758号民事判决书，认定：锡山公司损失的计算，根据锡山公司提供的证据可以证实其银行账户被冻结前即存在向自然人借款的行为，在其账户资金被冻结后，仍然有向自然人借款并按年利率9%支付利息的行为，故其向自然人借款的事实可以确定，故锡山公司的请求应得到支持。一审判决并未充分保护被侵权人的合法利益，故该判决应予纠正，改判如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院(2017)苏0214民初4755号民事判决；二、常建平于本判决发生法律效力之日起10日内支付锡山公司利息损失(以250万元为基数，自2016年1月19日起至2017年6月20日止按年利率9％计算后扣减31885.41元)；三、保险公司对本判决确定的常建平上述债务及常建平应负担的诉讼费用承担连带清偿责任；四、驳回锡山公司的其他诉讼请求。
　　判决生效后，因常建平未履行付款义务，保险公司于2018年5月10日向锡山公司赔付296763元。
　　一审中，保险公司向一审法院提交诉讼财产保全责任保险投保单两份，一份部分内容系手写，另一份系打印。两份投保单除特别约定部分内容不一致外(打印投保单特别约定一栏增加一条关于附加诉前财产保全责任保险条款内容“经双方同意，保险人扩展承保……”)，其余内容均一致。投保人声明处载明：1、本投保人确已收到保险人提供的本次投保需要的各保险条款并进行了仔细阅读，保险人已就保险条款全部内容进行了解释说明，就其中的责任免除、免赔额(率)、比例赔付等免除或减轻保险人责任的条款的概念、内容和法律后果作了明确说明，本人完全理解并接受，申请投保；2、本投保单和投保明细表、风险问卷等投保材料(如有)已如实填写，提供的其他相关材料内容真实，同意以上述材料作为订立保险合同的依据。常建平称上述两份投保单，部分内容系手写的一份投保单投保人声明处签字系其本人所签，另一份打印的投保单投保人声明处签字不是其本人所签，并申请对打印的投保单投保人声明处签字进行笔迹鉴定。
　　一审另查明：保险公司诉讼财产保全责任保险(2016版)条款(以下简称保险条款)第十一条规定，“订立本保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知……投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任……”；第十三条，“被保险人由于财产保全错误遭到被申请人起诉时，应当及时通知保险人……”；第十四条，“被保险人应积极行使诉讼权利或履行诉讼义务，避免因怠于行使诉讼权利而承担不利的诉讼后果”；第十五条，“被保险人违反上述第十三条、第十四条约定的及保险法规定的义务而导致的损失，保险人应当向被申请人先行垫付，但保险人有权向被保险人追偿”。
　　在保险公司提交的调查问卷中，关于案情陈述部分“诉状中事实与理由是否属实”、“对起诉及保全是否尽到了合理注意义务”等处，常建平均选择“是”。保证条款载明：陈述人对上述陈述的真实性负责，保证上述陈述与事实相符，不存在虚构事实、隐瞒真相、重大误导的陈述。陈述人保证对被告无恶意诉讼的故意、与被告无恶意串通的事实。如具有违反前述保证与承诺，导致保险人因此而承担责任的，陈述人有义务对保险人的损失进行赔偿。陈述人签字处有常建平本人所签。
　　同时，常建平向保险公司出具承诺函一份，载明：“鉴于保险公司与其签订了诉讼财产保全责任保险合同，为其向人民法院财产保全申请提供了担保，并于2016年1月16日向法院出具了保函，担保金额为250万元。鉴此，其无条件承诺在保险公司出具保函之时起，就财产保全被申请人针对保险公司因出具上述保函而承担或可能承担不属于保险公司赔付范围的损失或费用而承担的赔偿责任负连带保证责任”。
　　上述事实，由(2015)新民初字第1746号民事判决书、(2017)苏02民终967号民事判决书、(2017)苏0214民初4755号民事判决书、(2018)苏02民终758号民事判决书、转账凭证、诉讼财产保全责任保险投保单、调查问卷、承诺函、保险条款及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为　　一审法院认为，保险公司为常建平申请财产保全出具了《财产保全责任保险保单保函》，该行为实质系为常建平应承担的财产保全损害赔偿责任提供担保。因常建平在申请诉讼保全过程中未能尽到合理的审慎注意义务，存在主观过错，致使锡山公司银行账户资金被冻结造成的损失，常建平应承担赔偿责任，因保险公司为常建平的诉讼保全提供担保，保险公司应对常建平的赔偿承担连带清偿责任。保险公司在承担连带清偿责任后，依据调查问卷中的保证条款及常建平出具的承诺函，有权向常建平追偿。故保险公司要求常建平立即向其赔偿296763元及利息损失(自2018年5月11日起至实际给付之日止，以296763元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。常建平辩称打印的投保单上的签字不是其本人所签，投保单中特别约定增加部分内容对其不具有约束力，对此，一审法院认为，特别约定增加部分内容与本案审理并无直接关联，即使打印的投保单上的签字不是其本人所签，亦不影响其责任的承担，故对其要求对打印的投保单上的签字真实性进行鉴定的申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十条、《中华人民共和国民法典》第七百条之规定，一审法院判决：常建平应于判决发生法律效力之日起10日内向保险公司赔偿296763元及相应利息损失(自2018年5月11日起至实际给付之日止，以296763元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5818元减半收取2909元(保险公司已预交)，由常建平负担。
　　二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院查明　　二审另查明：保险条款第十一条规定，“订立本保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿保险金的责任，但应当退还保险费”。
　　以上事实，有保险条款在卷佐证。
　　本案二审的争议焦点：保险公司是否有权向常建平追偿或者主张赔偿。
本院认为　　本院认为，保险公司无权向常建平追偿或者主张赔偿。理由如下：
　　第一，保险公司与锡山公司之间成立保证合同关系，保险公司与常建平之间成立担保追偿关系。在常建平起诉锡山公司建设工程施工合同纠纷一案【一审案号(2015)新民初字第1746号、二审案号(2017)苏02民终967号】中，常建平作为财产保全申请人、锡山公司作为财产保全被申请人，向无锡市新吴区人民法院提出财产保全申请，保险公司向无锡市新吴区人民法院出具《诉讼财产保全责任保险保单保函》，承诺：“申请人申请错误，造成被申请人或他人财产损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任，保险公司将在保险金额范围内无条件进行赔偿”。保险公司对常建平可能因诉讼保全错误给锡山公司或他人导致的损失承担保证担保责任。保险公司因常建平投保诉讼财产保全责任保险而与锡山公司成立保证合同关系。
　　第二，保险公司与常建平之间成立保险合同关系。在保险公司为常建平对锡山公司可能产生的赔偿责任提供保证担保的同时，常建平作为投保人和被保险人，向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，该保险的保险标的为常建平因诉讼保全措施对锡山公司可能产生的赔偿责任，保险性质为责任保险。因此，对属于诉讼财产保全责任保险保险责任范围的情形，由保险公司向常建平履行责任保险的赔付义务。
　　第三，常建平除向保险公司投保诉讼财产保全责任保险之外，还向保险公司出具承诺函，约定：“常建平无条件承诺在保险公司出具保函之时起，就财产保全被申请人针对保险公司因出具上述保函而承担或可能承担不属于保险公司赔付范围的损失或费用而承担的赔偿责任负连带保证责任”，即常建平承诺为保险公司在诉讼财产保全责任保险的保险责任范围以外或者属于保险公司免责情形下作出的赔偿责任提供反担保，保险公司对财产保全被申请人作出赔偿后有权依据承诺函对常建平追偿或主张赔偿。该约定合法。
　　第四，保险公司以常建平存在重大过失未履行如实告知义务拒绝赔偿诉讼财产保全责任保险保险金的意见不能成立。本案中，暂且不论常建平在与锡山公司建设工程施工合同纠纷一案中，常建平向保险公司投保时是否存在因故意或者重大过失未向保险公司履行如实告知义务。《保险法》第十六条第二款、第三款规定，“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。即便常建平存在故意或者重大过失，根据前述《保险法》第十六条第二款的规定及保险条款第十一条的约定，保险公司对此情形享有的是合同解除权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第八条规定，“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持”。现保险公司既未在法律规定的合同解除权的行使期间内主张解除保险合同，又未举证证明保险公司存在其他保险除外责任情形，故而保险合同仍然成立并有效，保险公司应当按照保险合同的约定向常建平履行赔偿义务。一方面，保险公司依据《诉讼财产保全责任保险保单保函》向锡山公司履行赔偿责任之后即享有对被担保人常建平的担保追偿权；另一方面，因常建平与锡山公司之间就常建平对锡山公司的赔偿责任还成立有诉讼财产保全责任保险合同关系，在保险公司未主张解除保险合同的情况下，常建平享有对保险公司的保险金给付请求权。保险公司对常建平的担保追偿权与常建平对保险公司的保险金给付请求权实质上构成抵销。
　　第五，保险公司依据保证条款和承诺函要求常建平承担赔偿责任的意见不能成立。保险公司作为追偿依据的调查问卷中的保证条款，仍然是要求常建平在向保险公司投保时应当履行如实告知义务，但是投保人因故意或者重大过失未履行如实告知义务，对应的是保险公司的合同解除权。保险公司在保证条款中约定：“如具有违反前述保证与承诺，导致保险人因此而承担责任的，常建平有义务对保险人的损失进行赔偿”，保险公司依据保证条款要求投保人对诉讼财产保全责任险中保险公司的赔偿责任提供反担保，改变了责任保险不能向被保险人进行追偿的性质，应属无效条款，保险公司仍然应当依据《保险法》及保险条款中关于投保人因重大过失未履行如实告知义务的相关规定主张权利。虽然承诺函约定“保险公司因出具保函而承担或可能承担不属于保险公司赔付范围的损失或费用而承担的赔偿责任负连带保证责任”，但是保险公司依据承诺函对常建平所享有的反担保权的范围，并未超过保险公司依据《诉讼财产保全责任保险保单保函》对常建平所享有的担保追偿权的范围。保险公司是否有权向常建平主张担保追偿权，仍然应当先行审查保险公司对常建平是否享有不予赔偿保险金的抗辩，进而判断常建平的保险金给付请求权是否成立，是否能够抵销保险公司的担保追偿权。本案中，在保险公司主张解除诉讼财产保全责任保险合同之前，保险公司仍应当履行赔偿保险金的义务。因此，在保险合同未解除的情况下，保险公司向锡山公司承担连带赔偿责任实质是履行保险合同中赔偿保险金义务的行为，此种情形不属于承诺函所约定的适用情形，保险公司无权以保证条款及承诺函向常建平追偿或者主张赔偿。
　　综上，常建平的上诉意见依法成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第八条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第三项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
裁判结果　　一、撤销江苏省无锡市梁溪区人民法院(2021)苏0213民初5638号民事判决；
　　二、驳回中国大地财产保险股份有限公司无锡分公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费2909元(保险公司已预交)，由保险公司负担。二审案件受理费5818元(常建平已预交)，由保险公司负担。
　　本判决为终审判决。
落款