马某某与张某离婚纠纷上诉案
（2014）庆中民终字第640号
上诉人（原审被告）马某某
被上诉人（原审原告）张某
上诉人马某某与被上诉人张某离婚纠纷一案，因不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某某到庭参加了诉讼，被上诉人张某经合法传唤未到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定：张某与马某某于2005年5月10日在庆阳市西峰区民政局登记结婚。生一女孩，取名马某甲，现就读于庆阳市西峰区新建小学。生一男孩，取名马乙。在婚后共同生活中，双方常因家庭琐事发生纠纷，且马某某吸食毒品。张某于2013年10月8日提起离婚诉讼后，于2013年11月25日申请撤回起诉。马某某因非法持有毒品罪羁押于庆阳市西峰区看守所，张某于2014年6月17日又以夫妻感情彻底破裂为由，提起离婚诉讼。
原审法院审理认为：张某、马某某在婚后共同生活中，常因家庭琐事发生纠纷，且马某某吸食毒品，更因犯非法持有毒品罪被判有期徒刑致使夫妻感情彻底破裂，故对张某提出的离婚诉讼请求，应予准许。女儿马某甲、儿子马乙年龄均未满18周岁，对于子女的抚养，应从有利于其身心健康，保障其合法权益出发，结合父母双方抚养能力和抚养条件等具体情况进行处理。因马某某在看守所服刑，不便抚养照顾子女，为了孩子的健康成长，故婚生女马某甲、婚生子马乙由张某抚养较为适宜，抚养费由张某负担。遂依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决：1．准予张某与马某某离婚。2．婚生女马某甲、婚生子马乙由张某抚养，抚养费由张某负担。案件受理费300元，由张某、马某某各负担150元。
上诉人马某某不服上述民事判决，上诉称：一、一审法院对于二人是否符合离婚条件的问题认定事实不清，适用法律错误，作出准予上诉人与被上诉人离婚的判决不当。首先，一审法院认定上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂无相关证据证实；其次，被上诉人起诉离婚之时，上诉人尚在看守所服刑，开庭时尚有五十天刑满释放，没有给上诉人一个充分表达自己心愿和和好态度的机会，一审法院贸然作出准予离婚的判决错误。依据法律规定，离婚案件应当进行调解，在调解不能的情况下才能做出准予离婚的判决。被上诉人在无正当理由及证据证明的情况下，没有出庭参加诉讼，这对于案件事实的查明存在一定影响。法庭在看守所开庭审理过程中，也并未充分考虑上诉人意见，给予其充分的发言和答辩机会，程序上存在瑕疵。最后，上诉人曾经吸食毒品，后来涉及毒品犯罪，主要是因为交友不慎，误入歧途，才给被上诉人及家庭带来了莫大的伤害。经过十个月的服刑改造之后，上诉人已经深刻认识到了自己行为的过错，并深感愧疚。出狱后，上诉人决心洗心革面，重新把自己融人家庭和社会的角色之中，用实际行动来弥补自己对妻子、对孩子、家人带来的伤害。二、一审法院对孩子抚养权归属问题判决错误；被上诉人现在没有固定职业，经济收入不稳定，难以给孩子提供一定的物质生活保障。被上诉人还患有胆结石，难以全面尽到抚养、教育孩子的义务。而上诉人虽刚刑满释放，但是上诉人家中征地补偿获得了一大笔补偿款，经济能力较好，能够在经济上为抚养孩子提供有利条件；被上诉人从2013年4月左右开始参与“传销”活动，变卖家庭财产，对家庭经济、上诉人及孩子的生活造成了严重的负面影响；上诉人现决心悔过，决定重归家庭，扮演好一名父亲的角色；一审法院将两孩子的抚养权全部判归女方，除对上诉人造成伤害之外，还严重伤害了上诉人父母及其他近亲属的心。综合考虑上诉人与被上诉人的各方面情况，上诉人抚养孩子对于孩子成长更为有利，抚养费用按规定由被上诉人与上诉人均担。三、2008年，夫妻二人以价款104000元在西峰区董志镇冯堡村购买院落一处，现价值约200000元，请二审法院依据相关法律规定予以处理。上诉请求：1．请求二审法院依法改判不准予上诉人与被上诉人离婚；2．若被上诉人执意离婚，上诉人同意离婚并要求依法改判两个孩子由其抚养，并要求被上诉人一次性支付抚养费人民币89769. 5元。3．分割夫妻共同财产—西峰区董志镇冯堡村院落一处。
被上诉人张某书面答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本公正，被答辩人上诉无理，缺乏事实和法律依据，且无明确的上诉请求，其上诉应依法予以驳回。
二审经审理查明：一审法院判决认定本案基本事实，有当事人一审提交的证据证实，上诉人及被上诉人在二审中均未提交证据。故一审法院判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人马某某因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十个月，于2014年9月11日刑满释放。
本院认为：关于上诉人马某某请求改判不准予上诉人与被上诉人离婚的问题。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。《中华人民共和国婚姻法》第三款第（三）项规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定：凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚，第十一条规定“一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的”，上诉人马某某吸毒且因非法持有毒品罪被判处刑罚，一审法院依据以上在案事实，认定上诉人马某某与被上诉人张某感情确已破裂正确，且上诉人在一审庭审中明确表明不同意调解，故原审法院未经调解径行判决准予双方解除婚姻关系并无不妥；关于上诉人马某某诉称“一审时被上诉人在无正当理由及证据证明的情况下，没有出庭参加诉讼，这对于案件事实的查明存在一定影响”的问题，一审时张某虽未出庭，但其委托代理人出庭参加诉讼，且向法庭提交了兰州大学第二医院疾病诊断证明书，证明其因病不能到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国婚姻法》第六十二条“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”之规定，一审法院审判程序合法，上诉人马某某诉称一审程序存在瑕疵的理由于法无据。关于子女抚养及探视权问题。《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等法律均规定，子女抚养应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决；上诉人马某某因吸毒患有海洛因依赖症，有陕西省利民戒毒脱瘾治疗中心的出院证在卷为证；该出院证载明姓名“马某某”、入院时主要诊断“海洛因依赖”、住院天数4天（2012年8月4日至2012年8月8日）、治疗效果“好转”；上诉人马某某在二审时辩称并非其本人入院治疗，而是陪朋友韩某某入院治疗，但未提供证据予以证实，且根据卫生部、公安部、司法部联合印发的《戒毒医疗服务管理暂行办法》第二十九条第二款“开展戒毒医疗服务的医疗机构应当要求戒毒人员提供真实信息”之规定，应认定该出院证上载明的住院人系马某某本人；后上诉人马某某于2013年11月11日因非法持有毒品被公安机关抓获，并于2014年3月4日以非法持有毒品罪被判处有期徒刑十个月，距戒毒出院历时约1年零3个月，其仍未戒除毒瘾，此次刑满释放距本次上诉仅三个月有余，其是否彻底戒除毒瘾、海洛因依赖症是否痊愈尚无定论；上诉人马某某称被上诉人张某涉嫌非法传销，不适宜抚养子女，但未提供证据证实；上诉人马某某与被上诉人张某的婚生女马某甲、婚生子马乙均未成年，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，马某甲、马乙均由被上诉人张某抚养更为适宜，一审法院对子女抚养判处适当。关于上诉人马某某二审庭审时主张的原审法院遗漏子女探视权问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探视子女的权利属于法律明确规定的权利，不抚养子女的一方依法行使即可，原审法院未明示亦并无不妥。关于上诉人马某某上诉请求增加分割夫妻共同财产—西峰区董志镇冯堡村院落一处的问题。上诉人马某某一审庭审时接受法庭询问时明确回答“没有什么夫妻共同财产”；即使的确存在夫妻共同财产，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”之规定，上诉人马某某违反诚信原则，不如实回答法庭询问造成的不利后果应由其本人承担。二审期间，上诉人马某某亦未能提供新证据证明原审就已查明的事实存在遗漏夫妻共同财产的于法不符之处，原审在此基础之上，所作的判处未涉及财产分割符合法律规定，与法不悖。同时本院综观全案，一审中均无当事人提及该财产的分割，故上诉人马某某二审期间提出分割该财产属于新的诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”现因被上诉人张某经合法传唤未到庭，调解工作无法进行，由此本院认为可在其证据完备后另行诉讼主张，以保护双方的诉讼权利。
综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，判处并无不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人马某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金发
代理审判员 郭闯君
代理审判员 卢小栋
二○一四年十二月九日
书记员 张丽
代理审判员 郭闯君
代理审判员 卢小栋
二○一四年十二月九日
书记员 张丽
