毛某某与王某离婚纠纷上诉案
（2013）庆中民终字第30号
上诉人（原审被告） 毛某某（基本情况略）。
被上诉人（原审原告） 王某（基本情况略）。
委托代理人 田维华，甘肃泰丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人 ***，甘肃泰丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人毛某某因与被上诉人王某离婚纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2012）庆西民初字第786号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛某某，被上诉人王某及委托代理人田维华、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王某与毛某某经人介绍相识未经登记于1990年10月6日举行婚礼，即以夫妻名义同居生活。1991年5月30日生育长女，取名毛某某，现为西安外语学院大二学生。1994年5月30日生育次女，取名毛某某，现为庆阳二中高二学生。婚后夫妻关系尚好。从2007年开始，二人多次为家庭生活琐事闹纠纷。2008年8月20日，二人为生活琐事闹矛盾，王某带二个女孩离家出走分居生活。夫妻共同财产有：土管局家属楼*单元*楼*号楼房一套，面积80平方米，房产所有权登记在毛某某名下。甘m*****尼桑轿车一辆，户名在王某名下。2005年在董志**水泥厂人股375000元。2008年王某给董志**水泥厂打了500000元收据，收到现金500000元。至今厂子未结算账务。无存款及债务，债权200000元在毛某某名下。
原审法院审理认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第五条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待。（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的按事实婚姻对待。”王某与毛某某在1990年10月未经登记即以夫妻名义同居生活，双方之间婚姻关系属事实婚姻。婚后在共同生活中，经常为生活琐事闹矛盾，严重影响了夫妻感情，且双方分居生活达5年之久，符合离婚的法定要件，经调解和好无望，准予离婚。土管局家属楼2单元5楼1号王某已明确表示放弃分割，应予认可。长女不属于抚养对象，随父随母生活由其自选；次女现正在高中读书，属于婚姻法规定的不能独立生活的子女，因其长期随王某生活，故由王某抚养较为适当。王某2005年在董志**水泥厂人股投资，于2008年收到该厂现金50万元之后，该款项用于本人及婚生两个孩子的生活、抚养等方面的支出；又因王某投入于水泥厂的入股资金虽有较大数额收入属实，直至现在该厂账务未结算，盈亏情况不明，其结果应由其承担。加之现仍无证据证实王某收到的50万元全部实际存在或实际存在的数额是多少，均不能确认。且在诉讼中王某明确表示对分居后，现毛某某居住的楼房不要求分割，综合考虑全案的实际情况及财产占有状况，对王某当年收到的50万元，给毛某某不予以分割为宜。其它财产均等分割。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条规定，判决：1．准予王某与毛某某离婚；2．次女毛若雨由王某抚养，抚养费由王某自负；3．位于庆阳市西峰区土管局家属楼*单元*楼*号楼房一套及楼内设施归毛某某所有；甘m*****尼桑轿车一辆归王某所有；4．债权200000元由王某享有100000元，毛某某享有100000元；以上判决内容限判决生效后1月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由王某负担2050元，毛某某负担2050元。
上诉人毛某某不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，上诉称，原判认定部分事实错误，证据不足。20万元债权因借据被王某拿走，无法与庆阳市***公司主张权利，且存在诉讼时效的瑕疵和风险，该债权实际并不存在，至少应当另案处理。原判在本院认为中认定“王某2005年在董志**水泥厂投资入股后……直至现在该厂账务未结算，盈亏情况不明，其结果应由其承担”的论断错误。当年在董志**水泥制品厂投资入股35万元的人是上诉人，而非王某。更不是原判认定的37.5万元而是35万元。2008年董志**水泥制品厂股东会决定按抽资撤股取消了我的股东资格，公司盈亏与我无关。入股参与经营的35万元以借款在资金投入期内按1分钱计息。庆阳市正行德公司的借款11万元，2004年在庆阳市农行贷款20万元，至今未还，本息共计30余万元，上述债务，应作为夫妻共同债务各半承担。请求，1．撤销原判第4项及原判的本院认为中对被上诉人王某37. 5万元入股投资的错误事实认定；;2．对于未判决的11万元债务和20万元银行贷款的事实予以确认。
二审审理中，上诉人毛某某对一审认定的“2005年在董志**水泥厂入股375000元”提出异议，认为应为350000元。认为一审遗漏银行贷款200000元及借***公司款110000元的事实，对其余事实无异议。提交中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行证明一份，证实其2004年8月10日在该行贷款200000元，截至2013年1月28日结欠本息共计308428元；**水泥厂股东决议一份，证明其已不再是该厂股东，入股参与经营的35万元以借款在资金投入期内给按1分钱计息。王某对证明和决议的真实性均提出异议。王某对一审认定的“2005年在董志**水泥厂入股375000元”提出异议，认为应为450000元。对其余事实无异议。提交一审庭审笔录，证明毛某某在一审中确认有20万元债权，没有债务。**水泥厂工商档案，证明该厂已吊销营业执照，并停产，目前尚未清算合伙人之间的账务。陈有明调查笔录，证明20万元债权存在，该款已归还毛某某，毛某某不需要向银行贷款。党焕明调查笔录，证明毛某某所称的债务不存在。入股证明，证明在**水泥厂入股450000元。毛某某对一审庭审笔录认为其就债务曾做过陈述，但未予记录。对工商档案认为不清楚。对调查笔录、入股证明的真实性提出异议。对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
另外，王某自认，其从**水泥厂拿走现金520000元。双方对土管局家属楼2单元5楼1号楼房一套议价300000元。
据此，二审认定的案件事实是：1990年10月6日，王某与毛某某未经登记举行婚礼，即以夫妻名义同居生活。1991年5月30日生育长女，取名毛某某，现在西安外语学院就读。1994年5月30日生育次女，取名毛某某，现在庆阳二中高中就读。婚后夫妻关系尚好。从2007年开始，二人多次为家庭生活琐事发生纠纷。2008年8月20日，二人为生活琐事闹矛盾后，王某带二个女儿离家出走分居生活至今。
夫妻共同财产有：土管局家属楼*单元*楼*号楼房一套，面积80平方米，房产所有权登记在毛某某名下。甘m*****尼桑轿车一辆，户名在王某名下。2005年双方在董志**水泥厂投资入股。2008年王某给董志**水泥厂出具收据，先后收到现金520000元。无存款及债务，债权200000元在毛某某名下。
2004年8月10日毛某某以其名义在中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行贷款200000元，截至2013年1月28日结欠本息共计308428元。
董志**水泥厂企业状态目前为吊销。
上述事实，有当事人陈述，工商档案、中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行证明等证据在卷佐证，予以认定。
本院认为，根据上诉人毛某某与被上诉人王某的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：对200000元债权如何处理；投资入股**水泥厂的资金，在该企业营业执照吊销的状态下如何处理；对毛某某提出的相关债务应否在本案中予以认定并分担。
关于200000元债权，在一审审理中，双方对在毛某某名下的该笔债权均予确认，因此该笔债权应认定为夫妻共同财产，应予以分割。但双方对该笔债权是否已收回存在争议，虽然王某提供有证人证言，认为已由毛某某收回，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”，因其仅提供了证人证言，证人并未出庭作证，毛某某对该证言又予否认，另外根据上述规定第六十九条第（五）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，仅凭未出庭作证的证人证言不能认定该笔债权已收回的事实。至于该笔债权是否能收回，不影响夫妻双方在离婚时对该债权的共同享有。一审对此判决并无不当。
关于投资于**水泥厂的资金，在该企业营业执照吊销的状态下如何处理的问题。在二审诉讼中，双方对投入资金的多少、是否退股产生争议，虽均提供证据证实各自主张，但所提证据在真实性、合法性上存在欠缺，无法有效确认证据的证明力。在该厂是否清算、毛某某、王某是否退股均无充分证据证实的情况下，仅能就王某已领取的，属于夫妻共同财产的现金进行处理，一审综合全案财产实际及子女抚养因素，就该笔现金不再给毛某某分割，也较为适宜。至于在该厂清算后的盈亏情况，毛某某、王某作为债权人或债务人，可根据有关法律规定主张。
关于毛某某提出借正行德公司110000元，2004年8月10日在中国农业银行股份有限公司庆阳西峰支行贷款200000元应否在本案中予以认定并分担。就正行德公司借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”毛某某对此并未提供证据证实，且王某予以否认，毛某某该主张不予支持。就银行贷款，毛某某在一审诉讼中并未提供贷款证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”，该笔借款发生时间为2004年，毛某某所提证明不应属二审程序中的新证据。根据上述规定第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”的规定，对该证据本院二审不予采纳。
综上，原判认定案件基本事实清楚，判决基本适当。上诉人毛某某上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4100元，由王某负担2050元，毛某某负担2050元。
本判决为终审判决。
审判长 王永刚
审判员 胡光远
代理审判员 贾九龙
书记员 安旭东
二○一三年三月六日
审判员 胡光远
代理审判员 贾九龙
书记员 安旭东
二○一三年三月六日
