智谊萍与中信建投证券股份有限公司北京朝阳分公司等服务合同纠纷上诉案

智谊萍与中信建投证券股份有限公司北京朝阳分公司等服务合同纠纷上诉案
北京市第三中级人民法院
民事判决书

当事人　　上诉人(原审原告)：智谊萍。
　　委托诉讼代理人：周东明，北京市华夏律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：中信建投证券股份有限公司北京朝阳分公司，营业场所北京市朝阳区安立路66号4号楼。
　　负责人：李英虎，总经理。
　　委托诉讼代理人：孙雪洁。
　　被上诉人(原审被告)：中信建投证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼。
　　法定代表人：王常青，董事长。
　　委托诉讼代理人：高聪伟。
审理经过　　上诉人智谊萍因与被上诉人中信建投证券股份有限公司北京朝阳分公司(以下简称中信建投朝阳分公司)、中信建投证券股份有限公司(以下简称中信建投公司)服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初9997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制公开开庭审理本案。上诉人智谊萍的委托诉讼代理人周东明，被上诉人中信建投朝阳分公司的委托诉讼代理人孙雪洁、中信建投公司的委托诉讼代理人高聪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　智谊萍上诉请求：1.将本案案由变更为侵权责任纠纷；2.撤销一审判决，改判中信建投朝阳分公司、中信建投公司赔偿智谊萍经济损失307623元；3.将本案一审案件受理费更正为2957元，本案一、二审诉讼费由中信建投朝阳分公司、中信建投公司承担。事实和理由：一、本案实际是侵权责任纠纷，一审判决以服务合同纠纷违约责任为由，酌定中信建投朝阳分公司、中信建投公司连带赔偿智谊萍经济损失3万元，认定事实错误，是超越职权的裁判。二、一审判决适用法律错误。本案实际是侵权责任纠纷，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百八十六条、第五百七十七条、第五百八十二条关于合同违约的法律规定作出判决，显然适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定。三、本案实际是侵权责任纠纷，一审判决以违约责任为由，酌定中信建投朝阳分公司、中信建投公司连带赔偿智谊萍损失3万元，不合法，不公平，不合理。四、一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“人民法院审理案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，明显袒护中信建投朝阳分公司、中信建投公司。五、本案基本事实和中信建投朝阳分公司由于过错给智谊萍造成的经济损失。双方提供的证据证明，2018年10月19日，智谊萍买入中信建投股票的意愿是明确积极的，并采取了实际行动。由于中信建投朝阳分公司从业人员侯某某将他人资金账号提供给智谊萍，致使智谊萍无法登录中信建投股票交易系统，其异常行为使智谊萍受到很大惊吓和风险，直接导致智谊萍不能正常进行资金转账，无法买入中信建投股票，给智谊萍造成重大经济损失。智谊萍要求中信建投朝阳分公司、中信建投公司赔偿经济损失307623元，是依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，按照损失发生时的股票市场价格计算的，合法合理，中信建投朝阳分公司、中信建投公司给智谊萍造成的经济损失远远大于307623元。
二审被上诉人辩称　　中信建投公司辩称，不同意智谊萍的上诉请求、事实与理由。争议当日智谊萍根本不具备购买中信建投股票的现实可能性，中信建投朝阳分公司告知其错误资金账号的行为未给智谊萍带来任何实际损失。智谊萍不具备购买中信建投股票的真实意愿。智谊萍主张的赔偿数额不具备合理性。智谊萍在争议事实早已确定的情况下多次变更索赔数额。
　　中信建投朝阳分公司辩称，同中信建投公司的答辩意见。
原告诉称　　智谊萍向一审法院起诉请求：判令中信建投证券股份有限公司北京安立路证券营业部(以下简称安立路营业部)和中信建投公司连带赔偿智谊萍经济损失307623元。
一审法院查明　　一审法院认定事实如下：
　　智谊萍为证明其有购买股票的真实意愿，提交证据如下：
　　1.智谊萍与其子赵某(微信名为×××)于2018年10月19日的微信。安立路营业部、中信建投公司对此证据的真实性、合法性均不予认可，认为有篡改微信的可能。
　　2.赵某的证人证言。安立路营业部、中信建投公司对其真实性、合法性均不予认可。
　　3.智谊萍民生银行于2018年10月18日有余额3379000元的截屏及民生银行个人账户对账单。安立路营业部、中信建投公司对其真实性、合法性均不予认可，认为民生银行并非安立路营业部、中信建投公司股票的关联绑定银行，认为不能证明智谊萍有购买股票的真实意愿。
　　4.赵某于2018年10月19日通过微信发送给智谊萍的中信建投股票截屏。安立路营业部、中信建投公司对此证据的真实性认可，证明目的均不予认可。
　　5.智谊萍的申万宏源证券股票账户股票明细对账单。安立路营业部、中信建投公司认为智谊萍可以使用申万宏源证券股票账户购买股票，该账户并非停用状态。
　　6.智谊萍与民生银行北京奥运村支行的录音及个人账户对账单。安立路营业部、中信建投公司对此证据不予认可，认为不能证明智谊萍有购买股票的真实意愿。
　　智谊萍为证明因安立路营业部职员提供错误信息导致智谊萍产生损失，提交证据如下：
　　1.智谊萍与其子赵某于2018年10月19日的微信，载明的微信内容为：智谊萍“证券密码忘记了，要亲自去改”；赵某“好”；智谊萍“一会儿就去，现在是万3可以调到万2，但要申请和看购买量”；赵某“好，要万2的”“我预计2450大底分毫不差”“速度。见底了”“昨天给妈妈选的中信建投”“已经2%多了。不过不急。不差短期这点。应该是大底。买入好好持有。明年底前赚30%起步”；赵某“妈，弄好了吗？”；智谊萍“交易密码就是登录密码”；赵某“账号不对！”“你弄得是别人的账号。”“别买了！周末买理财度过吧！哎”；智谊萍“证券那个男孩用他手机，妈妈感觉很不对就站着看他！”；赵某“你给我发你的电话去个电”“座机打”；智谊萍“大客服了，废话一大堆！告诉的最后两位数颠倒了！但确实有给我的错误账号其人！哪有这么巧合？”安立路营业部、中信建投公司对此证据的真实性、合法性均不予认可，认为有篡改微信的可能。
　　2.安立路营业部职员侯某某提供给智谊萍的资金账号。安立路营业部、中信建投公司对此证据的真实性、合法性予以认可。
　　3.智谊萍与安立路营业部职员侯某某于2018年10月19日的微信，载明的微信内容为：下午14时27分，智谊萍“小侯你好！”“网上APP登录密码。你问问中信建投。肯定不是你那个。你那个是交易和转账密码”“请告诉阿姨以上问”；侯某某“交易密码就是登录密码”“你登录一下”。下午19时7分，侯某某“阿姨，今天实在不好意思，由于我把您账号后两位告诉您错了，导致您折腾了一下午，是在是非常抱歉，导致您到现在也没有迟到，我也非常的自责，阿姨真的非常的对不起”。晚上22时45分，智谊萍“阿姨从医院刚到家。你休息了吗”。晚上23时59分，智谊萍“这是阿姨在柜台办理业务给你看我儿子给我发的微信。阿姨当时和你说：这是我儿子选的今天要买你们的股票。”安立路营业部、中信建投公司对其真实性认可，但存在侯某某自我陈述与客观事实不相符的情况。
　　4.智谊萍与安立路营业部职员侯某某于2018年10月19日的短信，载明的短信内容为：智谊萍“××××”“我儿子问：网上app登录密码。你问问中信建投。肯定不是你那个。你那个是交易和转账密码”。智谊萍与安立路营业部职员侯某某于2018年10月21日的短信，载明的短信内容为：侯某某“阿姨，刚才给您打电话，您没接，估计您还在医院忙，我这两天周末在上课，然后就是某某联系的您，然后确实是我们的错，处理就按某某和您沟通的处理，下周看您那天方便，我去当面给您道个歉，以感谢一下您，那阿姨您早点休息，注意身体。”安立路营业部、中信建投公司对其真实性认可，但存在侯某某自我陈述与客观事实不相符的情况。
　　智谊萍为证明因安立路营业部同意赔偿智谊萍的损失，提交证据如下：
　　1.智谊萍与安立路营业部职员赵某某于2019年10月19日的微信。安立路营业部、中信建投公司对此证据真实性予以认可，但不认可证明目的。
　　2.智谊萍与安立路营业部副经理薛某某于2019年10月22日、于2019年10月24日、2019年10月25日、2019年10月26日的短信。安立路营业部、中信建投公司对此证据真实性予以认可，但不认可证明目的。
　　智谊萍为证明其损失，提交中信建投股票于2018年10月19日、2019年10月22日K线图。安立路营业部、中信建投公司对其真实性认可，但是不认可证明目的，认为智谊萍无购买股票的真实意愿且智谊萍无真实存在的损失。
　　安立路营业部、中信建投公司为证明智谊萍无真实购买股票的意愿，提交证据如下：
　　1.安立路营业部、中信建投公司查询智谊萍在申万宏源证券有限公司的证券账户截图及查询过程视频。智谊萍不认可此证据合法性、关联性、证明目的，认为是安立路营业部提供错误资金账户导致智谊萍产生损失。
　　2.智谊萍首次股票交易日期查询结果截屏及查询视频。智谊萍对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。
　　3.智谊萍与安立路营业部客服中心通话录音。智谊萍对其真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。
　　4.智谊萍资金账户银证流水表及查询过程。智谊萍对证明目的不予认可，认为是安立路营业部提供错误资金账户导致智谊萍产生损失。
　　5.智谊萍证券账户委托流水表及查询过程。智谊萍对证明目的不予认可，认为是安立路营业部提供错误资金账户导致智谊萍产生损失。
　　安立路营业部、中信建投公司为证明智谊萍主张的损失金额不具合理性，提交证据如下：
　　1.智谊萍与安立路营业部客服中心通话录音。智谊萍对其真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。
　　2.智谊萍的《自然人风险承受能力问卷》结果截屏及查询视频。智谊萍对其真实性、合法性、关联性均不认可
　　3.资金账号××××的登录日志查询结果截屏及查询视频。智谊萍对其真实性、合法性认可，但是不认可关联性。
　　4.2018年10月19日中信建投股票价格变动明细及查询视频。智谊萍对其真实性、合法性认可，但是不认可关联性。
　　关于双方之间的服务合同，安立路营业部提交法院一份电子版《客户合同书》，称安立路营业部与智谊萍仅签署了电子合同，未签署纸质合同。智谊萍对此电子合同不予认可，称双方曾经签署过纸质合同，但是不在智谊萍本人处，应该在安立路营业部处，智谊萍认为安立路营业部提交的电子合同系其伪造的合同。
一审法院认为　　一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据，未提交相关证据或所提交证据不足以证明待证事实的，由负有举证责任的当事人承担相应诉讼后果。智谊萍虽未向法院提交书面的服务合同且不认可安立路营业部提交的电子版《客户合同书》，但结合现有证据和当事人陈述，可认定智谊萍与安立路营业部之间存在事实上的服务合同关系。法律规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。现本案智谊萍以服务合同纠纷起诉安立路营业部、中信建投公司主张安立路营业部存在过错导致智谊萍产生损失。庭审中虽各方当事人均认可存在安立路营业部提供给智谊萍错误资金账号这一事实，但考虑到一方面智谊萍未充分举证证明自己的实际损失，另一方面智谊萍未举证证明合同双方就违约责任如何约定，现中信建投公司表示如果法院判决愿意与安立路营业部承担连带责任，故一审法院酌定安立路营业部、中信建投公司连带赔偿智谊萍损失30000元。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百八十六条、第五百七十七条、第五百八十二条之规定，判决：一、中信建投证券股份有限公司北京安立路证券营业部与中信建投证券股份有限公司于判决生效之日起七日内连带赔偿智谊萍经济损失3万元；二、驳回智谊萍的其他诉讼请求。
　　本案二审期间，智谊萍向本院提交以下证据：证据1.法院诉讼费交款通知书、人民法院诉讼收费专用票据，用以证明本案一审诉讼费是2957元，一审法院收取的诉讼费是错误的，应予纠正；证据2.中信建投股票2018年6月至2020年4月16日k线图，用以证明中信建投股票2018年10月的股票价格是最低的，之后再也没有低于2018年10月19日的价格，中信建投朝阳分公司的过错使智谊萍失去以超低价买入股票的机遇，造成重大损失；证据3.智谊萍民生银行个人账户对账单，用以证明2018年10月19日智谊萍用手机银行从民生银行账户转入中信建投证券资金账户绑定的工商银行银行卡20万元，该款实时到账，用于购买中信建投股票；证据4.《民生银行网银互联是什么》网页截图，用以证明民生银行的转账可实时到账，如果中信建投朝阳分公司业务员侯某某提供给正确的资金账号，智谊萍可以将款项转到工商银行卡，款项实时到账，登录中信建投股票交易系统就可以买入中信建投股票；证据5.中信建投朝阳分公司的基本信息截图；证据6.名称变更通知复印件；证据5、证据6用以证明安立路营业部于2021年1月5日名称变更为中信建投朝阳分公司，本案庭审中，中信建投朝阳分公司隐瞒名称变更的事实；证据7.智谊萍与其子赵某微信聊天记录以及赵某的微信号截图，用以证明2018年10月19日赵某给智谊萍选中中信建投股票，将该股票代码K线图发给智谊萍，要其买入好好持有，由于中信建投朝阳分公司业务员提供他人的资金账号，致使智谊萍无法买入中信建投股票；证据8.智谊萍在申万宏源证券北京安定路证券营业部股票明细对账单，用以证明智谊萍自2015年12月17日将证券账户的资金全部转入银行账户，停止使用申万宏源证券账户，到诉争的2018年10月19日，已停用两年十个月，至今没有任何交易记录；证据9.智谊萍微信号资料截图。
　　中信建投朝阳分公司、中信建投公司发表质证意见如下：对证据1的真实性予以认可；对证据2的真实性、证明目的不予认可；对证据3的真实性认可，证明目的不予认可；对证据4的真实性、证明目的不予认可，在2018年10月19日争议当日，中信建投朝阳分公司在上午确实告知了错误的资金账号，但是下午就已经告诉了智谊萍正确的账号，其如有真实意愿购买，可以在2018年10月22日开盘后购买，但是智谊萍到现在都没有买过一分钱的中信建投的股票；对证据5、证据6的真实性予以认可，证明目的不予认可，中信建投朝阳分公司没有隐瞒名称变更事实的故意；证据7为智谊萍与其子之间的微信聊天记录，真实性无从考证，不予认可，综合智谊萍获知正确资金账号之后并未及时转入资金，也未买入中信建投股票的事实，智谊萍并不具备购买中信建投股票的真实意愿；对证据8的真实性、证明目的均不予认可，智谊萍是否忘记申万宏源账号，中信建投朝阳分公司、中信建投公司无从知晓，中信建投朝阳分公司、中信建投公司主张智谊萍不具备购买中信建投股票的真实意愿，是基于一系列证据和事实提出的主张；对证据9的真实性、证明目的不予认可。
　　中信建投朝阳分公司、中信建投公司提交系统操作演示视频一份，用以证明银证转账是不需要资金账号的。对此智谊萍表示：对其真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，与本案无关。
　　二审经查，2021年1月5日，经北京市朝阳区市场监督管理局核准，安立路营业部的名称变更为中信建投朝阳分公司。
　　关于本案案由问题，在智谊萍向一审法院提交的落款时间显示为2021年1月12日的《变更诉讼请求申请书》中，明确载明“申请人(本案原告)智谊萍起诉第一被告中信建投证券股份有限公司北京安立路证券营业部、第二被告中信建投证券股份有限公司服务合同纠纷一案，现根据本案实际情况变更诉讼请求……”；同时，在一审庭审中，一审法院就本案案由确定问题进行询问，智谊萍代理人明确表示：“我们起诉的是服务合同纠纷。我方认为被告在履行合同过程中存在过错，双方签署过合同《中信建投证券股份有限公司客户合同书》，原告把这份合同已经丢失”。
　　二审经查，智谊萍在一审中提交的其与侯某某的微信聊天记录中显示，2018年10月19日晚上23:49，智谊萍向侯某某发送民生银行账户变动提醒截图，记载10月18日“您尾号××××的借记卡交易信息：存入个人投资本金和收益，人民币3379000元”，智谊萍同时向侯某某发送信息“这是阿姨理财到账的准备买股票”。
本院查明　　本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
　　本院认为，对于本案的法律适用一节，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明事实，引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》的规定对本案进行处理，适用法律不当，本院予以纠正。
　　关于本案案由确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，侵权责任与违约责任构成法律上的责任竞合，当事人只能择一选择。这种选择一旦确定，涉及各方诉辩思路、请求权基础、判决依据等问题，故当事人不得随意更改。在本案审理中，智谊萍在其向一审法院提交的变更诉讼请求申请中明确本案系服务合同纠纷，其代理人在一审庭审接受法庭对案由的询问时，亦明确表示其系以服务合同纠纷提起本案诉讼，在一审法院已就本案案由确定问题进行审查且智谊萍未明确要求变更本案案由的情况下，一审法院根据智谊萍就本案案由提出的意见及智谊萍提出的诉讼请求涉及的法律关系性质确定本案案由为服务合同纠纷，符合法律规定，对此本院予以确认。智谊萍二审上诉提出将本案案由变更为侵权责任纠纷缺乏依据，本院不予采纳。
　　关于责任认定问题。本院认为，本案中虽未有充分证据显示双方曾就服务合同的具体文本内容达成一致，但根据查明的事实，智谊萍在中信建投朝阳分公司开立资金账户，中信建投朝阳分公司为智谊萍提供了包括账户信息查询等的服务，双方构成服务合同关系。一审法院结合本案现有证据和当事人的陈述认定智谊萍与中信建投朝阳分公司存在事实上的服务合同关系，并无不妥，应予确认。
　　证券公司应当依法审慎经营，勤勉尽责，诚实守信。作为服务的提供方，作为专业的证券行业从业机构，无论有无具体书面合同约定，证券公司在为客户提供相应服务时都应当保证服务的基本质量，确保自身法定义务的履行，应当认为这些内容属于服务合同默示的必备条款或者内容，无需当事人再另行进行明示的书面约定，如果证券公司在为投资人提供服务过程中未尽到基本的注意义务，则应当认为构成服务合同的违约。就本案查明事实，在为智谊萍提供有关资金账号查询服务的过程中，中信建投朝阳分公司的工作人员确实存在失误，将智谊萍资金账号的最后两位顺序颠倒，向智谊萍告知了错误的资金账号，致使智谊萍在2018年10月19日下午无法登陆证券交易系统进行证券交易，故应当认为中信建投朝阳分公司在服务合同的履行中存在未勤勉尽责、未尽到基本注意义务的情形，其行为构成服务合同的违约，应当依法承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”就本案而言，根据智谊萍的诉讼请求，其实质系要求证券公司承担赔偿损失的责任。本案中，中信建投公司、中信建投朝阳分公司并未就一审法院判令其赔偿智谊萍相应损失的判项提起上诉，因此本案的争议焦点在于应否支持智谊萍的主张的损失数额。
　　从损失的分类上看，损失既包括由于财产价值下降减损的损失，也包括合同在得到全面履行下应当获得而未获得的利益。本案中智谊萍并不存在已有财产本身的减损贬值，其主张的损失是如果中信建投朝阳分公司在智谊萍查询时提供了正确的资金账号，智谊萍就能够在2018年10月19日下午开盘后短时间内以337.9万元的资金全部买进中信建投股票，并在10月22日价格上涨后盈利卖出的情形下所能获得的利润，从性质上看属于可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”与减损损失相比，可得利益损失系建立在单个或多个假设事实的基础上对预期利润的估量，并非实际发生的损失，具有一定的预测性。本案中，对智谊萍主张的损失，本院分析如下：
　　一、从可得利益的确定性角度进行考量
本院认为　　本院认为，可得利益损失具有未来性、预测性的特征，但这并不意味着估算可得利益损失时可进行任意的假设估量，权利人依然需要证明其所主张的可得利益损失至少具有合理的确定性。从可得利益产生的基础看，一般而言，如果可得利益系基于受害人长期而稳定的劳动、生产经营等而产生的，那么认定可得利益损失存在的可能性更大一些。如果该利益的取得系建立在证券市场行情等不确定因素的基础之上，那么一般较难满足确定性的要求，这是因为股票交易的显著特点就在于股票价格会随着市场行情、资金流入流出状况等大幅波动，处于涨跌不定的状态之中，投资人是否买入的投资决策、购买数量往往会随之变动，能够获得股票价差利润仅具有可能性，并不具备合理的确定性。本案中智谊萍主张的可得利益是准备买入的特定股票交易的差价利润，虽然智谊萍提供了其与赵某之间的微信聊天记录，证明赵某向其推荐了中信建投股票，但智谊萍在当天可能具有投资该支股票的意图并不意味着其所主张的可得利益的确定性，根据在案证据显示，在此之前智谊萍已经数年未曾交易股票，智谊萍正是因为开户后长期未使用才遗忘账户，且智谊萍名下的与诉争证券资金账户相关联的第三方存管的银行账户在2018年10月19日当天仅有20万元款项转入，智谊萍诉称的337.9万元资金并未全部转入，此种背景下，智谊萍是否使用其所称的大额资金全部买入中信建投股票的情况存在不确定性。同时，如智谊萍对中信建投股票的盈利预期及以337.9万元购买中信建投股票的意愿足够强烈，其在获取正确资金账号和密码后及时买进，亦能取得可观收益，但本案中并无证据显示智谊萍此后进行过相应投资行为。故就本案审理情况，本院难以认定智谊萍主张的可得利益的确定性。
　　退一步讲，即使从智谊萍假设的买入情形分析，在智谊萍代理人向本院提交的书面意见中载明，智谊萍在本案中主张的场景是在2018年10月19日下午的13时至14时投入337.9万元买入中信建投股票，但其亦自认在上述60分钟中，中信建投的成交金额为5209万元，如按其所述，智谊萍单一账户的买入将占据该时段中信建投股票全国成交量的百分之六以上，正如前述分析，股票的价格波动会受多方面因素的影响并实时变化，单一账户的大量买入是否会引发中信建投股价的波动，对当天后续走势会造成何种影响都将处于不确定的状态，综合以上分析，本院认为智谊萍在本案中所主张的可得利益损失确定性不足。
　　二、从可得利益的可预见性方面进行考量
　　合同履行后可以获得的利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性是判断可得利益合理与否的法定考量因素。从常理看，无论在办理开户手续时还是提供了错误的资金账号之时，中信建投朝阳分公司的工作人员都难以预见到智谊萍在本案中所主张的将其所称的337.9万元均用于投资的情形，且本案中，智谊萍是否具有将其所称的民生银行账户余额全部用于购买中信建投股票的意愿，属于当事人内心意思的范畴，外人无从得知。就本案现有证据，智谊萍在2018年10月19日23时49分才将民生银行账户变动提醒截图发给侯某某，而在侯某某为智谊萍提供资金账户和密码服务的过程中，智谊萍并未明确告知侯某某其准备将民生银行账户余额全部用于购买中信建投股票，故就本案审理情况，难以认定智谊萍已将其欲以其民生银行账户全部余额购买中信建投股票的意愿明确告知侯某某，从而达到引起侯某某在履行审慎注意义务的基础上进一步提高其注意义务的程度。综合以上分析，本院认为本案中智谊萍所主张的损失可预见性不足。
　　三、从违约程度和可得利益对比方面进行公平考量
　　可得利益损失并非实际损害，要结合违约方的违约程度和当事人主张的可得收益的对比进行综合判断。违约人承担的赔偿责任，要与违约的严重程度暨合同履行中的过错程度相适应，否则容易导致当事人之间的权利义务严重失衡。本案中中信建投朝阳分公司确实存在告知智谊萍错误资金账号的情况，但其承担的责任应以其未尽审慎注意义务的范围为限。根据本案查明事实，中信建投朝阳分公司工作人员告知智谊萍的资金账号系后两位颠倒，根据一般生活常识，应当认为该等告知错误并非中信建投朝阳分公司工作人员故意为之，应属中信建投朝阳分公司工作人员未尽审慎注意义务所致，虽有过失，但过错程度较轻，在本案中亦未显著增加智谊萍已有财产的损失风险，智谊萍所主张的可得利益赔偿责任金额与中信建投朝阳分公司在本案服务合同履行中的过错程度明显失衡，对此本院难以支持。
　　综上所述，智谊萍在本案中所主张的损失金额依据和理由不足，本院难以支持。本案中中信建投朝阳分公司应承担的责任，应以其未尽审慎注意义务的范围为限，本案中智谊萍虽无法证明其受到的实际损失，但不可否认，中信建投朝阳分公司在此次服务中的不到位会给智谊萍的投资带来一定的困扰，结合双方事后就本案争议解决进行沟通和洽商的过程，综合考虑本案的实际情况，本院认为一审法院酌定的赔偿金额并无明显不当，可予维持。中信建投公司对与中信建投朝阳分公司承担连带责任不持异议，本院对此予以确认。
　　就案由一节，本院在论述的最后仍需要指出，智谊萍一方在二审中反复坚持以侵权责任纠纷主张权利，但就本案的具体情形而言，中信建投朝阳分公司提供错误账号的事实是明确的，故本案无论是侵权责任纠纷还是服务合同纠纷，在归责方面并不存在区别；在对智谊萍提出的诉讼请求的请求权基础审查方面，特别是对可得利益损失的审查上，相较于《侵权责任法》并未对可得利益损失进行明确，《合同法》无疑提供了更明确的请求权基础；在损失数额支持上亦不存在以侵权责任纠纷主张就能高于以服务合同纠纷案由主张的情形，智谊萍一方对案由的变更与否的坚持实质上并不影响案件的裁判结果。
　　关于一审案件受理费，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，智谊萍的一审诉讼请求并未得到完全支持，属于部分胜诉、部分败诉的情形，一审法院对于一审案件受理费的计算有误，本院根据智谊萍提出的诉讼请求数额、获支持的数额等情况对本案的一审案件受理费予以重新核算。
　　关于智谊萍在本案二审中针对中信建投公司、中信建投朝阳分公司提交的诉讼材料提出的申请，其本质上是对中信建投公司、中信建投朝阳分公司提交的诉讼材料不符合法定的形式要求的异议意见，对此本院认为，在本案审理中，本院已对双方提交的相应诉讼材料进行审查并结合全案证据对案件事实予以综合认定，中信建投公司、中信建投朝阳分公司的举证形式虽有不妥，但并不影响双方当事人依法行使诉讼权利及本院对本案事实的认定。
　　同时，因安立路营业部的名称已经市场监督管理部门核准变更为中信建投朝阳分公司，故本院对一审判决的相应判项内容予以变更。
　　综上所述，智谊萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对于部分诉讼主体名称认定有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
裁判结果　　一、维持北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初9997号民事判决第二项；
　　二、将北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初9997号民事判决第一项变更为“中信建投证券股份有限公司北京朝阳分公司与中信建投证券股份有限公司于本判决生效之日起七日内连带赔偿智谊萍经济损失3万元”。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费2957元，由智谊萍负担2669元(已交纳)，由中信建投证券股份有限公司北京朝阳分公司与中信建投证券股份有限公司负担288元(于本判决生效后七日内交至一审法院)。
　　二审案件受理费5464元，由智谊萍负担(已交纳5194元，余款于本判决生效后七日内交纳)。
　　本判决为终审判决。
落款