宁夏利鑫置业有限公司、银川嘉河养殖有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

宁夏利鑫置业有限公司、银川嘉河养殖有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

当事人　　上诉人(一审被告)：宁夏利鑫置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区国贸新天地某某楼某某。
　　法定代表人:康全保，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：杨成钊，甘肃正天合律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：杨红娟，甘肃正天合律师事务所律师。
　　被上诉人(一审原告)：银川嘉河养殖有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街某某。
　　法定代表人：杨建军，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏合天律师事务所律师。
审理经过　　上诉人宁夏利鑫置业有限公司(以下简称宁夏利鑫公司)因与被上诉人银川嘉河养殖有限公司(以下简称银川嘉河公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2015)宁民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宁夏利鑫公司的法定代表人康全保、委托诉讼代理人杨成钊及杨红娟，被上诉人银川嘉河公司的法定代表人杨建军、委托诉讼代理人刘英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　宁夏利鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项及第二项，改判驳回银川嘉河公司全部诉讼请求;2.判令银川嘉河公司承担本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。事实及理由：一、本案一审认定《房地产联合开发合同》和《协议书》合法有效且双方系合作开发房地产合同纠纷，系认定事实错误，适用法律错误。《房地产联合开发合同》应为土地使用权转让合同。银川嘉河公司提供的土地使用权价值为779.45万元，连同地上附着物、机器设备等总价值为2421.65万元。《房地产联合开发合同》仅约定双方税后利润分配比例为银川嘉河公司30%，宁夏利鑫公司70%，而未约定双方的投资比例。根据民事活动应当遵循公平、诚实信用、权利和义务相统一和平等原则，在合作开发房地产合同法律关系中，作为提供土地使用权的银川嘉河公司的投资比例应为30%，同理，宁夏利鑫公司的投资比例为70%。据此，银川嘉河公司以土地使用权的形式投资30%为2421.65万元，宁夏利鑫公司以货币形式投资70%为56505166.7元，项目总投资为80721667元。后因合作开发的投资形式变化、土地使用权面积增加、建设规划条件变化等不可归责于双方的原因而使《房地产联合开发合同》约定的投资总额、投资比例和利润分配比例等均发生了变化，资金提供方宁夏利鑫公司承担了因该等变化带来的增加资金投资额的全部风险。宁夏利鑫公司的资金投资额为：建安成本+开发费用+期间费用+营业外收支=400445687.46元。加上银川嘉河公司提供的土地使用权价值24216500元，合作开发项目总投资额为424662187.46元，银川嘉河公司提供的土地使用权价值占项目总投资额的5.7%，宁夏利鑫公司提供的资金及土地使用权占项目总投资额的94.3%。换言之，资金提供方宁夏利鑫公司的投资额从《房地产联合开发合同》约定的56505166.7元数次增加到一审判决认定的实际投资额400445687.46元，而土地使用权提供方银川嘉河公司的投资额始终为2421.65万元。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权合同纠纷解释》)第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，一审判决认定银川嘉河公司仍应按照30%的约定比例分配利润错误，实为银川嘉河公司不承担经营风险而收取了固定利益。宁夏利鑫公司应向银川嘉河公司支付土地使用权转让价款24216500元，不应向银川嘉河公司支付分配利润。二、本案一审认定基本事实不清，适用法律错误。(一)如一审判决认定双方为合作开发房地产合同法律关系正确，则银川嘉河公司应按照5.7%比例分配利润，如银川嘉河公司主张按30%比例分配利润，则应在分配30%比例利润的同时对增加的投资数额按30%比例承担。《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”银川嘉河公司未按30%比例足额交纳出资的，应按实际投资的5.7%比例分配利润。合作开发项目投资额超过合同约定是因为合作开发的投资形式变化、土地使用权面积增加、建设规划条件变化、增加建筑面积等不可归责于双方的原因造成的，对增加的投资数额的承担比例，应按照约定的利润分配比例确定。据此，银川嘉河公司主张按30%比例分配利润的，则应对合作开发项目增加的投资数额按30%比例增加投资103182156.24元。(二)宁夏利鑫公司代替银川嘉河公司偿还的债务数额已经超过了约定数额，对超过的5051512.45元部分，宁夏利鑫公司有权向银川嘉河公司主张抵销。如《房地产联合开发合同》被认定为土地使用权转让合同的，在宁夏利鑫公司向银川嘉河公司支付土地使用权转让价款24216500元时，宁夏利鑫公司可向银川嘉河公司主张全部债务金额44789031.03元的本息抵销权；如《房地产联合开发合同》被认定为合作房地产合同的，在宁夏利鑫公司向银川嘉河公司支付分配利润8075833.17元时，宁夏利鑫公司可向银川嘉河公司主张超过债务约定数额部分的本息8179408.96元抵销权。银川嘉河公司的债权不足宁夏利鑫公司行使抵销权的部分，宁夏利鑫公司将另案主张权利。综上，请求改判驳回银川嘉河公司全部诉讼请求。
二审被上诉人辩称　　银川嘉河公司辩称，一、宁夏利鑫公司关于《房地产联合开发合同》应认定为土地使用权转让合同的理由不能成立。1.本案中，《房地产联合开发合同》第五条的5.3项约定：“风险负担：双方按照利分配比例承担开发风险”，该条款对双方的风险负担进行了明确约定，证明案涉合作房地产开发合同并非土地使用权提供方不承担经营风险、只收取固定利益，本案不存在适用《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十四条规定的情形。2.宁夏利鑫公司有意忽略投资来源的事实和投入资金的归属应按责权利一致进行界定的问题。首先，宁夏利鑫公司关于排除银川嘉河公司所供土地使用权价值后的剩余投资均属宁夏利鑫公司投资的逻辑和计算方法，混淆了合作开发房地产事项中的资金主体关系。本案中，宁夏利鑫公司与银川嘉河公司并未采用组建项目公司的方式实施合作开发房地产项目，宁夏利鑫公司兼具合作开发项目资金提供方、合作开发项目共同体对外代表人的双重身份。如确实需要划分投资归属，也应当将项目实施共同体投入资金和衍生的利益独立划分，笼统的将之归属于宁夏利鑫公司投资的做法与逻辑不符更对银川嘉河公司明显不公平，具体而言，被宁夏利鑫公司划分为己方投资的金额中，除部分投资属于宁夏利鑫公司自有资金外，其它投资基本均属于合作开发项目衍生的共同投资，宁夏利鑫公司将合作开发项目衍生并由银川嘉河公司共担成本和风险的投资划分为宁夏利鑫公司单方投资的计算方法错误。其次，《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十四条规定的法定情形为两项，其一是合作开发房地产合同约定，其二是对于土地提供方有“保底条款”。这两种法定情形与本案的情形无关，因此，宁夏利鑫公司的该观点和理由不能成立。二、宁夏利鑫公司关于银川嘉河公司应按5.7%比例分配利润或按30%比例分配利润的同时对增加的投资额按30%比例承担的理由不能成立。首先，《国有土地使用权合同纠纷解释》第十七条规定的法定情形为“投资数额超出合作开发房地产合同的约定”。本案中，《房地产联合开发合同》《协议书》等证据均未对具体投资数额作出约定，本案不涉及实际投资额是否超出约定数额的问题。其次，宁夏利鑫公司将合作开发项目衍生并由银川嘉河公司共担成本和风险的投资划分为宁夏利鑫公司单方投资的计算方法错误。该计算方法和逻辑所涉上诉理由不应得到支持。三、宁夏利鑫公司在上诉状中有意将银川市政府专题会议纪要(2009·56次)中载明的1202.35万元不同用途地价差混淆为土地置换应补缴土地出让金的概念，其据此提出“银川嘉河公司提供价值2421.65万元的26.25亩土地使用权，宁夏利鑫公司提供价值1202.35万元的3.95亩土地使用权”等观点不能成立。首先，补交费用是因宁夏龙凤药业有限公司(以下简称龙凤药业公司)原工业用地变更为城镇住宅、商服建设用地用途的差价，并非不同面积差价款，亦非宁夏利鑫公司所称的土地置换应补缴土地出让金，因此不存在宁夏利鑫公司以1202.35万元价格单独受让和享有3.95亩土地使用权的事实。其次，根据前述约定并结合银川市政府专题会议纪要(2009·56次)已明确1202.35万元为不同用途地价差的事实，显然该1202.35万元属于《房地产联合开发合同》所约宁夏利鑫公司份内应承担的合作开发成本范畴。综上，本案并不存在“一审判决在双方利润分配比例、增加投资数额承担比例，以及宁夏利鑫公司主张抵销权抗辩而一审未予处理等基本事实认定不清，适用法律错误的情形”。宁夏利鑫公司利用在合作开发中以其名义开发、相关利润计算等凭证均由其掌握的优势，在项目的约定分配条件未达成前就通过自建自留方式以及全资子公司持有的方式直接或间接擅自分配和享有合作开发项目总建筑面积74591.9平米中的18000余平米房产；在合作开发项目598套商品房已销售剩37套且银川嘉河公司提出分配时，虚构成本、迟延分配；在合作开发房地产合同纠纷进入诉讼程序后，又以种种行为阻碍案件的查明和审理、拖延诉讼进程，其行为无非是希图实现长期占用银川嘉河公司应分配利益或使得银川嘉河公司少分配甚至不分配合作开发利益的目的。综上，请求驳回宁夏利鑫公司的上诉请求。
原告诉称　　银川嘉河公司向一审法院起诉请求：1.判令宁夏利鑫公司向银川嘉河公司支付合作开发项目应分配利润104685016.64元；以及按照《房地产联合开发合同》约定分配比例计算的商品房、车位销售所得款项的利息(算至实际给付之日止)。2.本案保全费用及诉讼费用由宁夏利鑫公司承担。
一审法院查明　　一审法院认定事实：1998年5月18日，宁夏龙凤中药厂(龙凤药业公司前身)与宁夏回族自治区银川高新技术开发区规划土地建设局签订《国有土地使用权出让合同》，将银川开发区17500平方米(约26亩)国有工业土地使用权出让给宁夏龙凤中药厂。2007年8月21日，龙凤药业公司原股东天津力泉科技发展有限公司、刘江南与宁夏圣华实业有限公司签订股权转让协议，由宁夏圣华实业有限公司受让和持有龙凤药业公司100%股权。2007年12月21日，龙凤药业公司更名为圣华药业公司。2008年1月28日，宁夏圣华实业有限公司将圣华药业公司(原龙凤药业公司)1000万元股权(100%)归还天津力泉科技发展有限公司、刘江南，并经股东会决议由杨建军任圣华药业公司法定代表人、董事长、总经理。同日，天津力泉科技发展有限公司、刘江南将圣华药业公司1000万元(100%)股份转让给银川嘉河公司。2009年1月13日，圣华药业公司名称变更回为龙凤药业公司名称。2008年2月3日，龙凤药业公司(甲方)与宁夏利鑫公司(乙方)签订《房地产联合开发合同》，合同载明：甲方已取得银川市经济技术开发区26亩土地使用权，用于房地产开发。为保证开发建设资金的充足，甲方拟寻求具有一定资金实力的对象合作进行房地产开发建设。乙方是依法登记注册的、具有房地产开发资质的独立法人，有一定的资金实力，愿投入货币资金与甲方合作进行房地产开发建设。一、合作方式1．1、甲方以出让方式取得的国有土地使用权出资，乙方以货币出资，共同合作，进行房地产开发建设；1．2、本合同如无特别规定，开发建设中对外实施的一切行为均以乙方的名义进行，包括但不限于：进行立项审批、规划建设、开工许可；宣传、销售；在房地产管理部门进行开发项目的备案、房屋产权初始登记；向政府及有关机关缴纳房地产开发建设所需的相关费用；使用乙方的房地产开发资质；因实施和进行房地产开发必须对外签署的一切文书或合同；法律法规规定的必须由房地产开发企业实施的其他行为。……3．1、甲方出资：甲方以享有土地使用权的土地出资。甲方保证土地使用权：以出让方式取得，并已取得了土地使用权证书，土地性质为工业用地；作为出资的土地使用权在本合同订立前、后未与其他任何第三方合作开发，没有任何权属纠纷。3．2、乙方出资：乙方以货币出资，出资数额及期限：本合同订立时乙方筹措2500万元作为前期费用。上述款项具体支付期限为：本合同签订前乙方已给付甲方200万元，本合同签订后该款视为乙方的出资；本合同签订后乙方给付甲方300万元用于支付原国有资产拍卖处置费用；本合同签订后乙方给付甲方已付农业银行07年一、二季度贷款利息763879．85元(以银行利息清单为准)；变更土地用途所应缴纳的各项费用由乙方承担。该项目今后建设所需资金均由乙方承担。四、合作期限：自本合同订立之日起至合建项目的房屋全部取得产权证书之日止。五、利益分配与风险负担5．1、利益分配：建设项目竣工销售后，在扣除双方为合建项目所支出的各项费用后按照税后利润进行分配，具体为甲方分配30％，乙方分配70％。应扣除的各项费用包括但不限于：按照规定向政府有关部门缴纳的各种税费；建设过程支付的工程款及违约赔偿费用；合建项目聘用人员工资及依法应当缴纳的社会保险费用；办理土地用途变更和土地使用权过户所发生的费用；策划、广告宣传费用；乙方按照3．2．1条约定支付的费用；合建项目建设过程中双方融资所产生的利息及支付的其他费用；财务办公费用。5．2、合建项目房屋全部销售完毕后，双方核算账目分配利润。5．3、风险负担：双方按照利益分配比例承担开发风险；六、销售……以乙方的名义向买受人办理产权登记手续；……九、双方的权利义务：甲方有权依据本合同约定分配利益……在2008年4月底前将土地使用权过户至乙方名下。乙方按照本合同约定投入资金，顺利完成合建项目；在合建项目房屋销售完毕后，及时核算账目，分配利益；十、其它……乙方在2008年4月底前应积极筹措1000万元偿还上述银行贷款，以便于办理土地使用权过户手续：甲方目前债务约为3970万元(具体明细见本合同附件一)，由合建项目承担。今后不论哪方承担偿还，均应按5．1条约定作为合建项目成本予以扣除。超出附件一所列债务由甲方自行承担偿还……。双方签字盖印，杨建军、康全保在法定代表人处签字并盖其私人印章。合同附件一“其他应付项目”中载明合计34737518.58元，宁夏利鑫公司已付500万元不在上述数额中；附件二“应付账款”中载明应付款项；附件三“应交税金”中载明合计数额为174274元；附件四“其他应付款”中载明合计数额为4324277.23元；附件五“长期借款”中载明农业银行贷款11140000元；附件六“短期借款”中载明农业银行贷款4860000元；附件七“其他应交款”中载明合计2465.02元。2009年6月1日，宁夏利鑫公司出具的《承诺》中载明：宁夏利鑫公司与龙凤药业公司2008年2月3日签订的《房地产联合开发合同》中，总额34737518.58元所欠债务。2008年2月3日至债务还清为止由宁夏利鑫公司所还债务和未还债务，增加的利息由联合开发的项目承担。利润分成按原合同执行。2009年7月1日，宁夏回族自治区银川市人民政府(2009·56次)专题会议纪要中载明：银川市委、市政府决定将宁夏利鑫公司的建设用地(约26.25亩，证号银国用(xxx)第xxx号)，土地用途工业用地，使用权类型出让(龙凤药业公司原址)，地上附着，地上附着物6891米。经委托评估：土地评估总价值779.45万元，地上附着，地上附着物评估总价值1328，资产(主要指设备)评估总价值314.07万元，总计2421.65万元，综合成本地价92.25万元/亩。为优化教育资源配置，置换至金凤区新昌西路北侧、高新2号南侧、银川电信局西侧(涉案开发项目现址)，置换后的合作开发建设用地面积为30.2亩……该用地规划用途为城镇住宅、商服……。经委托对该用地按城镇住宅、商服用途和上述规划进行评估，评估结果120万元/亩，总价值3624万元。对上述两宗地以互相找补不同用途差价的方式进行置换出让给宁夏利鑫公司，该公司应补交1202.35万元的不同用途地价差。2009年7月29日，宁夏回族自治区银川市人民政府出具银政土批字(2009)42号《关于宁夏利鑫公司土地置换的批复》，同意置换。2009年8月3日，宁夏利鑫公司向宁夏回族自治区银川市财政局交纳土地出让金12023500元。2010年2月9日，宁夏利鑫公司向宁夏回族自治区银川市财政局交纳涉案地块房地产开发容积率增加出让金5146500元。2010年7月19日，宁夏利鑫公司(甲方)、龙凤药业公司(乙方)、银川嘉河公司(丙方)三方签订《协议书》，约定：2008年2月，甲方与乙方签订《房地产联合开发合同》，由双方合作进行房地产开发。随后，双方又订立了补充协议。现由于乙方拟将联合开发的权利义务转移给丙方，故三方在平等、自愿的基础上，协商达成以下协议条款，由各方遵守执行：1、乙方将房地产联合开发合同及补充协议中的权利义务概括转移给丙方，丙方同意承继乙方权利和义务，由丙方继续履行合同义务，享有合同权利。2、甲方同意房地产联合开发合同及补充协议中的权利义务概括转移给丙方承受。3、本协议签订前乙方所实施的行为对丙方具有约束力，全部法律责任均由丙方承担。三方盖印、签字。2012年4月17日，宁夏利鑫公司出具的《承诺》中载明：2009年5月28日宁夏利鑫公司和龙凤药业公司签订拆迁补偿协议，只用于开拆迁补偿发票，此发票用于“国贸新天地”土地成本。开具发票金额：43293920元。
　　一审法院另查明，国贸新天地大酒店有限公司系2000年6月29日成立，2014年9月10日核准开业，位于银川市金凤区国贸新天地某某楼。宁夏利鑫公司出资比例占100%。2013年12月17日，宁夏利鑫公司名称由宁夏利鑫房地产开发公司变更为宁夏利鑫置业有限公司。银川嘉河公司自2013年1月按其单方测算的利润与宁夏利鑫公司主张分配未果，故诉至法院。2016年11月13日，宁夏正业通工程咨询有限公司出具的宁正造鉴字(2016)第005号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：由于银川嘉河公司对宁夏利鑫公司提供的分包协议、定价单不认可，所以此次鉴定意见按二种方式分别计算造价，第一种方式，按照不认可分包协议和定价单进行造价计算；第二种方式，按照认可宁夏利鑫公司提供的分包协议和定价单进行造价计算具体为下表所示：(以下的表格中金额单位：元)国贸新天地造价汇总表：
　　工程名称
　　第一种计算方式：不认可分包协议、定价单
　　第二种计算方式：认可分包协议、定价单
　　备注
　　造价
　　其中含劳保基金
　　造价
　　其中含劳保基金
　　1
　　1某住宅楼工程
　　23987094
　　698653
　　24565442
　　715498
　　2
　　2某住宅楼工程
　　12406112
　　361343
　　12727291
　　370698
　　3
　　3某住宅楼工程
　　12406112
　　361343
　　12727291
　　370698
　　4
　　A、B公寓楼工程
　　71349509
　　2078141
　　71621115
　　2086052
　　5
　　地下室工程
　　35230681
　　1026136
　　35177450
　　1024586
　　6
　　AB公寓楼室内装修工程
　　10057442
　　292935
　　9921870
　　288987
　　7
　　AB公寓楼土建及装饰分包协议价部分工程
　　26212119
　　763460
　　26798393
　　780536
　　8
　　施工降水、护坡
　　2049039
　　59681
　　2049039
　　59681
　　9
　　公用工程
　　20211440
　　51180
　　20382349
　　593661
　　10
　　消防工程
　　8272324
　　240941
　　8272324
　　240941
　　11
　　公用设施
　　2032560
　　2032560
　　12
　　室外工程
　　9651671
　　134122
　　9651671
　　134122
　　13
　　其他工程
　　569050
　　15933
　　1256802
　　35965
　　14
　　合计
　　234435153
　　6083870
　　237183597
　　6701424
　　同时列明以下项目双方有争议，单独列项计算，请法院裁定。如下表：
　　序号
　　工程名称
　　第一种计算方式：不认可分包协议、定价单
　　第二种计算方式：认可分包协议、定价单
　　备注
　　造价
　　其中含劳保基金
　　造价
　　其中含劳保基金
　　1
　　1-4层裙楼(楼梯间装修)
　　451305
　　13145
　　451305
　　13145
　　此项未计入鉴定造价中
　　2
　　B公寓5-12层改为酒店前的装修
　　2826659
　　82330
　　2826659
　　82330
　　此项未计入鉴定造价中
　　3
　　B公寓22层装修
　　769470
　　22412
　　769470
　　22412
　　此项未计入鉴定造价中
　　4
　　A公寓22-23层装修
　　440872
　　12841
　　440872
　　12841
　　此项未计入鉴定造价中
　　5
　　A公寓8层802、803、804装修及安装部分
　　308620
　　8989
　　308620
　　8989
　　此项未计入鉴定造价中
　　6
　　B公寓13-19层电磁炉、抽油烟机浴霸、淋浴器、电热水器等
　　548803
　　15985
　　548803
　　15985
　　此项已计入鉴定造价中
　　7
　　地下室工程取费(一类工程与二类工程差值)
　　254069
　　260137
　　此项已计入鉴定造价中
　　8
　　打井降水及基坑支护
　　2049039
　　59681
　　2049039
　　59681
　　此项已计入鉴定造价中
　　9
　　AB公寓楼人工费调整(136.74元/工日与107元/工日差值)
　　900864
　　757739
　　此项已计入鉴定造价中
　　10
　　劳保基金3%
　　6083870
　　6701424
　　此项已计入鉴定造价中
　　合计
　　14633571
　　215382
　　15114068
　　215382
　　2019年4月12日,宁夏正业通工程咨询有限公司出具了《关于“国贸新天地司法鉴定意见书”开庭质证问题答复》,增补了四项内容，做为国贸新天地项目的建安成本。如下表：
　　序号
　　工程名称
　　第一种计算方式：不认可分包协议、定价单
　　第二种计算方式：认可分包协议、定价单
　　备注
　　造价
　　其中含劳保基金
　　造价
　　其中含劳保基金
　　1
　　原鉴定报告合计
　　234435153
　　6083870
　　237183597
　　6701424
　　2
　　外墙干挂石材
　　177740
　　5177
　　208539
　　6074
　　3
　　大堂墙面、柱面石材结晶
　　55539
　　1617
　　55539
　　1617
　　4
　　A、B公寓5-23层室内刮腻子
　　233877
　　6812
　　5
　　地下室保温板
　　17926
　　522
　　17926
　　522
　　合计
　　234686358
　　6091186
　　237699478
　　6716449
　　同时列明新增争议项目如下，请法院裁定。如下表：
　　序号
　　工程名称
　　第一种计算方式：不认可分包协议、定价单
　　第二种计算方式：认可分包协议、定价单
　　备注
　　造价
　　其中含劳保基金
　　造价
　　其中含劳保基金
　　1
　　A座5-23层、B公寓20-23层填充墙、二次结构及抹灰
　　3048163
　　88781
　　3048163
　　88781
　　此项未计入鉴定造价中
　　2
　　A公寓602、603、604、1801、1803、1804房间、19层、20层、21层装修及安装
　　1317727
　　38380
　　1326230
　　38628
　　此项未计入鉴定造价中
　　3
　　B公寓16层1622、1612房间、17层1720、1721、1722房间、21层房间装修及安装
　　332437
　　9682
　　335954
　　9785
　　此项未计入鉴定造价中
　　合计
　　4698327
　　136843
　　4710347
　　137194
　　2019年2月28日宁夏正业通工程咨询房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号《司法鉴定意见书》的评估鉴定意见为：依据银川嘉和公司、宁夏利鑫公司双方选定的2017年6月30日为基准日，在该鉴定意见书设定的假设和限制条件下，鉴定对象的市场价值共计288307000元。其中：未销售房屋39套的市场价值为47507100元；自建自留房屋14套的市场价值为190184200元；地下车库；地下车库程)车位289个的市场价值为50615700元。2019年2月28日宁夏正业通工程咨询房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第20号《司法鉴定意见书》的评估鉴定意见为：鉴定对象(登记在国贸新天地大酒店有限公司名下房屋)的市场价值共计60621400元。
　　宁夏中翰中天税务师事务所2019年4月30日出具宁中税鉴字(2019)第01号的《司法鉴定意见书--税金鉴定》的鉴定意见，确定与房屋销售的相关税金，包括营业税、增值税、城建税、教育费附加、地方教育、地方教育费附加、土地增值税、城镇土地使用税、印花税等，为：1.流转税及附加税费：①实际销售(已售、已备案)：“国贸新天地”项目已经销售、已备案的房屋，依据法院组织从银川市房屋产权登记中心和交易中心调取的资料，该部分实际含税销售额380573099.8元，应交流税及附加税费如下：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　376972526.8
　　5%
　　18848626.34
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　3600573
　　5%
　　171455.86
　　按简易办法计算，基数为含税价
　　应交附加税费
　　城建税
　　19020082.2
　　7%
　　1331405.75
　　-
　　教育费附加
　　19020082.2
　　3%
　　570602.47
　　-
　　地方教育费
　　19020082.2
　　2%
　　380401.64
　　-
　　水利基金
　　380401643.94
　　0.07%
　　266281.15
　　-
　　合计
　　21568773.21
　　说明及调整：
　　②销售给子公司：“国贸新天地”项目有8048.88平方米销售给宁夏国贸新天地大酒店有限公司，存在关联交易，依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第20号，按评估价60621400元计算应交流转税及附加税费如下：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　60621400
　　5%
　　3031070
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　-
　　5%
　　-
　　应交附加税费
　　城建税
　　3031070
　　7%
　　212174.9
　　-
　　教育费附加
　　3031070
　　3%
　　90932.1
　　-
　　地方教育费
　　3031070
　　2%
　　60621.4
　　-
　　水利基金
　　60621400
　　0.07%
　　42434.98
　　-
　　合计
　　3437233.38
　　③自建自留:“国贸新天地”项目由宁夏利鑫公司自建自留的房屋面积为11413.6平方米，依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具正业通司鉴报(2019)第19号,该部分房屋评估价为188256100元,对此部分房屋，因实际尚未实现销售，假定办理产权证时按此价销售，应交流转税及附加税费如下，是否计入请法院裁定：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　-
　　5%
　　-
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　188256100
　　5%
　　8964576.19
　　按简易办法计算，基数为含税价
　　应交附加税费
　　城建税
　　8964576.19
　　7%
　　627520.33
　　-
　　教育费附加
　　8964576.19
　　3%
　　268937.29
　　-
　　地方教育费
　　8964576.19
　　2%
　　179291.52
　　-
　　水利基金
　　179291523.81
　　0.07%
　　125504.07
　　-
　　合计
　　10165829.4
　　说明及调整：
　　④项目已售但未备案、未办证房屋:在补充鉴定工程中，将评估价值和账款核算的预收款进行核对，在未提供销售合同、销售发票的情况下，预收款金额明显小于评估价值的6套房子，以评估价值作为销售收入确认的依据；预收款金额明显大于评估价值的2套房子，以预收款金额作为销售收入确认的依据。在计税时我们对2016年4月30日前实际收取的预收账款2490928元，按营业税相关规定计税，其余部分6206666元按增值税相关规定计税：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　2490928
　　5%
　　124546.4
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　6206666
　　5%
　　295555.52
　　按简易办法计算，基数为含税价
　　应交附加税费
　　城建税
　　420101.92
　　7%
　　29407.13
　　-
　　教育费附加
　　420101.92
　　3%
　　12603.06
　　-
　　地方教育费
　　420101.92
　　2%
　　8402.04
　　-
　　水利基金
　　8402038.48
　　0.07%
　　5881.43
　　-
　　合计
　　476395.58
　　说明及调整：
　　⑤未销售房屋：截止鉴定基准截止日2017年6月30日，未销售房屋面积5625.01平方米，依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号,该部分房屋评估价为39066500元,对此部分房屋，因实际尚未实现销售，假定评估日按此价销售，应交流转税及附加税费如下，是否计入请法院裁定：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　-
　　5%
　　-
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　39066500
　　5%
　　1860309.51
　　按简易办法计算，基数为含税价
　　应交附加税费
　　城建税
　　1860309.51
　　7%
　　130221.67
　　-
　　教育费附加
　　1860309.51
　　3%
　　55809.29
　　-
　　地方教育费
　　1860309.51
　　2%
　　37206.19
　　-
　　水利基金
　　37206190.48
　　0.07%
　　26044.33
　　-
　　合计
　　2109590.99
　　说明及调整：
　　⑥除人防车位外的地下车位：依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号,地下车位,地下车位评估价为35643400元资料证明是否处置使用权，假定评估日按评估价销售，其对应的流转税及附加税费如下，是否计入请法院裁定：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　-
　　5%
　　-
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　35643400
　　5%
　　1697304.76
　　按简易办法计算，基数为含税价
　　应交附加税费
　　城建税
　　1697304.76
　　7%
　　118811.33
　　-
　　教育费附加
　　1697304.76
　　3%
　　50919.14
　　-
　　地方教育费
　　1697304.76
　　2%
　　33946.1
　　-
　　水利基金
　　33946095.24
　　0.07%
　　23762.27
　　-
　　合计
　　1924743.6
　　说明及调整：
　　⑦出租收入：依据宁夏利鑫公司提供的房屋租赁合同及账面核算租金收入情况，按权责发生制原则结合税收相关规定确认2635594.52元为含税租赁收入，计算流转税及附加税费、房产税如下：
　　项目
　　计税基数
　　适用的税率
　　应交税费
　　备注
　　应交营业税
　　1128533.33
　　5%
　　56426.67
　　2016年4月30日前
　　应交增值税
　　1507061.19
　　5%
　　71764.82
　　含税基数1507061.19
　　应交附加税费
　　城建税
　　128191.49
　　7%
　　8973.4
　　-
　　教育费附加
　　128191.49
　　3%
　　3845.74
　　-
　　地方教育费
　　128191.49
　　2%
　　2563.83
　　-
　　水利基金
　　2563829.7
　　0.07%
　　1794.68
　　-
　　应交房产税
　　2563829.7
　　12%
　　307659.56
　　合计
　　453028.7
　　说明及调整：
　　2.城镇土地使用税：根据以上证据资料，经审核，除其他需特别说明事项影响外，在分析说明情况的基础和假定情形下，确认“国贸新天地”项目占地面积为20131平方米，自2009年9月1日至2017年6月30日期间共计应缴城镇土地使用税859832.18元。
　　3.印花税：根据以上证据资料，经审核，除其他需特别说明事项影响外，在分析说明情况的基础和假定情形下，依据宁地税发(2006)64号《宁夏回族自治区印花税核定征收管理办法》的通知规定，采用核定征收方式计算印花税465195元，具体如下：(1)权利许可证照：每件5元，应交印花税5元；(2)建筑工程勘察设计合同：金额2786440元，税率0.05%，应交印花税1393.2元；(3)产权转移书据：根据以上证据资料，经审核，除其他需提特别说明事项影响外，在分析说明情况的基础和假定情形下，涉及的产权转移书据印花税如下：①土地价款：置换土地向政府补缴出让金12023500元；容积率变更补缴土地出让金5146500元；龙凤药业公司与宁夏利鑫公司于2009年5月29日签订《土地使用权转让合同》，转让价款7794500元，以上共计24964500元，适用税率0.05%，应交印花税12482.2元。②项目已售且已备案资料房屋(不包含销售给子公司)销售收入262837869元，适用税率0.05%，应交印花税131418.9元。③项目已售、备案但未办证房屋销售收入117735230.8元，适用税率0.05%，应交印花税58867.6元。④项目已售但未备案、未办证房屋销售收入8697594元,适用税率0.05%，应交印花税4348.8元。⑤自建自留：国贸新天地项目由宁夏利鑫公司自建自留的房屋面积为11413.6平方米，由于诉讼双方无法达成一致意见，依据正业通司鉴报(2019)第19号,暂按评估价为188256100元(不含物业用房、业主活动室等超面积部分)确定为产权转移合同金额,适用税率0.05%，应交印花税94128.1元。对此部分房屋，因实际尚未实现销售，假定在评估基准日实现销售并确定为计税依据，该部分单独进行列示，是否计入计税依据请法院裁定。⑥项目销售给子公司房屋：“国贸新天地”项目有8048.88㎡销售给宁夏国贸新天地大酒店有限公司，属关联交易，依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第20号，将评估价60621400元确定为产权转移合同金额,适用税率0.05%，应交印花税30310.7元。⑦未销售房屋：截止鉴定基准截止日2017年6月30日，未销售房屋面积5625.01平方米，依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号,该部分房屋暂按评估价39066500元确定为产权转移合同金额,适用税率0.05%，应交印花税19533.3元,对此部分房屋，因实际尚未实现销售，单独进行列示，是否计入计税依据请法院裁定。⑧项目地下车位(不含人防车位)：截止鉴定基准截止日2017年6月30日，依据宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号,该部分房屋暂按评估价35643400元确定为产权转移合同金额,适用税率0.05%，应交印花税17821.7元,实际尚未实现销售，单独进行列示，是否计入计税依据请法院裁定。(4)建筑安装工程合同：根据以上证据资料，经审核，结合上述分析说明中建安成本确定原则，确认国贸新天地项目涉及的建安工程承包合同金额为245572433.98元，适用税率0.03%，应交印花税73671.7元。(5)借款合同：根据以上证据资料，经审核，结合上述分析说明中的假设，确认国贸新天地项目涉及的借款合同金额为370191926.11元，适用税率0.005%，应交印花税18509.6元。(6)保险合同：根据以上证据资料，经审核，结合上述分析说明中的情形，确认国贸新天地项目涉及的保险合同金额为68600元，适用税率0.1%，应交印花税68.6元。(7)租赁合同：依据宁夏利鑫公司提供的房屋租赁合同及账面核算租金收入情况，确认2635594.52元为租赁合同金额，适用税率0.1%，应交印花税2635.6元。
　　4.房产税：依据宁夏利鑫公司提供的房屋租赁合同及账面核算租金收入情况，确认2635594.52元为含税租赁收入，换算为不含增值税收入为2563829.7元，适用税率12%，应交房产税307659.56元。
　　5.土地增值税：根据以上证据资料，经审核，除分析说明中披露内容及其他需特别说明事项影响外，结合上述分析说明中的假设，确认国贸新天地项目自2008年2月3日至2017年6月30日期间应交土地增值税80852076.63元。
　　6.企业所得税：根据希格玛会计师事务所(特殊普通合伙)宁夏分所出具的编号为(xxx)会鉴字第xxx号的《司法鉴定意见书》，除分析说明中披露内容及其他需特别说明事项影响外，结合上述分析说明中的假设,在此基础上经纳税调整后计算出项目应纳税所得额，然后乘以25%税率计算得出项目应交企业所得税51054018.45元。
　　希格玛会计师事务所宁夏分所2019年4月30日出具(2019)会鉴字第01号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：一、项目销售收入：国贸新天地项目截止2017年6月30日，房屋销售收入为699868891.97元，其中：已销售房屋(含自建自留视同销售)实现或预计销售收入628716606.24元；未售房屋计算的预计销售收入为71152285.73元；房屋租赁收入2563829.7元。
　　二、项目开发成本：国贸新天地项目开发成本包括两部分，即国贸新天地项目开发成本中需要造价机构鉴定的成本和国贸新天地项目开发成本中除建安成本等需要工程造价机构鉴定的成本以外的其他开发间接费用。1.对委托鉴定的与国贸新天地项目利润相关的建安成本，以245093262元作为国贸新天地项目的建安成本。2.国贸新天地开发成本中除建安成本等需要工程造价机构鉴定的成本以外的其他开发费用有三种计算结果(因利息费用有三种计算结果导致其他开发费用形成三种结果)，如下表：
　　序号
　　成本费用项目
　　第一种加权平均资金成本下
　　第二种加权平均资金成本下
　　第三种加权平均资金成本下
　　备注
　　1
　　土地征用费及拆迁补偿费
　　66686820.87
　　66686820.87
　　66686820.87
　　2
　　前期工程费
　　11264280.51
　　11264280.51
　　11264280.51
　　3
　　基础设施费
　　1505590
　　1505590
　　1505590
　　4
　　公共配套设施费
　　95844
　　95844
　　95844
　　5
　　开发间接费
　　8095455.06
　　8095455.06
　　8095455.06
　　6
　　利息费用
　　36469617.73
　　47503335.31
　　51172068.36
　　合计
　　124117608.17
　　135151325.75
　　138820058.8
　　其中：(1)土地征用及拆迁补偿费66686820.87元，主要包括支付龙凤药业公司的费用、土地过户的契税、土地置换面积价差和增加容积率补缴土地出让金、相关契税、测量费、土地登记费等组成，合计金额66686820.87元确定为土地征用及拆迁补偿费。(2)前期工程费11264280.51元，主要是各类政府规费(指城市配套费、新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金)、建设工程勘察费、建筑工程设计费等共计11264280.51元确认为前期工程费。(3)基础设施费1505590元，主要是增容费等费用。(4)公共配套设施费95844元，主要是电视入网费等费用。(5)开发间接费8095455.06元，主要是开发期间的工资、建设工程监理费等费用，确认为开发间接费。(6)利息费用，在“四.(二).2.(6)”所述假设条件下，项目承担的利息费用有三种计算结果，具体如下：
　　序号
　　成本费用项目
　　第一种加权平均资金成本下
　　第二种加权平均资金成本下
　　第三种加权平均资金成本下
　　备注
　　1
　　利息费用
　　36469617.73
　　47503335.31
　　51172068.36
　　合计
　　36469617.73
　　47503335.31
　　51172068.36
　　希格玛会计师事务所宁夏分所2019年10月30日出具的《利息费用计算结果说明》载明：按该项目理论资金需要量、该期间宁夏利鑫公司金融机构借款和民间非关联方借款的综合资金成本(综合借款利率)计算得出该项目应承担的理论利息费用为47503335.31元(即第二种加权平均资金成本)，则此方法计算的项目应承担的理论利息费用更接近于该项目的实际情况。
　　三、税金及附加在涉税鉴定意见书假定条件成立的情况下，税金及附加如下表：
　　税种
　　计税基数
　　应交税费额
　　备注
　　营业税
　　销售、租赁收入
　　22060669.41
　　城市维护建设税
　　应交营业税
　　2458514.51
　　教育费附加
　　应交营业税
　　1053649.09
　　地方教育费附加
　　应交营业税
　　702432.72
　　水利基金
　　销售收入
　　491702.91
　　印花税
　　465195
　　房产税
　　307659.56
　　城镇土地使用税
　　859832.18
　　土地增值税
　　80852076.62
　　合计
　　109251732
　　四、期间费用：期间费用主要包括销售费用、管理费用和财务费用。在前述假定条件和认定方式下，期间费用合计金额15908302.31元。
　　五、项目营业外收支：与国贸新天地项目相关的违约金、赔偿金等合计金额4292797.4元计入国贸新天地项目。
　　六、项目税前利润：根据上述(一)-(五)的结果计算项目税前利润。由于利息费用有三种计算结果，项目税前利润也对应存在三种结果，如下表：
　　序号
　　成本费用项目
　　第一种加权平均资金成本下
　　第二种加权平均资金成本下
　　第三种加权平均资金成本下
　　备注
　　1
　　项目税前利润
　　203769019.79
　　192735302.21
　　189066569.16
　　合计
　　203769019.79
　　192735302.21
　　189066569.16
　　七、项目企业所得税：宁夏中翰中天税务师事务所确定与涉案项目相关税金，其中企业所得税金额为51054018.45元。
　　八、项目税后净利润：根据前述(六)-(七)确定后的金额计算项目税后净利润。由于利息费用有三种计算结果，项目税前利润也对应存在三种结果，如下表：
　　序号
　　加权资金成本情况
　　项目税前利润
　　项目企业所得税
　　项目税后利润
　　备注
　　1
　　第一种
　　203769019.79
　　51054018.45
　　152715001.34
　　2
　　第二种
　　192735302.21
　　51054018.45
　　141681283.76
　　3
　　第三种
　　189066569.16
　　51054018.45
　　138012550.71
一审法院认为　　一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，双方争议的焦点是联合开发建设项目是否具备利润分配条件。其中涉及涉案《房地产联合开发合同》、《协议书》的效力及本案争议双方之间的法律关系的性质问题；合作开发项目分配利润的数额确认问题。一、关于争议双方之间的法律关系的性质及涉案《房地产联合开发合同》、《协议书》的效力问题。本案中，龙凤药业公司以出让方式取得的银川市经济技术开发区26.25亩国有土地使用权，以享有该土地使用权的土地出资，与具有房地产开发经营资质的宁夏利鑫公司于2008年2月3日签订《房地产联合开发合同》，约定了联合开发涉案房地产项目开发的内容及双方的权利义务。该合同对合作开发房地产项目的权利义务关系约定明确。后经宁夏回族自治区银川市政府同意，置换至30.2亩的现址。2010年7月19日，宁夏利鑫公司、龙凤药业公司、银川嘉河公司三方签订协议书，将龙凤药业公司在联合开发合同中的权利义务概括转移至银川嘉河公司，至此，银川嘉河公司与宁夏利鑫公司产生权利义务关系。在《房地产联合开发合同》签订时，银川嘉河公司拥有圣华药业公司100%股权，杨建军任圣华药业公司(原龙凤药业公司)法定代表人，在合同中签字盖印。对于宁夏利鑫公司关于龙凤药业公司的名称已于2008年1月8日经工商部门核准变更为圣华药业公司，龙凤药业公司使用已作废印章与宁夏利鑫公司签订涉案《房地产联合开发合同》，致使合同无效的主张，因公章的效力在于能不能代表公司的真实意思表示，由公司的法定代表人代表公司做出的意思表示，应当由公司承担权利义务，是否使用曾用名称及作废公章签订涉案《房地产联合开发合同》，并不影响控股股东及公司的真实意思表示，使用曾用名及作废公章属于行政管理的范畴，且该行为并未违反法律、行政法规的效力性或强制性规定，不足以认定涉案《房地产联合开发合同》不成立或无效。且三方于2010年7月19日签订《协议书》时，涉案合作开发项目已处于建设过程中，龙凤药业公司名称已通过工商变更登记恢复且公章合法启用，三方协议确认了涉案《房地产联合开发合同》的效力，并在其基础上进行了权利义务概括转移至银川嘉河公司的约定，因此，即使涉案《房地产联合开发合同》签订时属于效力待定合同，也已通过各方行为及签订《协议书》的方式得到追认和确认，各方也按照合同约定履行了开发建设的部分合同义务。故涉案《房地产联合开发合同》、《协议书》真实表达了各方的意思表示，不违反法律规定，真实有效，一审法院予以确认。涉案《房地产联合开发合同》明确约定风险负担，并不涉及土地使用权转让的内容。宁夏利鑫公司、龙凤药业公司虽于2009年5月21日签订一份《土地使用权转让合同书》，约定涉案土地使用权转让的内容，但2010年7月19日，宁夏利鑫公司、龙凤药业公司、银川嘉河公司三方签订协议书，对涉案《房地产联合开发合同》权利义务关系予以了确认，结合2009年6月1日，宁夏利鑫公司出具的《承诺》中载明的内容，可以确认该《土地使用权转让合同书》是为了履行联合开发合同，对涉案土地进行过户及变性而签订，宁夏利鑫公司再未有有效证据能够证明银川嘉河公司与宁夏利鑫公司之间系仅转让涉案土地使用权，只收取固定收益而不承担经营风险的法律关系。涉案项目开发过程中所需全部资金均由宁夏利鑫公司承担，银川嘉河公司未参与建设过程，但此并不意味着银川嘉河公司不承担任何经营风险。故，宁夏利鑫公司称本案系名为合作开发，实为土地使用权转让法律关系的主张无事实及法律依据，不能成立，一审法院对宁夏利鑫公司和银川嘉河公司之间纷争的法律关系系合作开发房地产合同纠纷予以认定。二、关于联合开发建设项目是否具备利润分配条件的问题。涉案《房地产联合开发合同》第5.1项约定“建设项目竣工销售后，在扣除双方为合建项目所支出的各项费用后按照税后利润进行分配”。首先，涉案项目总建筑面积90204.91平方米，可售建筑面积75312.64平方米,截止银川嘉河公司起诉时，涉案项目可销售房屋598套仅剩39套未销售，已销售面积达93%以上。其次，据已查明事实，宁夏利鑫公司将涉案项目11488.91平方米房屋的产权证办理至其名下，涉案项目可销售房屋面积中有8048.88平方米房屋登记在宁夏国贸新天地大酒店有限公司名下，宁夏利鑫公司称宁夏国贸新天地大酒店有限公司已为持有涉案项目房屋产权支付了购房款，但未就此提供付款凭证及资金流向等相关证据。宁夏利鑫公司上述事实行为表明，在《房地产联合开发合同》约定分配条件尚不具备，银川嘉河公司也未获得合作收益的情况下，宁夏利鑫公司已经单方自行提前分配合作开发利益。再次，银川嘉河公司提供的证据证明双方在2013年年初即已开始利益分配并就具体的利润计算进行协商和争议，宁夏利鑫公司未对该证据的真实性提出异议。综上，宁夏利鑫公司和银川嘉河公司双方均以行为改变了约定的分配条件，且由于涉案项目进入尾盘，受房地产市场影响价格不稳定，且销售掌握在宁夏利鑫公司手中，如按照约定分配条件，当具体商品房始终未售出或有意不售时，涉案项目的合作利益将始终处于不能分配状态，此种情形表明约定的分配条件不具有可控性，并损害合作各方尤其是银川嘉河公司的合法利益，故一审法院依据银川嘉河公司诉请，予以分配。三、关于合作开发项目分配利润的数额确认问题。在本案审理中，经银川嘉河公司申请，一审法院依法启动司法鉴定程序，委托对涉案工程建安工程造价、涉案项目未销售房屋(含自留房屋)价格评估、涉案项目涉及的应缴税额以及涉案项目的审计进行司法鉴定。宁夏利鑫公司和银川嘉河公司双方对宁夏正业通工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》、宁夏正业通工程咨询房地产土地资产评估有限公司出具的《司法鉴定意见书》、宁夏中翰中天税务师事务所出具的《司法鉴定意见书--税金鉴定》以及希格玛会计师事务所宁夏分所出具的《司法鉴定意见书》均有异议，并认为存在少算、漏算或未计算及鉴定依据采用标准不当的情形，对此，一审法院结合以下分析认定确定应分配利润的数额：(一)对宁夏正业通工程咨询有限公司出具的关于涉案项目建安成本的《司法鉴定意见书》确认问题。1.宁夏利鑫公司对1-4层裙楼(楼梯间装修)是否应计入建安造价中的问题。因AB公寓楼裙楼内有三个楼梯间，只有四层，不通往上部公寓，楼梯由国贸新天地大酒店使用，属于酒店二次装修，装修费应由酒店自行承担，故不应计入鉴定造价中；2.宁夏利鑫公司对B公寓5-12层改为酒店前的装修是否应计入建安造价中的问题。依据宁夏利鑫公司第二次提供的资料(购买人出具的情况说明)中室内地面为瓷砖、墙面乳胶漆、顶棚矿棉板吊顶，故应计入鉴定造价中；3.宁夏利鑫公司对B公寓22层装修是否应计入建安造价中的问题。宁夏利鑫公司第二次提供的资料，购买人马永海出具的情况说明中显示购买价包含室内地面为木地板、墙面壁纸、顶棚乳胶漆(局部吊顶)装修，故应计入鉴定造价中；4.宁夏利鑫公司对A公寓22-23层装修是否应计入建安造价中的问题。宁夏利鑫公司第二次提供的资料，购买单位出具情况说明中说室内地面为地瓷砖、内墙面乳胶漆、照明空调齐全，故应计入鉴定造价中；5.宁夏利鑫公司对A公寓8层802、803、804装修及安装部分是否应计入建安造价中的问题。宁夏利鑫公司第二次提供的资料，购买人出具情况说明中室内地面为地瓷砖、内墙面乳胶漆、照明空调齐全，故应计入鉴定造价中；6.宁夏利鑫公司对B公寓13-19层电磁炉、抽油烟机、浴霸、淋浴器、电热水器等是否应计入建安造价中的问题。根据鉴定单位现场勘察每户公寓电磁炉、抽油烟机、浴霸、淋浴器、电热水器已安装，且型号、品牌一致，符合统一安装装修的特点，故应计入鉴定造价中；7.银川嘉河公司对地下室工程取费(一类工程与二类工程差值)取费标准有异议的问题。宁夏利鑫公司与总包单位浙江开隆建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第47条“补充条款”约定：“小高层住宅楼及地下室按二类企业二类公司，高层公寓楼及连体地下室按二类企业一类工程取费”，由于地下车库设计图纸是单独的(公寓楼、住宅楼及广场下的地下室连接在一起)，依据合同约定无法区分住宅楼地下室及高层公寓楼及连体地下室界限，故对鉴定单位按照一类工程计算确认；8.银川嘉河公司对打井降水及基坑支护的异议问题。鉴定单位鉴定时依据系宁夏利鑫公司提供的工程联系及工程签证单计算，此工程联系及工程签证单应属有效，故对鉴定单位的此项鉴定意见确认；9.银川嘉河公司对AB公寓楼人工费调整(136.74元/工日与107元/工日差值)有异议的问题。根据A、B公寓楼装饰装修工程合同约定，工程取费按二类企业一类工程计取，人工单价没有另行约定，故对鉴定单位鉴定时人工调整按材差文件一类用工【2012年《宁夏工程造价》第2-4期平均136.74元/工日】计入确认；10.银川嘉河公司认为劳保基金不应计入造价的问题。《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》中第四条规定，劳动保险费应当在工程概算、招标控制价、投标报价、施工合同及竣工结算中单独列项，不得列入竞争性费用，第五条规定建设单位应当按照本办法规定，及时、足额缴纳劳动保险费，任何单位及个人不得减免、截留和挪用劳动保险费。故对鉴定意见将劳保基金计入工程造价中确认；11.宁夏利鑫公司对A座5-23层、B公寓20-23层填充墙、二次结构及抹灰是否应计入建安造价中的问题。因宁夏利鑫公司向鉴定单位提供的技术资料显示，A公寓5-23层砌体的进行了施工，时间是2011年6月14日至2011年9月3日，墙体抹灰时间2011年9月23日至2011年10月6日，故应计入鉴定造价中；12.宁夏利鑫公司对A公寓602、603、604、1801、1803、1804房间、19层、20层、21层装修及安装是否应计入建安造价中的问题。因售楼合同中载明：A公寓602房间、603房间、604房间为毛地毛墙，1801房间、1803房间、1804房间毛地毛墙，19层毛地毛墙，20层毛地毛墙，21层毛地毛墙，宁夏利鑫公司亦未提交有效证据证明进行了装修及安装，故不应计入鉴定造价中；13.宁夏利鑫公司对B公寓16层1622、1612房间、17层1720、1721、1722房间、21层房间装修及安装是否应计入建安造价中的问题。B公寓装修中16层木地板面积由511平方米变成414平方米，售楼合同主要是1622和1612房间为毛地毛墙；B公寓装修中17层木地板面积由511平方米变成414平方米，售楼合同载明1720和1721、1722房间为毛地毛墙；B公寓装修中21层地板砖面积由718平方米变成359平方米，售房合同载明部分房间为毛地毛墙。宁夏利鑫公司亦未提交有效证据证明进行了装修及安装，故不应计入鉴定造价中。综上，结合宁夏正业通工程咨询有限公司《司法鉴定意见书》及《关于国贸新天地司法鉴定开庭问题答复》，对涉案项目建安成本确认为245093262元。(二)对宁夏正业通工程咨询房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号、正业通司鉴报(2019)第20号《司法鉴定意见书》的确认问题。1.宁夏利鑫公司认为鉴定单位对国贸新天地4号、5号楼的商业用房，一楼门面营业房评估单价每平米28718元，二层单价22120元，三层单价14820元，四层单价13461元，该价格与本市同等地段的价格严重背离，评估价格严重虚高，违反客观、公正的鉴定原则。宁夏利鑫公司经向一审法院申请，2019年8月29日提交了调取的相邻地段商务楼盘的销售价格。显示：一楼门面营业房销售单价每平米6800-24000元不等，二、三、四层价格多样，无法比对。银川嘉河公司认为对涉案项目中自建自留部分的评估价值存在低估的情况，其中4号楼101、102、201、303、404、酒店1-4层(2单元1号)房的评估价值远低于宁夏利鑫公司于2014年在黄河银行新月支行进行抵押贷款时评估价值，对鉴定单位的鉴定结论以及该结论的合理性、公允性均不予认可。经核，一审法院委托鉴定的时间是2018年8月7日，经双方选定的鉴定基准日是2017年6月30日，而银川嘉河公司调取的案例的成交日期不在鉴定的时间基准日上下一年内，鉴定单位根据鉴定规范的要求，结合测绘资料来认定房屋的用途，根据在此鉴定时点一年以内成交的案例来进行参照，需是具有可比性的、是要价格内涵一致的、成交方式一致的。基于银川嘉河公司、宁夏利鑫公司对双方确定的基准日应如何调整无具体意见，无法将涉案房屋与之进行比对，故在本案中无参照性。因为抵押贷款的评估与本案鉴定单位的司法鉴定评估价值类型、估价目的与时点均不同，二者无关联性，银川嘉河公司认为对涉案项目中自建自留部分的评估价值存在低估、宁夏利鑫公司认为评估价值过高的主张皆不成立。2.鉴定单位根据人防工程竣工验收备案表中地下车库中含人防工程建筑面积3236平方米(初始登记面积为3100平方米)，确定的人防工程面积3100平方米(车位89个)。因人防工程属于国家所有，不允许买卖，鉴定单位对此评估价值14972300元，确认不计入销售总额中。3.鉴定单位对业主活动室、物业用房、居委会用房及实际面积较规划增加的部分评估面积合计75.31平方米,评估价值合计1928100元。由于此三类房屋暂不能对外销售，故其评估价值及上述增加的部分不计入销售总额中。4.对于地下室，因不确定地下室是否能单独销售，不应计入销售总额中。综上，应对宁夏正业通工程咨询房地产土地资产评估有限公司出具的正业通司鉴报(2019)第19号、正业通司鉴报(2019)第20号《司法鉴定意见书》鉴定结论确认。(三)对宁夏中翰中天税务师事务所出具宁中税鉴字(2019)第01号的《司法鉴定意见书--税金鉴定》的确认问题。1.银川嘉河公司认为涉案国贸新天地项目应缴纳土地增值税为80852076.63元(其中自建自留自用房屋税额为47721216.12元，营业房税额47261697.93元、自建自留非普通住宅税额459518.19元构成)，应交税费中的自建自留增值税及附加、印花税等共计10259957.50元的鉴定结论与现行税收政策规定不符，不能成立。经核，涉案项目合作双方在《房地产联合开发合同》中约定按税后利润分配所得，而税金是计算税后利润时需减除的项目，纳税人依法缴纳税金是纳税人的法定义务，在本案所有鉴定过程中，对自建自留、未销售房屋、地下车位、地下车位等实际尚未销售的房产方选定鉴定基准日2017年6月30日时点实现销售的价值进行了评估，故涉税鉴定时也是基于该假定的前提下进行的；除土地增值税和企业所得税外的流转税及附加税费、印花税等税种在鉴定意见中分自建自留、未销售房屋、地下人防、地下人防车位等情况分别计算列示均以该部分房屋，因实际尚未实现销售，假定办理产权证时按此价销售，应交流转税及附加税费；对自建自留房产是否应缴纳增值税的问题，因对该房屋评估鉴定意见中的评估值是含税价，现行增值税又是价外税，在计算利润时，理应计算增值税并将其从含税销售额中剥离出来，以换算为不含税价的收入计算利润，故鉴定报告对该部分计算对应的增值税正确。2.银川嘉河公司认为企业所得税的鉴定结论存在适用依据错误的问题，其鉴定结论不能成立。经核，鉴定单位鉴定过程中采用查账征收方式计算，是因为查账征收的方式是以纳税人为主体确定的，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条的规定，纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的；(二)依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；(三)擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；(四)虽设置帐簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的；(五)发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；(六)纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。结合国税发(2009)31号关于印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知第四条之规定：企业出现《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定的情形，税务机关可对其以往应缴的企业所得税按核定征收方式进行征收管理，并逐步规范，同时按《中华人民共和国税收征收管理法》等税收法律、行政法规的规定进行处理，但不得事先确定企业的所得税按核定征收方式进行征收、管理。在初次鉴定时，从银川市地方税务局稽查局及宁夏利鑫公司的主管税务机关外调的企业所得税纳税资料均为A类表，即是按查账征收方式申报的，从稽查局调取的银地税处(20xxx62号)及银地税处(2015)32号税务处理决定书，以及第二次补充证据中宁夏利鑫公司提供的企业所得税年度纳税申报表均可证明宁夏利鑫公司的所得税征收方式是按查账征收方式确定的，故鉴定中应遵循税务机关认定的宁夏利鑫公司企业所得税征收方式为查账征收方式的原则，不能也无权改变其企业所得税征收方式。宁夏利鑫公司作为银川嘉河公司、宁夏利鑫公司双方合作开发项目国贸新天地项目的核算主体，国贸新天地项目的所得税计算方式理应遵循其核算主体宁夏利鑫公司的所得税征收方式，目前税法不允许一个主体下的不同项目适用不同的所得税征收方式，而且我国的企业所得税是法人所得税的概念，因此鉴定单位以查账征收确定企业所得税征收方式正确。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。对宁夏中翰中天税务师事务所出具宁中税鉴字(2019)第01号的《司法鉴定意见书--税金鉴定》税金及附加为109251732元，企业所得税金额为51054018.45元的鉴定结论予以确认。(四)希格玛会计师事务所宁夏分所出具的《司法鉴定意见书》及《利息费用计算结果说明》的确认问题。1.宁夏利鑫公司认为截止2019年4月份宁夏利鑫公司实际支付借贷利息总计220051849.58元，而鉴定结果与项目实际利息相差1.8亿元，实属捏造数据的虚假鉴定；鉴定报告关于利息的计算，不是根据银行实际发生的利息计取，而是采用项目平均占用资金方法，是在假设的情况下做出的，纯属理论性、虚构的理想化状态，不具有客观性、合法性、科学性。对此，鉴定单位在对涉案国贸新天地项目应承担的利息费用进行鉴定时，由于宁夏利鑫公司未单独对项目借款和利息进行核算，根据现有资料，无法一一对应哪些借款利息计入国贸新天地项目。鉴定中，因宁夏利鑫公司借款主体绝大多数不是宁夏利鑫公司，是通过其他单位或个人借入，然后再转入到宁夏利鑫公司，且借款日与转入宁夏利鑫公司日之间存在时间差，多数借款合同不是银行等金融机构与宁夏利鑫公司签署，而是金融机构与其他主体签订，故通过合同和资金凭证无法辨认借款的用途，从财务上也无法判断资金的归属，不能分清借款资金是否使用于国贸新天地项目。且由于宁夏利鑫公司未单独对本项目的借款和利息进行核算，借款资金混用，借款资金不仅仅用于此项目，这与宁夏利鑫公司异议中陈述的全部资金用于本项目不符。其中账面众多资金支付流向，如支付大额的个人借款、还款无法判断其归属，是否与项目相关。根据上述现状和资料，借款本金无法判断属性，故无法判断哪些借款利息计入本项目，哪些借款利息不计入本项目。鉴于上述情况和事实，鉴定单位采用按本项目理论占用资金量计算利息的方法，即假定本项目建设资金来源全部系借款，计算项目理论平均占用资金和宁夏利鑫公司的加权资金成本率，进而计算项目应承担的利息费用，计入本项目，且用三种方法计算各年加权资金成本率，进而计算项目占用资金利息是合理的，不存在宁夏利鑫公司认为系虚假的情形。2.宁夏利鑫公司认为其实际支付29788643.06元的管理费用，而鉴定报告只计入9079261.10元，少计20709372.96元。经核，涉案项目2009年12月22日取得立项文件，开始发生管理费用，故国贸新天地项目自2010年1月开始分摊管理费用，截止2013年12月项目竣工管理费用分摊结束，即后期的管理费用国贸新天地项目不再承担。由于宁夏利鑫公司未对本项目的管理费用单独核算，账面核算的管理费用25008608.33元属于宁夏利鑫公司整体的管理费用，不是项目的管理费用，计入本项目的管理费用是根据管理费用的属性，采用适当合理的方法(具体分摊方法和原则在《司法鉴定意见书》中己说明)分摊计入的，部分管理费用分摊入其他项目。本项目2013年底己经竣工，宁夏利鑫公司2014年以后己经发生的管理费用，能分清确实属于本项目的，己经直接计入本项目，如2015年2月发生的本项目空置房采暖费663426.80元等。无法区分清楚的，未予以认定。本项目还应该承担2014年以后小量的管理费用，如结算、办证、维修、财务核算等人员的费用，其金额相对较小，本次鉴定未予计入。宁夏利鑫公司账面核算的土地使用税、水利基金、印花税等税费归属关系不明确，即是否属于本项目不明确，管理费用中核算的土地使用税、水利基金、印花税、出租房屋的房产税因税务鉴定单独计算计入，故对宁夏利鑫公司账面列示相关税金全部剔除，根据涉税鉴定的税费金额己列入税金及附加项目反映，不再在管理费用项目重复反映。3.宁夏利鑫公司认为其实际支付开发间接费用9858346.37元，而鉴定报告8095455.06元，少计1762891.31元。经核，宁夏利鑫公司开发间接费用主要是监理费等费用。本项目开工后至2013年底竣工，宁夏利鑫公司账面核算的开发间接费用为8296566.06元。其中明确不属于本项目的监理费168400元、采暖费31911元、其他不属于本项目的零星费用800元，在本次鉴定中均予以剔除，其余开发间接费用已全部计入本项目中。截止2013年12月底本项目竣工备案也己经完成，所以开发间接费用计算至2013年底，2014年以后账面归集的开发间接费用(除2014年9月核算的确实属于本项目的监理费77880元外)与本项目无关。2014年以后的装修，不属于开发间接费用的范畴。4.宁夏利鑫公司认为实际支付营业外支出7155625.87元，而鉴定报告为4292797.40元，少计2862828.47元。经核，本项目开工至2017年6月30日账面发生营业外支出6968704.24元，本次鉴定计入本项目4292797.40元，由于宁夏利鑫公司的资金混同使用，项目资金未单独调度使用，税收罚款、滞纳金合计328439.77元、捐赠支出320000元属于宁夏利鑫公司的整体的支出，不属于项目应承担的支出，故予以剔除；宁夏利鑫公司计提的、但未实际支付的违约金，未计入本项目；宁夏利鑫公司营业外支出中核算的税费132789.07元，由于税费单独经涉税鉴定，并且按鉴定金额计入了税金及附加项目，故营业外支出中核算的此部分税费予以剔除，不应重复计算；宁夏利鑫公司营业外支出核算的伤残补助费150000元无法证明与本项目有关，本次鉴定予以剔除。5.宁夏利鑫公司认为应当计入前期工程费没有计入的项目：宁夏恒安防雷安装120000元；北京德联达公司设备工程款43000元；墙改费677380.07元；付银川市散装水泥管理办公室90319.93元。经核，上述前两项款项已经计入建安成本，所以不应重复计入；墙改基金宁夏利鑫公司缴纳后，政府返还墙改基金767700元，返还款冲减了墙改基金，不存在少计的情况；银川市散装水泥管理办公室90319.93元已经计入了本项目。6.宁夏利鑫公司认为实际支付基础设施费2798490元，而鉴定报告为1505590元，漏计1292900元的增容费。经核，宁夏利鑫公司账面核算属于项目建设期间的基础设施费为20xxx40.28，均与项目相关，但归类不准确，在鉴定中将519250.28元调整列入了前期费用，增容费1292900元，计入了基础设施费，调整后基础设施费为1505590元。7.银川嘉河公司认为89个地下人防车位评估价值14972300元及该等车位使用权产生的收益及对地下室、业主活动室、物业用房居委会三项及增加面积75.31平米的评估价值1928100元未计入收入总额中。经核，人防工程属于国家所有，不允许买卖，故对地下人防车位89个评估价值未计入销售总额中；地下车库；地下车库无相应证据证明存在对外出租而取得收入的情况此部分收入和成本对涉案项目利润的影响；因地下室、业主活动室、物业用房居委会属于公共设施，暂不能对外销售，在计算房屋销售收入时均未计入，故增加的面积75.31平米的评估价值也不应计入。8.银川嘉河公司认为宁夏利鑫公司提供的租赁合同和账面核算情况所得出的房屋租金收入仅为2563829.70元，该收入明显不符合实际情况。经核，鉴定单位根据宁夏利鑫公司提供的租赁合同和账面核算情况，按照权责发生制会计基础，测算了房屋租赁收入并计入了本次鉴定收入总额中，无相应证据证明房屋租金收入高于鉴定结论。9.银川嘉河公司认为前期工程费中的道路配套费150000元、土方工程279171.98元、渣土清运费200000元，属于建安成本范畴，存在与建安造价司法鉴定重复计算的问题，且对该等成本是否实际发生存疑。经审核合同、发票、付款凭证等资料后，与建安成本鉴定机构宁夏正业通工程咨询有限公司核对，道路配套、渣土清运费未包含在建安成本中，此土方工程属于前期的费用，不在图纸范围内，未计入建安成本。10.因鉴定中有证据证明该项目既使用了金融机构的借款资金，又使用了民间非关联方的借款资金，涉案项目应承担的理论利息费用则应按该项目理论资金需要量、该期间宁夏利鑫公司金融机构借款和民间非关联方借款的综合资金成本(综合借款利率)计算得出该项目应承担的理论利息费用为47503335.31元即第二种加权平均资金成本，在考量资金存在浮游量会增加利息费用的情况下，更接近于该项目的实际情况。综上，对该鉴定结论中在工程总收入、工程总成本、税费期间费用、营业外支出等确定的基础上计算得出项目税后利润141681283.76元予以确认。(五)针对涉案项目未销售房屋是否应分配合作利益的问题。本案截止银川嘉河公司起诉时，涉案项目未销售房屋面积不足涉案开发项目可销售房屋面积的7%，据本案已查明事实，宁夏利鑫公司已单方自行分配合作开发利益。项目净利润的结算当然是在全部房产销售完毕后更为准确，但目前双方产生纠纷，开发项目自2013年竣工后初始权利登记于开发商名下，宁夏利鑫公司掌握处置、销售环节，银川嘉河公司无法左右，如宁夏利鑫公司怠于销售，而可能会造成涉案该部分房屋及双方合作利益始终处于无法分配的不确定状态，不利于保障当事人合法权益，也有违公平原则。结合上述理由及本案项目利润已基本完成的客观情况，且本案经评估、鉴定，已对涉案项目净利润进行了审计计算，故从合理性考量，一审法院认为对涉案项目未销售房屋应予以分配，由于分配未销售资产会造成该部分资产是否存在利润的风险由宁夏利鑫公司一方承担，故宁夏利鑫公司可以待实际销售后，实际销售时的当期合理价格如低于评估价，就涉及部分的分配利益和后续产生的本项目还应该承担2014年以后小量的管理费用，如结算、办证、维修、财务核算等人员的费用等，其可另行主张。(六)按照销售收入-建安造价成本-项目开发成本-项目税金及附加-项目期间费用-项目营业外收支=项目税前利润-项目企业所得税=项目税后利润的原则确定可分配利润的数额。综前所述，涉案项目截止2017年6月30日，可分配利润的数额为：(房屋销售收入699868891.97元+房屋租赁收入2563829.7元)-建安成本245093262元-建安成本以外开发费用135151325.75元-税金及附加109251732元-期间费用15908302.31元-项目营业外收支4292797.4元=项目税前利润192735302.21元,=项目税前利润192735302.21元-项目企业所得税51054018.45元=项目税后利润141681283.76元。依照涉案《房地产联合开发合同》第5.1项约定的利益分配：建设项目竣工销售后，在扣除双方为合建项目所支出的各项费用后按照税后利润进行分配，具体为甲方分配30％，乙方分配70％。故宁夏利鑫公司应向银川嘉河公司分配合作开发项目利润141681283.76×30%=42504385.13元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、宁夏利鑫公司于本判决生效后十五日内支付银川嘉河公司合作开发项目应分配利润42504385.13元及利息(自2015年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回银川嘉河公司其他诉讼请求。如宁夏利鑫公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费565225元，由银川嘉河公司负担335731元，由宁夏利鑫公司负担229494元；保全费5000元，由宁夏利鑫公司负担；鉴定费共计4360000元，由银川嘉河公司负担2650880元，由宁夏利鑫公司负担1709120元。
　　二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明　　本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为　　本院认为，根据本案一审判决和宁夏利鑫公司上诉的事实与理由，本案的主要争议焦点为：一、案涉法律关系性质如何认定；二、案涉联合开发建设项目利润分配数额如何确定。
　　关于案涉法律关系性质如何认定的问题。本案中，2008年2月3日，龙凤药业公司(甲方)与宁夏利鑫公司(乙方)签订《房地产联合开发合同》，约定共同合作进行房地产开发建设。2010年7月19日，宁夏利鑫公司、龙凤药业公司、银川嘉河公司三方签订《协议书》，将龙凤药业公司在联合开发合同中的权利义务概括转移至银川嘉河公司。案涉《房地产联合开发合同》《协议书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。《国有土地使用权合同纠纷解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，案涉《房地产联合开发合同》约定，龙凤药业公司以出让方式取得的26亩国有土地使用权出资，宁夏利鑫公司以货币出资，双方合作进行房地产开发建设，该合同明确约定了联合开发案涉房地产项目的内容及双方的权利义务。其中，第5.1条约定建设项目竣工销售后，在扣除双方为合建项目所支出的各项费用后按照税后利润进行分配，具体为宁夏利鑫公司分配70％，银川嘉河公司分配30％。第5.3条约定双方按照利益分配比例承担开发风险。根据前述法律规定和事实，案涉《房地产联合开发合同》的法律关系性质为合作开发房地产合同纠纷，本案不存在《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十四条规定的提供土地使用权一方不承担经营风险，只收取固定利益，应认定为土地使用权转让的情形。一审认定本案的法律关系性质为合作开发房地产合同纠纷正确，本院予以维持。
　　关于案涉联合开发建设项目利润分配数额如何确定的问题，包括分配比例如何确定以及宁夏利鑫公司代银川嘉河公司偿还的债务数额是否超出约定应予抵销等两方面。关于利润分配比例如何确定的问题。宁夏利鑫公司上诉认为，本案合作开发项目的总投资额为424662187.46元，超过合同约定，银川嘉河公司提供的土地使用权价值仅占项目总投资额的5.7%，应当根据《国有土地使用权合同纠纷解释》第二十二条关于“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”的规定，按银川嘉河公司实际投资所占5.7%的比例分配利润8075833.17元。本案中，案涉《房地产联合开发合同》第3.2.1条第4项约定：变更土地用途所应缴纳的各项费用由宁夏利鑫公司承担。第3.2.2条约定项目今后建设所需资金均由宁夏利鑫公司承担。第5.1条约定，扣除双方为合建项目所支出的各项费用后的税后利润，按照银川嘉河公司30％，宁夏利鑫公司70％的比例分配，同时约定办理土地用途变更和土地使用权过户所发生的费用以及合建项目建设过程中双方融资所产生的利息及支付的其他费用应从税后利润中扣除。根据前述约定，办理土地用途变更和土地使用权过户所发生的费用项目以及建设所需资金由宁夏利鑫公司承担，前述费用作为合建项目支出从项目成本中扣除，不存在银川嘉河公司为案涉项目再投入资金或者需要调整利润分配比例的情况。本案应按照案涉《房地产联合开发合同》约定的利润分配比例确定为宁夏利鑫公司占70％，银川嘉河公司占30％。关于宁夏利鑫公司代银川嘉河公司偿还的债务数额是否超出约定应予抵销的问题。宁夏利鑫公司上诉主张其多偿还债务金额5051512.45元应予抵销。本案中，案涉《房地产联合开发合同》约定银川嘉河公司目前债务约为3970万元(具体明细见本合同附件一)，由合建项目承担。今后不论哪方承担偿还，均应作为合建项目成本予以扣除。超出附件一所列债务由甲方自行承担偿还……。2009年6月1日，宁夏利鑫公司出具的《承诺》载明：宁夏利鑫公司与龙凤药业公司2008年2月3日签订的《房地产联合开发合同》中，总额34737518.58元所欠债务。2008年2月3日至债务还清为止由宁夏利鑫公司所还债务和未还债务，增加的利息由联合开发的项目承担。利润分成按原合同执行。根据前述约定，案涉《房地产联合开发合同》中应由宁夏利鑫公司承担的债务至2009年6月1日尚未还清，宁夏利鑫公司承诺承担所还债务和未还债务增加的债务利息。宁夏利鑫公司未举证证明其主张多偿还的5051512.45元债务不属于案涉《承诺》中其承诺承担的增加的债务利息，亦未提交明确计算依据。故本案宁夏利鑫公司关于其代替银川嘉河公司偿还的债务数额已经超过了约定数额，其有权向银川嘉河公司主张抵销的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审中，经银川嘉河公司申请，一审法院依法委托司法鉴定机构对案涉工程建安工程造价、案涉项目未销售房屋(含自留房屋)价格评估、案涉项目涉及的应缴税额以及案涉项目的审计进行司法鉴定后认定，案涉项目截止2017年6月30日，可分配利润的数额为141681283.76元。一审按照案涉《房地产联合开发合同》中关于利润分配比例的约定，认定宁夏利鑫公司应向银川嘉河公司分配合作开发项目利润为141681283.76×30%=42504385.13元，该认定并无不当，本院予以维持。
　　另，宁夏利鑫公司向本院提交的落款为2020年9月24日、2020年9月26日的两份意见认为，案涉未销售房屋不具备分配条件，一审判决予以评估分配错误，且评估报告存在问题，应重新评估。本案一审于2019年12月25日作出判决，2019年12月27日向宁夏利鑫公司送达，2020年1月10日宁夏利鑫公司提起上诉，本院于2020年7月8日立案。宁夏利鑫公司并未在上诉期内提出前述主张，该主张不属于上诉审理范围。况且，截止银川嘉河公司起诉时，案涉项目未销售房屋面积不足开发项目可销售房屋面积的7%，在案涉房屋项目已经评估鉴定，对项目净利润进行了审计计算的情况下，一审认定案涉项目未销售房屋的利润应予以分配，并指明如宁夏利鑫公司实际销售时的当期合理价格低于评估价的部分及项目后续其他费用，宁夏利鑫公司可另行主张，该认定正确，本院对宁夏利鑫公司的相关主张不予支持。
　　综上所述，宁夏利鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费254321.93元，由宁夏利鑫置业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
落款