上诉人高贵明与被上诉人深圳市金色木棉资产管理有限公司、深圳市锦安控股有限公司、深滨贸易（深圳）有限公司合同纠纷一案的民事判决书

上诉人高贵明与被上诉人深圳市金色木棉资产管理有限公司、深圳市锦安控股有限公司、深滨贸易（深圳）有限公司合同纠纷一案的民事判决书

当事人　　上诉人(原审原告)：高贵明。
　　委托诉讼代理人：崔新为，江苏世纪同仁律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市金色木棉资产管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道滨河大道南京基滨河时代广场北区(二期)1307B5。
　　法定代表人：李富财，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：陈多宽。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市锦安控股有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司)。
　　法定代表人：高岩，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：韩佳音，广东福强律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深滨贸易(深圳)有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道尚景社区龙福路荣超英隆大厦A座A1710-02。
　　法定代表人：李季，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：陈丽阳，广东育资律师事务所律师。
审理经过　　上诉人高贵明因与被上诉人深圳市金色木棉资产管理有限公司(以下简称木棉公司)、深圳市锦安控股有限公司(以下简称锦安控股公司)、深滨贸易(深圳)有限公司(以下简称深滨公司)合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院(2019)苏0114民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人高贵明的委托诉讼代理人崔新为、被上诉人木棉公司的委托诉讼代理人陈多宽、被上诉人锦安控股公司的委托诉讼代理人韩佳音、被上诉人深滨公司的委托诉讼代理人陈丽阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　高贵明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持高贵明的一审诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉《承诺函》并非“保本或刚兑承诺”，而是基金管理人深圳市彼岸大道资产管理有限公司(以下简称彼岸大道公司)管理信托财产存在重大过错的情况下，其相关方向投资人提供的救济措施。一审认定《承诺函》系“保本或刚兑承诺”，进而认定《承诺函》无效，系严重错误。1.基金管理人明确承诺，案涉丰盈嘉盛3号私募投资基金(以下简称丰盈嘉盛3号基金)对外提供的借款有名盛广场第七层物业作为抵押担保等增信措施。高贵明于2018年7月13日购买丰盈嘉盛3号基金，并与基金管理人签订《丰盈嘉盛3号私募投资基金基金合同》(以下简称基金合同)，《丰盈嘉盛3号私募投资基金项目说明书》(以下简称项目说明书)。根据项目说明书，丰盈嘉盛3号基金所募集的资金是以借款方式提供给广州名盛置业发展有限公司(以下简称名盛公司)，用于“韶关五星级酒店补充配套设施建设及装修”。资金融入方提供的增信措施包括名盛公司名下名盛广场第七层整层物业(建筑面积6017.96平方米)提供抵押担保，以及丰盈嘉盛3号基金受让名盛广场未来24个月逾3.8亿元的租金收益权。根据基金销售人员王田与高贵明的沟通记录，王田明确承诺丰盈嘉盛3号基金对外提供借款存在上述增信措施作为还款保障。2.丰盈嘉盛3号基金至今未能办理名盛广场第七层物业抵押担保手续，致使包括高贵明在内的投资人的信托资金面临重大风险，基金管理人存在严重过错。高贵明于2018年7月购买丰盈嘉盛3号基金份额后，一直关注抵押担保措施的落实情况。由于抵押担保始终未落实，高贵明于2018年12月发出律师函，要求基金管理人及基金销售公司工作人员承担基金份额回购及损失赔偿责任。在此情况下,木棉公司、锦安控股公司作为基金管理人相关方向高贵明出具案涉《承诺函》，承诺如未在2019年3月31日前落实抵押担保措施，将回购投资人所持基金份额及利息，该承诺与“保底或刚兑”没有任何关系。3.一审判决认定《承诺函》无效，严重违反法律及日常生活的基本原则。《承诺函》本质上是基金管理人相关方为管理人的过错行为、违约行为向投资人提供的救济措施，是管理人及其相关方就其过错承担责任的表现。如按一审判决，这种违约救济措施因具有保本保收益效果而无效，则资产管理行业中，管理人作出承担违约责任和过错责任的文件，都将因弥补投资人损失而具有“保底或刚兑”色彩，从而无效，这将导致管理人可以肆无忌惮地违约。4.基金管理人恶意隐瞒投资人对名盛公司存在重大影响的事实，存在过错。案涉丰盈嘉盛3号基金所募集资金系用作向名盛公司提供借款，名盛公司的资信情况，特别是不能清偿债务的情况，属于基金管理人应向投资人披露的重大投资风险，根据中国执行信息公开网公示的情况，早在2018年5月23日名盛公司就被公示为失信被执行人。对此，基金管理人在高贵明购买案涉基金份额时没有披露。二、案涉《承诺函》并非《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定的私募基金管理人、私募基金销售机构出具的“保本或刚兑承诺”，更非《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民会纪要)第92条规定的金融机构出具的“保底或者刚兑条款”。1.就承诺主体而言，案涉《承诺函》并非基金管理人作出的“保本或刚兑承诺”。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规制的主体限于私募基金管理人、私募基金销售机构。案涉《承诺函》的承诺人木棉公司、锦安控股公司并非私募基金管理人或私募基金销售机构。锦安控股公司系彼岸大道公司持股60%的股东，木棉公司在股权结构方面与彼岸大道公司、锦安控股公司无任何关联。一审判决以木棉公司在案涉《承诺函》上加盖公章为由认定木棉公司系锦安控股公司的关联公司，毫无逻辑可言。一审判决进而认定锦安控股公司与木棉公司向高贵明作出的承诺应视为基金管理人彼岸大道公司作出的承诺，无事实与法律依据。2.就承诺时间而言，案涉《承诺函》并非“保本或刚兑承诺”。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定位于该法第四章“资金募集”项下，即“保本或刚兑承诺”系指基金募集阶段基金管理人或销售人为兜售私募基金产品而对外作出的承诺。高贵明购买案涉私募基金的时点为2018年7月13日，而案涉承诺出具的时点为2018年12月21日，晚于基金募集期间。3.就承诺事项而言，案涉《承诺函》并非“保本或刚兑承诺”。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定禁止的承诺事项为“投资本金不受损失”或“最低收益”。案涉承诺的内容系“若2019年3月31日前项目抵押物未能落实抵押”这一条件成就的情况下，承诺人承诺“我司将于2019年3月31日十个工作日内回购您所持有的剩余全部基金份额及利息”，与“保本或刚兑”毫无关联。4.九民会议纪要第92条规定应认定无效的“保底或者刚兑条款”，出具主体限于金融机构，而案涉私募基金管理人彼岸大道公司及《承诺函》出具主体木棉公司、锦安控股公司均非金融机构。三、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《证券投资基金法》第一百零三条规定错误。《证券投资基金法》规制的是公募或私募证券类投资基金，而丰盈嘉盛3号基金是其他类基金，投资范围不包括证券资产，实际投资的是名盛公司非标准化债权，因此丰盈嘉盛3号基金不属于该法规制范围。此外，《证券投资基金法》第一百零三条位于该法第十一章“基金服务机构”项下，系对基金投资顾问机构及其从业人员的规制。案涉承诺并非由基金投资顾问机构及其从业人员作出。2.一审法院适用《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定错误。案涉承诺函无论从承诺主体、承诺时间、承诺内容而言均非该条禁止的“保本或刚兑承诺”。3.一审法院适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称资管新规)第二条规定错误。根据资管新规第二条，该指导意见原则上仅适用于金融机构开展的资产管理业务，仅在私募投资基金专门法律、行政法规没有明确规定的情况下，私募投资基金方能适用该规定。案涉私募基金管理人彼岸大道公司及木棉公司、锦安控股公司、深滨公司无一为金融机构，且《私募投资基金监督管理暂行办法》已就私募投资基金中的“保本或刚兑承诺”的界定和法律后果作出明确规定，案涉承诺不属于该等“保本或刚兑承诺”，本案不应适用资管新规。此外，资管新规第十九条罗列了“保本或刚兑承诺”的各种情形，即便适用资管新规，案涉《承诺函》的出具过程、内容不属于资管新规禁止的任一种情形。4.一审法院适用《合同法》第五十二条第一款第五项规定错误。一审判决认为《承诺函》违反《证券投资基金法》第一百零三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条、资管新规第二条，因而无效。人民法院确认合同无效，应当以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审法院引述的《证券投资基金法》与本案没有关联，《私募投资基金监督管理暂行办法》、资管新规均属于部门规章，一审法院据此认定合同无效错误。综上，案涉承诺是私募基金管理人的关联方在管理人履行信托事项存在重大过错的情况下，为弥补其过错而作出的独立法律行为，并非“保本或刚兑承诺”，合法有效，承诺人应当履行承诺的义务。
　　木棉公司辩称：一、案涉基金管理人及案涉基金受《证券投资基金法》及资管新规的规制。《承诺函》实际是要求木棉公司对高贵明投资的案涉基金保本保收益，根据上述法律规定，应属无效。(一)本案应适用《证券投资基金法》及资管新规。1.不论私募基金管理人及私募基金属于何种类型，都应受《证券投资基金法》的规制，受中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)的监督与管理。划分私募基金管理人与私募基金类型只是基金业协会对备案登记的私募基金进行管理的方式，与是否适用《证券投资基金法》无关。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的制定依据，《证券投资基金法》是该办法的上位法，因此案涉基金管理人及案涉基金应受上位法的规制。2.高贵明与案涉基金形成信托法律关系，根据九民会纪要的规定，案涉基金管理人及案涉基金应受资管新规的规制。根据资管新规的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托法律关系的，当事人之间的纠纷适用《信托法》及其他有关规定处理。而《证券投资基金法》将《信托法》列为上位法，故案涉基金管理人可适用资管新规。3.资管新规未明文禁止私募投资基金适用资管新规。资管新规第二条第三款规定，“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的，适用本意见”。《私募投资基金监督管理暂行办法》并未对私募投资基金作定性，私募投资基金可作为金融机构的资产管理业务适用资管新规。(二)根据《证券投资基金法》及资管新规等法律法规，《承诺函》因违反强制性规定而无效。首先，《承诺函》约定木棉公司在满足一定条件的情况下回购高贵明持有的基金份额，如果高贵明的剩余基金份额得到回购，则其本金完全不受损失，投资风险得到免除，致使当事人的权利义务失衡，违背了委托理财法律关系和私募基金“利益共享、风险共担”的原则，违反金融市场的基本规律。根据资管新规第二条第二款，资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。木棉公司与基金管理人的股东锦安控股公司在《承诺函》上盖章的行为，属于保本保收益。其次，根据资管新规第十九条规定，《承诺函》的内容属于刚性兑付的表现形式之一。基金业协会的《私募投资基金备案须知》第13条也规定禁止刚性兑付。二、假使《承诺函》有效，其内容约定不明，无法履行。(一)回购标的不明。《承诺函》约定木棉公司在满足一定条件的情况下回购高贵明“剩余全部基金份额及利息”，木棉公司无法知悉“剩余全部基金份额及利息”的确切数额。且《承诺函》未对持有份额的收益起始日期、年利率等重要事项作出明确约定。(二)回购金额及履行方式不明。首先，《承诺函》未明确约定木棉公司与锦安控股公司各自承担的回购份额比例，亦未对回购价款进行明确约定。其次，回购基金份额不仅表现为支付对价款，实质属于基金份额的转让，而《承诺函》未对如何支付回购价款、如何签署份额转让协议等作出约定。因《承诺函》无法履行，高贵明请求木棉公司支付转让款没有依据。三、木棉公司并非基金管理人，无法明确案涉基金运行现状以及基金管理人履行合同的情况。高贵明认为案涉基金运行过程中基金管理人存在重大过错，却没有选择对基金管理人提起仲裁，对木棉公司是不公平的。案涉《承诺函》系基于基金合同作出，如基金合同出现丧失效力等情况，《承诺函》作出的前提条件不成立，《承诺函》丧失履行意义。综上，请求驳回上诉，维持原判。
　　锦安控股公司辩称：一、高贵明主张锦安控股公司出具的《承诺函》是就基金管理人的重大过错向其提供的救济措施，没有依据。首先，经向基金管理人彼岸大道公司了解，未成功办理抵押的原因是融资方的原因，而非基金管理人的过错。其次，案涉基金管理人并非本案当事人，案涉基金情况及管理人是否存在过错不是本案审理范围。二、基金管理人属于金融机构，锦安控股公司向高贵明出具的《承诺函》构成金融机构垫资兑付的形式之一，一审认定是正确的。根据资管新规第二条，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。根据对金融市场及商业惯例的理解，金融机构是指从事金融业有关的金融中介机构，包括银行、证券、保险、信托、基金等行业。锦安控股公司作为持股基金管理人60%的大股东，向高贵明出具的《承诺函》构成基金管理人对投资人的承诺，属于资管新规规定的垫资兑付形式之一，应属无效。三、高贵明请求锦安控股公司支付回购其持有的基金份额的金额没有依据，《承诺函》内容约定不明，无法履行。《承诺函》中仅表述“若2019年3月31日前项目抵押物未能落实抵押，我司将于2019年3月31日十个工作日内回购高贵明持有的剩余全部基金份额及利息”，但没有约定回购金额、持有份额的收益起始日期、年利率等重要事项，所以高贵明主张的转让款计算方式没有依据。从程序上，回购高贵明持有的基金份额需签署一系列份额转让协议，需基金管理人配合才能进一步落实协议内容，而基金管理人并非本案当事人，无法明确基金份额并履行转让程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审被上诉人辩称　　深滨公司辩称：一、一审法院查明事实清楚，认定《承诺函》无效于法有据。一审查明高贵明与基金管理人彼岸大道公司签订了基金合同，双方形成了营业信托合同关系。基金合同约定不对投资人保本保收益，高贵明符合合格投资者条件，自愿承担私募基金的投资风险。2018年12月21日，木棉公司与锦安控股公司向高贵明出具《承诺函》，承诺如2019年3月31日项目抵押物未能落实抵押，则回购高贵明的剩余基金份额及利息。锦安控股公司作为基金管理人的控股股东，木棉公司是基金管理人的关联方，两公司的回购承诺，应视为基金管理人的回购承诺。一审法院认定两公司出具的回购承诺属于基金管理人对基金产品进行保本保收益的承诺，违反了私募投资基金相关强制性规定，属于无效合同，于法有据。关于其他类私募资金产品是否属于资产管理业务，资管新规第二条对资产管理业务的范围作了说明，包括银行、信托、基金、保险等接受投资人的委托对资产进行投资管理的金融服务都属于资产管理业务。本案基金合同符合资产管理业务的特征。资管新规也明确，如果专门法律对私募基金没有规定的，适用资管新规。我国的私募资金都是受基金业协会监督管理的，从基金业协会相关网站可以看到统计基金管理业务中将所有私募资金产品都作为统计对象，只是对产品类型作了区分。二、深滨公司与木棉公司不存在法人人格混同，不应当承担连带责任。高贵明主张深滨公司是木棉公司的唯一股东，以此认定深滨公司与木棉公司人格混同，但没有足够证据证明深滨公司与木棉公司存在财务、人员混同。深滨公司与木棉公司具有独立的办公场所，办公地址分别在深圳市福田区，相距较远，两公司的人员也独立，高管人员、法定代表人均不同，上述情况可以证明两公司财务独立，分别由不同财务人员向税务机关报税。因此，深滨公司与木棉公司不符合公司人格混同的情形。综上，高贵明的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
原告诉称　　高贵明向一审法院起诉请求：1.判令木棉公司、锦安控股公司支付基金份额转让款300万元，并以未支付的基金份额转让款为基数，按照年利率10.5%标准，自2018年7月16日至偿清全部基金份额转让款之日，向高贵明支付利息(截至2019年7月8日，上述诉请所涉金额合计3308958.90元)；2.判令木棉公司、锦安控股公司承担本案全部诉讼费用；3.深滨公司就木棉公司在上述诉讼请求项下所应承担债务承担连带责任。
一审法院查明　　一审法院经审理查明：2018年7月，锦安财富管理有限公司南京分公司(以下简称锦安财富南京公司)工作人员王田向高贵明及其配偶推荐了彼岸大道公司作为管理人发行的契约型私募基金“丰盈嘉盛3号基金”。根据丰盈嘉盛3号基金《项目说明书》，基金募集规模为2亿元，基金存续期为24个月；300万元以上投资的业绩比较基准为年化10.5%利息；资金融入方为名盛公司；基金受让融资方名下所持有的位于广州市个月价值逾3.8亿元的租金收益权；基金投资退出方式为由名盛公司在基金存续期届满时回购基金受让的租金收益权；风险控制措施包括名盛公司关联企业、实际控制人提供连带责任保证，以其位于广州市优质商业作为项目的抵押物。《合格投资者申明及保密信息承诺函》显示：1.合格投资者申明。根据证监会相关法律法规对私募基金合格投资者的规定，(1)净资产不低于1000万元的单位；(2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人，金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。投资人承诺：本人符合以上对私募基金合格投资者的规定，属于具备相应风险识别能力和风险承担能力的合格投资者。若有虚假承诺，造成的任何不利本人的损失，由本人承担，与基金管理人无关。2.保密信息承诺。基金管理人及／或为基金管理人提供服务的机构将向投资人提供并披露的有关本项目的信息均为特定信息。2.3法律强制的信息。如果投资人或从投资人收取任何保密信息的任何一方依法必须披露任何保密信息，则投资人必须在该等保密信息被披露前给予基金管理人及时的书面通知，以使基金管理人能够采取保护措施或其他适当的救济。2.4期限。本保密承诺函所有条款和条件应自本保密承诺函签订之日起生效，并在本基金结束后六年内继续有效。高贵明作为投资人在该承诺函上签名予以确认，彼岸大道公司盖章予以确认。
　　高贵明作为投资人签订《丰盈嘉盛3号私募投资基金基金合同》，基金管理人为彼岸大道公司，基金托管人为上海银行股份有限公司。合同第一条约定，私募基金管理人保证在募集资金前已在基金业协会登记为私募基金管理人，并取得管理人登记编码(P1032004)。私募基金管理人向投资者声明，基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为基金财产安全的保证。私募基金管理人保证在投资者签署基金合同前已向投资者揭示了风险，已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认识能力和承受能力；已向私募基金投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认的制度安排以及投资者的权利。合同第二条约定，基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。本基金属于R3风险投资品种，适合风险识别、评估、承受能力C3及以上的合格投资者。基金管理人依据基金合同约定管理和运用基金财产所产生的风险，由基金财产及投资者承担。担任基金管理人或基金托管人的机构，因停业、解散、撤销、破产，或者被中国证监会、基金业协会撤销相关业务许可、责令停业整顿等原因不能履行职责，可能给投资者带来一定的风险。本基金预计存续期限为自本基金成立之日起至满18个月结束并清算完毕为止。依照本合同的约定，基金管理人有权视基金财产变现情况决定提前终止或延长本基金的存续期，本基金有可能提前结束或延期结束，投资者可能因此面临委托资金不能按期退出等风险。本基金的成立需符合相关法律法规的规定，本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。基金募集失败，基金管理人的责任承担方式：(1)以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；(2)在基金募集期限届满(确认基金无法成立)后三十日内返还投资者已缴纳的款项并加计银行同期活期存款利息。本基金成立后，基金财产主要用于受让名盛公司项下优质物业的未来租金收益权。资金闲置时可投资银行活期存款、货币市场基金。可能由于投资标的的盈利情况低于预期等情况造成基金委托人无法取得收益，甚至投资本金遭受损失的风险。合同第三条约定，作为私募基金的投资者，本人已充分了解并谨慎评估自身风险承受能力，自愿自行承担投资该私募基金所面临的风险。高贵明在投资者声明中签名确认。高贵明在上述合同上签名予以确认，募集机构彼岸大道公司盖章予以确认。
　　上述合同中，基金、本基金是指合同下基金管理人向符合条件的特定客户销售的，由彼岸大道公司担任基金管理人，用以取得特定客户委托财产并集合于特定账户进行投资的基金；基金合同、本合同指基金委托人、基金管理人签署的《丰盈嘉盛3号私募投资基金基金合同》及其附件，以及对该合同及附件作出的任何有效变更的补充；基金委托人、委托人指签订了基金合同且依据本合同取得基金份额的投资者；基金管理人、管理人指彼岸大道公司；基金托管人、托管人指上海银行股份有限公司；基金运作方式为契约型，原则上封闭式运作，但基金管理人可根据运行情况设立临时开放日；本基金计划募集资金规模为25000万元，以实际募集规模为准；基金存续期限为自基金成立之日起18个月；本基金的年化业绩比较基准为9.6%/年，具体以管理人公告为准；基金募集期间自基金份额发售之日起不超过3个月，募集期间由基金管理人决定，基金管理人有权依据发售情况延期或提前结束，但延长期限最长不超过1个月。基金应当向合格投资者募集，包括普通合格投资者以及特殊合格投资者，基金份额持有人累计不得超过二百人。普通合格投资者应当具备相应风险识别能力和承担所投资私募基金风险能力且符合下列该条件单位和个人：1.净资产不低于1000万元的单位；2.金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。委托人在募集期间的认购金额不低于100万元，应当确保委托资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资本基金。基金募集期限届满，不能成立或不能满足基金备案条件的，基金管理人应当承担下列责任：1.以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；2。在募集期限届满后30日内返还委托人已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息；3.如募集失败，认购人应当返还所有已签署的基金认购文件。本基金无申购费用，本基金按面值申购，申购价格为1元/份，申购份额=申购金额/申购价格，本基金不收取赎回费用，赎回价格为1元/份，赎回金额=赎回份额×赎回价格。高贵明在上述合同中认购金额为300万元，其在合同基金委托人处签名予以确认，彼岸大道公司在基金管理人处盖章予以确认，其法定代表人盖章予以确认，上海银行股份有限公司在基金托管人处盖章予以确认，其法定代表人盖章予以确认。
　　《丰盈嘉盛3号私募投资基金基金合同之补充协议》第一条对原合同“风险揭示书”第二条第(二)款第三项“流动性风险”进行了修改；第二条将原合同第四章第(五)条“基金存续期限”修改为自基金成立之日起28个月结束并清算；第三条修改原合同第七章第(二)条“基金的申购和赎回”；第四条修改了原合同第十九章第(二)条第３款“流动性风险”；第五条约定基金委托人为法人的，本补充协议自各方法定代表人或授权代表签字(或盖章)并加盖各方公章或合同专用章之日起生效，基金委托人为自然人的，本补充协议自基金委托人本人签字、基金管理人、基金托管人加盖公章或合同专用章以及各方法定代表人或授权代表签字(或盖章)之日起生效；第六条约定本补充协议为原合同的有效组成部分，与原合同具有同等法律效力，如与原合同有不一致的，以本补充协议为准，本补充协议未予修改的，仍按原合同约定执行。高贵明签名予以确认，彼岸大道公司在基金管理人处盖章予以确认，其法定代表人盖章予以确认，上海银行股份有限公司在基金托管人处盖章予以确认，其法定代表人盖章予以确认。
　　2018年7月13日，高贵明按照合同约定向丰盈嘉盛3号私募投资基金账户支付300万元。
　　2018年7月19日，彼岸大道公司出具《丰盈嘉盛3号私募投资基金确认函》一份，载明由彼岸大道公司管理的《丰盈嘉盛3号私募基金(契约型基金)》已于2018年1月8日成立，本基金首次份额申购确认日为2018年4月23日，高贵明出资金额为300万元，起息日为2018年7月16日。丰盈嘉盛3号私募投资基金在基金终止日的十个工作日内向出资人进行清算并支付本金及收益。
　　2018年12月16日，高贵明委托律师向彼岸大道公司发送《关于退回投资资金的律师函》，载明：高贵明了解到彼岸大道公司将丰盈嘉盛3号私募基金募集的资金在没有办理“名盛广场”第七层抵押担保的情况下，擅自将资金划给融资方，且到目前为止没有办理抵押担保手续，现融资人已经开始不按期归还利息，该基金产品风险完全失控。彼岸大道公司作为基金管理人违反了《证券投资基金法》第九条：“基金人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”也违反了《基金合同》约定，存在严重的过错。对此，高贵明要求彼岸大道公司立即归还委托人已经投资的300万元并按照10.5%/年的利率计算利息至归还之日，否则高贵明不排除向主管机关进行投诉，或向人民法院起诉。
　　2018年12月21日，木棉公司、锦安控股公司向高贵明出具《承诺函》，载明：受市场融资环境恶化及短期现金流压力较大等因素影响【丰盈嘉盛3号私募投资基金】融资方未能在约定时间内付息，导致该私募基金未能于2018年10月23日的十个工作日内向投资者完成首次全部收益分配。现承诺：若2019年3月31日前项目抵押物未能落实抵押，木棉公司及锦安控股公司将于2019年3月31日十个工作日内回购您持有的所有剩余全部基金份额及利息。
　　一审法院另查明：管理人彼岸大道公司成立于2015年5月25日，注册资本21000万元，法定代表人为张威，公司类型为有限责任公司，股东为锦安控股公司及深圳市知音同创投资管理咨询有限公司(以下简称知音公司)，分别持股60%、40%。锦安财富南京公司成立于2008年9月27日，注册资本6000万元，法定代表人为高岩，公司类型为有限责任公司，股东为高岩及知音公司，分别持股10%、90%。锦安控股公司成立于2012年12月4日，公司注册资本为55555.5556万元，法定代表人为高岩，公司类型为有限责任公司，股东为深圳市方辰实业投资有限公司、深圳市华万洲投资咨询有限公司、高岩，分别持股53.5%、31.5%、15%。木棉公司成立于2009年4月27日，公司注册资本为30000万元，法定代表人李富财，公司类型为有限责任公司(法人独资)，公司股东为深滨公司，占注册资本的100%。
一审法院认为　　一审法院认为，《证券投资基金法》第一百零三条规定：“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条规定：“金融机构开展资产管理业务不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫付兑付。”本案所涉丰盈嘉盛3号基金发行、认购，高贵明系基金投资人，融资方为名盛公司，彼岸大道公司为基金管理人，高贵明认购300万元份额的基金后发现融资方未按约定将相应财产办理抵押，同时无法按期给付利息，即出现兑付困难。此时，锦安控股公司、木棉公司出具相应的承诺函，表示若抵押物无法落实抵押，将回购高贵明的全部基金份额及利息。虽然木棉公司、锦安控股公司并非案涉私募基金的管理人或销售方，但根据工商信息显示，锦安控股公司系管理人彼岸大道公司控股股东，占股60%，双方系关联公司。木棉公司在承诺上盖章的行为亦以其实际行动表示其与锦安控股公司存在关联关系。锦安控股公司作为基金管理人的控股股东与其关联方木棉公司，向投资人高贵明出具的承诺应当视为管理人彼岸大道公司的承诺，该承诺属于保本保收益性质的承诺，违反了私募投资基金相关的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，案涉保本保息的承诺违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因此，对于高贵明主张木棉公司、锦安控股公司、深滨公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回高贵明的全部诉讼请求。一审案件受理费33272元、保全费5000元，合计38272元，由高贵明负担。
　　二审中，双方当事人围绕各自主张依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
　　高贵明提交证据如下：1.基金业协会网站关于彼岸大道公司、丰盈嘉盛3号基金的公示信息，拟证明彼岸大道公司是其他类的私募资金管理人，并非私募证券类管理人，丰盈嘉盛3号基金是其他类私募基金，并非证券投资基金。2.基金业协会网站发布的《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》，拟证明私募证券投资基金的投资范围包括股票、债券等证券，而其他私募投资基金的投资范围是“除证券及其衍生品和股权以外的其他领域”，其他类私募基金并非私募证券投资基金。
　　木棉公司、锦安控股公司、深滨公司经质证对上述两份证据的真实性认可，对高贵明的证明目的不认可。木棉公司认为，私募资金管理人和基金划分类型是基金业协会为了便于管理，与是否受《证券投资基金法》的规制无关。锦安控股公司认为，无论私募基金管理人及私募基金是何种类型，本案基金管理人及基金应受《证券投资基金法》的规制。深滨公司认为，不能因基金业协会对基金的分类认定其他类私募基金不受《证券投资基金法》及资管新规的约束；在基金业协会网站上可以查询到其他类私募基金与股权类、证券类私募基金都归入了资产管理业务的统计范围，丰盈嘉盛3号基金投资的是租金收益权，所以备案为其他类私募基金。
　　深滨公司提交证据如下：1.木棉公司2017年10月24日工商登记变更信息，拟证明深滨公司于该日成为木棉公司股东之一，持股86.667%。2.木棉公司2019年6月6日工商登记变更信息，拟证明深滨公司于该日成为木棉公司唯一股东，木棉公司出具《承诺函》时，深滨公司并非其唯一股东。3.深滨公司2018年度、2019年度财务报表及上传报表至国家税务总局深圳电子税务局的页面截图、木棉公司2018年度、2019年度财务报表及上传报表至国家税务总局深圳电子税务局的页面截图，拟证明深滨公司与木棉公司独立制作财务报表且独立申报，深滨公司财产独立于木棉公司，不存在混同。
　　高贵明经质证对深滨公司提交的证据1、2的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，认为工商变更登记时间不同于受让股权时间，且无论深滨公司在木棉公司出具《承诺函》时是否成为木棉公司唯一股东，目前深滨公司系木棉公司唯一股东，只要不能证明木棉公司财产独立，就应当对木棉公司已经存在的债务承担连带清偿责任。证据3无原件，对真实性不予认可，财务报表系深滨公司、木棉公司自行编制，不同于经会计师事务所审计的财务会计报告，真实性存疑，且上述财务报表显示两公司每年都存在大额“其它应收款”“其它应付款”，存在资金占用的可能性。
　　木棉公司对深滨公司提交的三组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可；锦安控股公司对木棉公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据3的真实性表示无法核实。
　　本院认证意见：鉴于被上诉人对高贵明所举证据的真实性均无异议，本院对高贵明提交证据的真实性、合法性予以确认，上述证据可以证明丰盈嘉盛3号基金属于其他类私募基金，投资范围不包括股票和债券等证券。鉴于各方当事人对深滨公司所举证据1、2的真实性均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认；深滨公司所举证据3，其中两公司的资产负债表、利润表均系当事人自行制作，未经专业机构审计，本院对真实性不予确认；两公司通过线上方式向国家税务总局深圳市电子税务局申报的页面截图，经查符合税务机关的流程指引，本院对真实性予以确认，至于能否达到深滨公司的证明目的，本院将在判决理由部分予以评判。
　　二审中，高贵明与锦安控股公司确认：案涉基金到期后没有清算兑付；截至2020年7月20日，高贵明共收到案涉基金分配收益91105.35元，其中2018年11月13日分配收益38597.74元，于2019年7月1日再次分配收益，2019年7月1日之后数次分配共计52507.61元。各方当事人均确认：《承诺函》约定的“若2019年3月31日前项目抵押物未能落实抵押”，该抵押措施一直未能办理。
　　木棉公司当庭陈述，锦安控股公司曾经是其股东，后转让了股权，其与锦安控股公司、彼岸大道公司一直有业务往来，基于业务往来关系其才在《承诺函》上盖章。深滨公司当庭陈述，其属于小微企业，深圳市未要求小微企业每年审计，故无法提交财务审计报告，其与木棉公司办公场所独立、高管不交叉、分别报税，足以证明两公司财务独立。
本院查明　　二审另查明，案涉基金合同第二十三条约定：对于因本合同的订立、内容、履行和解释或与本合同有关的争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。不能通过协商、调解解决的，任何一方均有权将争议提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。
　　一审查明的其余事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。
　　本案二审争议焦点为：1.木棉公司与锦安控股公司出具的《承诺函》的性质和效力如何认定，两公司应否就《承诺函》向高贵明承担责任，责任范围如何认定；2.如果木棉公司应向高贵明承担责任，高贵明主张深滨公司承担连带责任有无依据。
本院认为　　本院认为，关于案涉《承诺函》的性质与效力，应当结合木棉公司、锦安控股公司出具该《承诺函》的具体情形以及《承诺函》的内容予以认定。该承诺系木棉公司、锦安控股公司共同向高贵明作出，高贵明予以接受，双方之间成立合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，理由如下：首先，案涉《承诺函》的出具主体并非金融机构，亦非基金投资顾问机构、私募基金管理人、私募基金销售机构以及上述机构的业务人员，而是基金管理人的控股股东锦安控股公司、业务关联方木棉公司。其次，案涉《承诺函》的出具并非是为了兜售基金产品、劝诱投资人认购基金份额而作出的保本保收益承诺，也并非是在基金不能如期兑付或者兑付困难时，将本应由投资者自行承担的风险转由基金管理人或其关联方承担，而是因基金管理人在未对资金融入方资信状况尽职调查、未落实抵押担保的情况下就将募集资金贷出，也即基金管理人运用、管理受托资金存在明显过错的情况下，高贵明发函要求退回投资资金后，木棉公司、锦安控股公司向高贵明作出了案涉承诺。再次，案涉《承诺函》的内容是“若2019年3月31日前项目抵押物未能落实抵押，木棉公司及锦安控股公司将回购您持有的所有剩余全部基金份额及利息”，也即承诺限期对基金管理人的过错行为采取补救措施，如果补救措施未能落实，则由作出承诺的主体以“回购”的方式让高贵明退出基金，此系回应高贵明在律师函中提出的要求。综上，案涉承诺与违反委托人风险自负原则的“保本保收益承诺”完全不同，一审判决援引《证券投资基金法》第一百零三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条、资管新规第二条的规定，认定案涉《承诺函》无效，但上述法律、部门规章规范的对象与案涉《承诺函》的出具主体并不吻合，属于适用法律错误。
　　如上所述，案涉《承诺函》对木棉公司、锦安控股公司具有法律约束力，在《承诺函》约定的期限内，两公司没有促成案涉抵押担保措施的落实，应当按约履行“回购”义务。两公司辩称因《承诺函》没有约定“回购”价款、利息标准、收益起始时间及两公司各自回购的份额，故无法履行，该理由亦不能成立。本院认为，结合《承诺函》出具的目的、所使用的词句，《承诺函》约定的“回购剩余全部基金份额及利息”，应当理解为由木棉公司、锦安控股公司以“回购”方式退还高贵明对案涉基金的300万元投资，两公司共同向高贵明作出上述承诺，应当对此承担连带责任。但高贵明依据丰盈嘉盛3号基金项目说明书中载明的“业绩比较基准为年化10.5%利息”，要求木棉公司、锦安控股公司按照年利率10.5%标准自2018年7月16日至偿清全部基金份额转让款之日向其支付利息，因案涉基金合同中明确约定不保证一定盈利及最低收益，故高贵明该主张没有合同依据，本院不予支持。依据《承诺函》的约定，木棉公司、锦安控股公司应于2019年3月31日起十个工作日内承担回购义务，两公司到期未履行相应义务，应当承担相应违约责任。鉴于双方当事人未对此作出明确约定，木棉公司、锦安控股公司应当自2019年4月16日(十个工作日届满次日)承担逾期付款造成高贵明的资金占用损失，本院酌定参照同期银行贷款利率计算，并扣除高贵明2019年4月16日之后收取的案涉基金收益52507.61元。案涉基金到期后尚未进行清算兑付，木棉公司、锦安控股公司承担责任后当然取得高贵明对基金份额享有的权利。
　　关于深滨公司应否对木棉公司的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条的规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计；一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。据此，对于深滨公司提出其不应对木棉公司债务承担连带责任的意见，本院认为，首先，一人有限公司的股东对一人公司的财产独立负有举证证明责任，深滨公司应当证明木棉公司具有独立的财务制度，每年编制财务会计报告并经会计师事务所审计。深滨公司举证其与木棉公司有独立的办公场所、分别以自己的名义报税，仅能证明两公司形式上独立，不足以证明木棉公司的财产独立于深滨公司的财产。其次，深滨公司辩称案涉债务发生时其尚未成为木棉公司一人股东，故其无需对案涉债务承担连带责任，该观点不能成立。木棉公司财产独立于股东财产，是其具有独立偿债能力的保障，因案涉债务尚未清偿，深滨公司应当举证证明木棉公司的财产独立，否则就要依法承担连带责任。深滨公司在本案中未能完成举证证明责任，应承担举证不能的法律后果。
　　综上，高贵明的上诉请求部分成立；一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果　　一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院(2019)苏0114民初4482号民事判决；
　　二、深圳市金色木棉资产管理有限公司、深圳市锦安控股有限公司于本判决生效之日起十日内给付高贵明投资款300万元及利息(以300万元为基数，自2019年4月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用费，扣除高贵明2019年4月16日之后收取的52507.61元收益)；
　　三、深滨贸易(深圳)有限公司对本判决第二项确定的深圳市金色木棉资产管理有限公司的债务承担连带责任；
　　四、驳回高贵明的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费33272元、保全费5000元，合计38272元，由木棉公司、锦安控股公司、深滨公司负担34792元，由高贵明负担3480元；二审案件受理费33272元，由木棉公司、锦安控股公司、深滨公司负担30247元，由高贵明负担3025元。
　　本判决为终审判决。
落款