叶仕华、朱永霞合同纠纷民事二审民事判决书

叶仕华、朱永霞合同纠纷民事二审民事判决书

当事人　　上诉人(原审原告)：叶仕华。
　　委托诉讼代理人：干文锋，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为一般代理。
　　被上诉人(原审被告)：朱永霞。
　　委托诉讼代理人：高绍铭，湖北衡权律师事务所律师。代理权限为一般代理。
审理经过　　上诉人叶仕华因与被上诉人朱永霞合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院(2020)鄂1126民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　叶仕华上诉请求：撤销原判，依法改判朱永霞立即偿还下欠的借款本金103508.84元，并支付以12万元本金为基数以年利率24%为标准，自2015年7月1日至2019年3月5日期间利息68956.25元，后期利息以实际欠付本金为基数，按月利率2%标准计算至实际还清为止；本案一审和二审诉讼费用由朱永霞承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定“叶仕华与朱永霞因炒股亏损发生还款争执”、“2016年8月24日以后，叶仕华停止向朱永霞提供炒股验证码”、“朱永霞取现需叶仕华许可”均与事实不符。二、一审适用法律错误。1.双方当事人之间签订的协议明确约定炒股盈亏由朱永霞承担，叶仕华只收取固定利息，实际履行中，选择买入或卖出股票、何时提现及提现额度均由朱永霞掌控，叶仕华从来没有控制股票账户交易，双方缺乏合作炒股的事实基础。2.一审认定双方当事人系合作炒股同时认定协议无效是矛盾的，法律并未禁止公民之间合作炒股，合作炒股必定存在只使用一方账户的情形，且认定合伙炒股，朱永霞已经提现的27011元属于盈利，应当予以分配，一审仅判决亏损由两人分担，对盈利却任由朱永霞一人取得，判决结果与认定合作炒股的法律关系矛盾。3.一审以中国证监会的一份规范性文件规定认定协议无效，违反《合同法》第五十二条第五项规定，同时因新修订的《证券法》第五十八条规定的“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”不能溯及既往。不能以此认定协议无效。4.即使认定协议无效，在借款协议无效的情况下，朱永霞亦应按不当得利规则返还12万元本金并补偿同期银行贷款利率的资金占用利息。叶仕华上诉请求的本金数额已经扣减账户余额，考虑到朱永霞已经支付的2万元利息，叶仕华自愿对利息部分予以让利。
二审被上诉人辩称　　朱永霞辩称，一、借贷关系成立的前提是借款实际支付，本案的钱款在叶仕华自己的账户里，完全由其自己控制。二、一审当庭已查明进入账户需要验证码，朱永霞对账户无实际控制权。三、证券账户无法提现，银行卡在叶仕华手中，朱永霞对资金无法提现。四、一审认定协议无效、合作炒股合理。
原告诉称　　叶仕华向一审法院起诉请求：1.判决朱永霞立即偿还借款120000元，利息68956.25元(利息从2015年7月1日按月利率2％算至2019年3月5日止，后期利息按月利率2％算至借款还清日止)，合计188956.25元；2.判令本案的诉讼费用由朱永霞承担。
一审法院查明　　一审法院认定事实：2015年3月25日，叶仕华与朱永霞签订二份协议书，约定：朱永霞以叶仕华账户内100000元投资股票，朱永霞以月利率3％付息，在盈利或亏损的情况下，叶仕华不承担任何责任，朱永霞无条件付清本息(以实际账户操作起开始付息)。2015年3月30日，叶仕华向以其名义开设的股票账户存入100000元，并将该股票账户的密码和验证码交由朱永霞操作，4月8日，叶仕华又存入20000元。2015年4月至6月，朱永霞向叶仕华支付了10800元，后因股市行情不好，炒股账户出现了亏损，叶仕华、朱永霞为还款事宜发生争执，至2016年8月24日后朱永霞停止操作股票，截至2020年，叶仕华持有的股票账户及银行账户余额为16491.16元。2017年、2018年朱永霞向叶仕华支付10000元后，叶仕华向朱永霞催款未果，诉至法院。
一审法院认为　　一审法院认为，本案争议的焦点为：1.2015年3月25日叶仕华、朱永霞签订的协议书的效力；2.本案的基础法律关系；3.炒股亏损由谁承担。中国证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。”根据上述规定，叶仕华与朱永霞于2015年3月25日签订的《协议书》违反法律法规强制性规定，为无效协议。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起的民间借贷诉讼，被告根据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的人民法院应当依据查明的案件事实，按基础法律关系审理”，第九条“具有下列情形之一，可以视为具有合同法第二百二十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户更改支配权时”叶仕华与朱永霞签订了协议书，将资金转入股票账户，并将该股票账户的密码和验证码授权给朱永霞操作账户，但朱永霞仅在操作股票账户时才取得支配权，这种支配权提取该账户现金时受叶仕华的限制，即朱永霞在提取该账户现金时需经过叶仕华的许可，故朱永霞未取得该账户的实际支配权。双方的民间借贷关系不符合法律规定。根据双方当事人提交的证据和当庭陈述，双方之间的基础法律关系为合作炒股协议。在合作炒股过程中，股市行情不好时，朱永霞均未采取必要的措施止损，放任亏损发生，对亏损的部分应由双方共同承担。遂判决：由朱永霞于判决生效之日起十日内向叶仕华返还30954.42元[(120000元-16491.16元)÷2-10800元-10000元]。
　　二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明　　本院经审理查明，一审查明的事实部分属实，本院在二审过程中，通过公开听证另查明，叶仕华与朱永霞在本案经济纠纷发生前，双方之间无其他经济往来。双方当事人签订协议后，根据账户流水明细显示叶仕华曾于2015年4月2日至6月24日多次提取资金，叶仕华陈述其取出盈利并支付给朱永霞共计27011元，对于该金额朱永霞未表示异议。截至2019年3月5日涉案炒股账户上还剩现金992.75元，股票25971元，合计26963.75元。
本院认为　　本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案的基础法律关系系民间借贷关系还系合作炒股关系；二、涉案协议是否无效；三、本案资金盈亏如何分配。
　　对于上述争议焦点，结合本案事实和证据，经合议庭评议，本院认为：
　　一、关于本案的基础法律关系认定问题
　　(一)应否认定为民间借贷。本案虽然约定了朱永霞借用叶仕华账户资金并向其按月支付固定利息，但固定收益的约定并非借款合同所特有，不能依据该约定推定双方之间为借贷关系，本院认为双方之间不属民间借贷。1.叶仕华提供的现有证据不能证明双方当事人之间已达成借贷合意，尽管叶仕华陈述协议签订前朱永霞有向其借款炒股的意思表示，但仅凭此尚不足以确定双方在此后签订协议的性质，朱永霞起初可能意欲借款，叶仕华也有资金出借条件，双方在订立协议之前也许有借贷意向，但合同订立前的动因意向与最终约定的合同内容及其实际履行结果并不相符，具体表现为双方并未签订借款合同或由借款人出具借据、欠条，并按日常借贷惯例约定还款时间，相反，双方签订书面协议约定“投资股票”，并约定“乙方朱永霞无条件付清本息(以实际账户操作起开始计算月息)”，不符合民间借贷自资金交付之日起开始计息的日常惯例；2.涉案资金并未实际交付给朱永霞，即使本案双方当事人达成了借贷合意，但资金未实际支付，亦不构成民间借贷关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，民间借贷合同非诺成性合同，而系实践性合同，借贷合同的生效除双方形成借贷合意外，还必须以借款交付给借款人为要件，而在本案中，资金以转账的方式转入叶仕华的股票账户，上述款项仍然在叶仕华的证券账户内持有，叶仕华能够控制并支配账户内的资金，朱永霞对账户资金并未取得完全的支配权，即本案资金未交付给朱永霞。具体表现为，其一，账户密码与验证码由双方共同掌握，朱永霞操作股票时所需验证码(或为登录用)仍需叶仕华提供；其二，账户资金朱永霞无法提现，提现需由叶仕华完成，双方合作初期对盈利部分的提取可明显体现这一特征。故朱永霞并未完全取得涉案账户(资金)的支配权。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条可以看出，将特定资金账户支配权作为借款进行出借的，其生效的要件始自借款人取得对该账户实际支配权时；而本案中，朱永霞如上述查明，并未完全取得对涉案账户(资金)的支配权。故本院认为，本案双方当事人之间非民间借贷关系。叶仕华关于双方之间系民间借贷关系的上诉理由，本院不予支持。
　　(二)是否为合作炒股关系。合作炒股系个人合伙关系的一种表现形式，个人合伙关系是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律关系。本案中，叶仕华、朱永霞均为自然人，并非营利性组织或机构，符合个人合伙的主体要件，双方当事人通过书面协议约定了由叶仕华提供资金和股票账户，由朱永霞提供技术性劳务进行股票炒作，并对盈亏和收益分配做了约定，与自然人之间为投资炒股盈利而达成的个人合伙关系特征相符。朱永霞关于双方当事人之间系合作炒股关系的意见符合本案证据所反映的事实，一审认定双方当事人之间系合作炒股关系并无不当，本院予以确认。
　　二、关于涉案协议的效力问题
　　如前所述，涉案协议系叶仕华和朱永霞在自愿的前提下协商签订的合作炒股协议，属于个人合伙关系的一种表现形式。个人合伙关系属合同范畴，其内容亦应遵循合同基本原则，双方明知股票投资是一项高风险的经营活动，仍在协议中约定不论盈亏叶仕华均按月利率3%收取高额固定收益，全部盈亏均由朱永霞承担，叶仕华不负责，不仅违背最基本的经济规律和市场规则，同时，将投资风险全部转移给合伙人一方，也有悖于我国法律规定的公平原则，亦不符合合伙个人之间利益共享、风险共担的基本准则，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应认定协议无效。叶仕华关于双方之间涉案协议有效的上诉理由不能成立，本院不予支持；朱永霞关于涉案协议无效的意见本院予以采纳。对叶仕华提出一审以中国证监会的一份规范性文件规定认定协议无效适用法律错误的上诉理由，因本院认定协议因违反法律法规基本原则而无效，故不再审查。
　　三、关于本案资金盈亏分配的问题
　　本案叶仕华与朱永霞签订的协议无效，但鉴于本案双方当事人存在真实的合作炒股关系，应根据实际情况利润共享、风险共担。
　　(一)关于资金盈利的问题。2016年8月24日朱永霞以其实际行动表明不再继续履行合同义务，而叶仕华再没有向朱永霞提供验证码，双方合作炒股关系终止，双方之间合作炒股时间为2015年3月31日至2016年8月24日。其中，2015年4月至6月，根据在案证券账户提取资金流水显示叶仕华多次提取资金并将27011元盈利款支付给朱永霞，同时朱永霞支付了10800元给叶仕华，双方对此无异议，本院予以确认。对该盈利款，双方应当共享，扣除朱永霞已支付的10800元其还应向叶仕华支付2705.5元(27011元÷2-10800元)。至于2015年7月1日至2016年8月24日期间的盈利情况，因双方当事人并未进行结算，同时此期间由朱永霞实际使用股票账户进行股票交易，其应当对账户交易盈利更为清楚，因朱永霞未提供证据证实此期间账户的盈利情况，本院根据双方在协议上约定的月息酌定此期间朱永霞应向叶仕华分配盈利款25200元(120000元×3%×14个月÷2)，综上，朱永霞共应向叶仕华支付盈利款27905.5元。
　　(二)关于资金亏损的问题。双方合作炒股关系终止时未办理交接手续，亦未对叶仕华的股票账户资金亏损采取相应的止损措施，致使至2019年3月5日朱永霞操作叶仕华股票交易款项12万元的资产值仅剩余26963.75元，直接亏损本金93036.25元，对此亏损双方当事人均存在过错，应共同承担相应损失，具体理由如下：一方面，双方签订协议，因股票市场是高风险、高技术的专业市场，叶仕华未认真审查朱永霞股票操作经验及经济状况等，致使因盲目投资股票而发生资金直接亏损，在朱永霞不再操作股票的期间对账户资金未采取积极的止损措施，放任损失的扩大，其应对损失自行承担一定的过错责任；另一方面，与叶仕华相比，朱永霞对炒卖股票有较为丰富的投资经验和较强的风险意识，其对叶仕华的账户投资起到决策性作用，朱永霞无法举证证实其对投资尽到了相应的谨慎义务，根据权责一致原则，其在操作叶仕华的资金投资股票出现亏损时，应承担相应的赔偿责任。同时，在决定不再进行股票操作后，既未向叶仕华明确告知或建议双方进行结算，终止合伙关系，又未对股票账户采取相应处置措施任其处于脱管状态，最终导致损失的扩大，对扩大的损失亦应承担相应的责任。故综合双方的投资经验、投资行为及履约过程中的过错情况，本院认为对叶仕华直接资金损失朱永霞与叶仕华应承担同等责任，即朱永霞应承担46518.125元(93036.25元÷2)，扣除朱永霞于2017年和2018年向叶仕华支付的10000元，朱永霞尚应向叶仕华支付36518.125元。
　　综上，叶仕华提出一审判决仅认定双方共同承担亏损未将盈利予以分配的意见，本院予以采纳。对于双方投资盈利和叶仕华的本金亏损，应由合作双方共享50%、共担50%，一审对于双方之间投资盈利部分未予认定，对于叶仕华的本金亏损的认定与本案事实不相符合，本院予以纠正。朱永霞应向叶仕华支付64423.625元(27905.5元+36518.125元)。
　　综上所述，叶仕华的上诉请求部分成立，对其成立的部分上诉请求，予以支持。一审判决对部分事实认定不清，致使处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果　　一、撤销湖北省蕲春县人民法院(2020)鄂1126民初1280号民事判决；
　　二、限朱永霞于本判决生效之日起十日内向叶仕华支付钱款64423.625元；
　　三、驳回叶仕华的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费4080元，由叶仕华、朱永霞各负担2040元。二审案件受理费3749元，由叶仕华、朱永霞各负担1874.5元。
　　本判决为终审判决。
落款