（2013）庆中民终字第191号
上诉人（原审原告） 吴某某（基本情况略）。
被上诉人（原审被告） 郑某某（基本情况略）。
上诉人吴某某因与被上诉人郑某某离婚纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第0483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某某与被上诉人郑某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年3月26日吴某某和郑某某登记结婚，婚初感情尚好。1996年8月21日生女儿吴宗洹，现在庆阳五中初二读书，2001年5月10日生儿子吴宗奎，现在西峰区团结小学四年级读书。近年来，在共同生活中，双方常因家庭琐事，不能及时友善的沟通交流，而是经常为此产生矛盾、发生纠纷，严重影响了夫妻之间的感情。吴某某提出离婚诉讼请求，案件在审理过程中，郑某某同意离婚。并且双方对家庭部分共同财产除及债权债务的分割达成了一致意见。双方的共同财产有：位于西峰区民族北路229专长庆石油建行家属楼3号楼1 -2-1室住宅一套，户名为吴某某，建筑面积99. 15平方米，评估价值418413元，东芝29时彩电1台，戴尔电脑1台，海尔冰箱1台，海尔淋浴器1台，小天鹅双桶洗衣机1台，美的抽油烟机1台，木质沙发1套，四开门衣柜2个，餐桌1张，圆桌1张，1.5米席梦思床1张，1.5米木床1张，1.2米席梦思床1张，1.2米木床1张，大、小书柜各1个，鞋柜1个。债权有：郑某某的叔父郑永宁欠5038元、表弟贾建峰欠1000元，吴某某的表弟孙明权欠2100元，债务有：借郑某某姐姐郑玉梅5000元。
原审法院认为：吴某某、郑某某结婚初期关系尚好，理应和睦相处，产生矛盾、发生纠纷后应注重沟通与交流，互谅互让，然而，双方在共同生活过程中遇事缺乏感情上的沟通与交流，经常因一些家庭生活琐事发生纠纷、产生矛盾，导致夫妻感情破裂，案件审理过程中，经法庭调解已无和好可能，吴某某、郑某某均表示要求离婚，因此，吴某某要求与郑某某解除婚姻关系的诉讼请求，予以准许。关于子女抚养问题，因两个孩子均已年满十周岁，经征询意见，两个孩子表示愿意随郑某某生活，但是，考虑郑某某实际情况及本地的风俗习惯，每人抚养一个孩子较为妥当，即女孩吴宗洹由郑某某抚养，男孩吴宗奎由吴某某抚养，鉴于男孩吴宗奎比女孩吴宗洹的年龄小5周岁，郑某某应给付适当的抚养费。财产分割、债权享有及债务承担，应根据吴某某、郑某某意愿及权利义务相一致的公平原则处理。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（二）项、第三十六条、第三十九条、第四十一条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十三条之规定，判决：1．准予吴某某与郑某某离婚。2．女孩吴宗洹由郑某某抚养，男孩吴宗奎由吴某某抚养；郑某某向男孩吴宗奎给付抚养费10000元。3．家庭财产：戴尔电脑1台，小天鹅双桶洗衣机1台，鞋柜1个，衣柜1个，小书柜1个，1.5米木床1张归郑某某所有。位于西峰区民族北路229号长庆石油建行家属楼3号楼1-2-1室住宅一套及其他家庭财产归吴某某所有，吴某某向郑某某支付财产（房产）折价款18万元。4．共同债权、债务：郑某某叔父郑永宁欠5038元、表弟贾建峰欠1000元归郑某某所有；吴某某的表弟孙明权欠2100元，归吴某某所有。借郑某某姐姐郑玉梅5000元由郑某某清偿。5．房产评估费2500元，吴某某、郑某某各负担1250元，上述给付内容，限本判决生效后七日内履行完毕。案件受理费100元，由吴某某、郑某某各负担50元。
吴某某不服上述判决，上诉称：原审法院征求两孩子意见时，两孩子愿随上诉人生活，原判决与孩子意愿不符。同时，给付抚养费判决不符合法律规定标准。家属楼上诉人购房总支出2万元，上诉人的父亲出资1.5万元，占总房款的75％，这一部分属于上诉人的父亲对上诉人一方的赠与。上诉人当时出资5000元，占总房款的25％，这一部分属于夫妻共同财产，平均分割。请求撤销原判二、三项，依法改判。
被上诉人郑某某辩称：同意撤销原判第二、三项，依法改判两个孩子由答辩人抚养；上诉人一次性给付子女抚养赞13万元，教育费4万元，共计17万元；判决夫妻共同财产住宅楼由答辩人居住照顾孩子上学，答辩人给付上诉人209206.5元。
二审中，吴某某当庭提交了一份郑某某书写的材料和几份电话通话记录单，用以证明导致夫妻关系破裂的责任在于郑某某；郑某某对这两份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认为以上证据不属于新证据，不予认定。郑某某二审中没有提交证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1．孩子抚养及抚养费；2．房产分割。关于孩子抚养及抚养费问题，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”一审法院征求两个孩子意见时，两个孩子均愿意随郑某某生活。原审法院根据法律规定和本案实际，判决男孩吴宗奎随吴某某生活，女孩吴宗洹随郑某某生活并无不当，应当维持。原审法院征求两个孩子意见时有调查笔录，两个孩子的意见与原审判决叙述一致。吴某某认为原审判决与孩子意愿不符的上诉理由没有证据证明。关于吴宗奎抚养费，原审法院鉴于其比吴宗洹的年龄小五周岁，酌情判处10000元并无不当。同时依据《中华人民共和国婚姻法》第三十条第二款“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”吴宗奎在必要时可在主张。吴某某没有证据证明争议房产有其父亲赠与的事实。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审法院关于房产分割判处正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 王金发
审判员 张责逆
审判员 闫弘
书记员 王刚
二○一三年五月三日
审判员 张责逆
审判员 闫弘
书记员 王刚
二○一三年五月三日
