西藏华泰龙矿业开发有限公司与华新建工集团有限公司、中新房西藏建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
西藏自治区高级人民法院
民事判决书
（2020）藏民终74号
当事人 上诉人（原审被告）：西藏华泰龙矿业开发有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。
法定代表人：关士良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜继锋，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：董钰，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安市海安镇。
法定代表人：陶宝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾明德，上海东方环发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中新房西藏建设投资有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。
法定代表人：孙文锐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何锐平，西藏北恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李军艺，西藏北恒律师事务所实习律师。
审理经过 上诉人西藏华泰龙矿业开发有限公司（以下简称华泰龙公司）与被上诉人华新建工集团有限公司（以下简称华新建工公司）、被上诉人中新房西藏建设投资有限公司（以下简称中新房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月29日立案，依法组成合议庭，于2020年11月11日进行了证据交换，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人华泰龙公司委托诉讼代理人杜继锋、董钰，中新房公司委托诉讼代理人何锐平到庭参加诉讼，被上诉人华新建工公司委托诉讼代理人曾明德、蔡祥因疫情防控需要，依其申请参加远程庭审。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 华泰龙公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回华新建工公司的全部诉请，或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费、鉴定费等费用，由华新建工公司承担。事实和理由：一、一审认定的基本法律关系错误。本案中，华泰龙公司与中新房公司之间应为“土地使用权转让”而非“房地产合作开发”。一审法院判决二被告共同承担法律责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条之规定，本案合作开发房地产合同应为土地使用权转让合同，中新房公司为唯一发包人。华泰龙公司在双方协议中约定承担的义务，只是转让土地使用权的条件，并不影响对转让性质的认定。华泰龙公司获得的收益并非合作开发收益，而系转让土地使用权收益。二、中标无效。本案“拉萨铭著工程”项目的招标和投标程序，在“实质性谈判”和“串标”两个方面严重违反了国家法律规定，中标无效。三、案涉两份《建设工程施工合同》均无效，不论合同签订日期在中标之前还是之后。四、华新建工公司主张工程进度款，因合同无效失去请求权基础。五、本案应对已完工工程价款进行司法鉴定，一审法院剥夺了华泰龙公司的法庭辩论权。综上，请求改判或发回重审。
华新建工公司辩称，一、华泰龙公司二审提供证据系一审中已经提交，无法排除其作为涉案项目合作开发方的身份，二审应予维持原判。二、案涉应支付工程进度款问题属于事实认定问题，且合同尚未解除，与合同效力无关。华新建工公司主张的进度款，经发包人、承包人书面确认，故备忘录中确认的欠付进度款是事实认定问题，与施工合同效力无关。案涉工程经过了中间主体验收，具备了节点付款的条件，无论施工合同是否有效，发包人均需支付经核对确认的工程进度款。三、退一步讲，涉案三方合同合法有效，一审法院已经对此审查认定，三方施工合同系在华泰龙公司、中新房公司共同签发中标通知书后签订的，符合招投标法规定，应为合法有效。四、华泰龙公司称华新建工公司与中新房公司恶意串通，系子虚乌有。五、华泰龙公司案发后为逃避责任而编造的证据，无法支撑其观点。六、华泰龙公司与中新房公司之间存在串通诉讼嫌疑。
二审被上诉人辩称 中新房公司庭审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
原告诉称 华新建工公司一审起诉请求：1.判令中新房公司、华泰龙公司立即支付截止2019年12月30日拖欠的应付工程进度款139,673,752.16元及逾期支付利息（139,673,752.16元为本金，按月利率2%，自2019年12月31日起，应计算至判决给付之日止，暂计算至2020年3月30日为8,380,425.13元）；2.判令中新房公司、华泰龙公司支付权利实现费用暂计1,000,000.00元；3.判令华新建工公司对其承建的由中新房公司、华泰龙公司共同开发西侧的“拉萨铭著工程”项目享有工程价款优先受偿权；4.判令诉讼费由中新房公司、华泰龙公司承担。
一审法院查明 一审法院认定事实：2018年1月25日，招标代理机构云南山重建设工程招标咨询有限公司，招标人为被告一、被告二，中标编号为53002018X001，中标单位为原告，主要内容为：“华泰龙公司、中新房公司铭著工程施工，于2018年1月19日举行了开标、评标会议，现确定你单位为中标人，愿意以2011版《西藏自治区建设工程量清单计价定额》和《西藏自治区建设工程费用定额》等相关配套文件计算，你单位按上述计算方法同意税前总价下浮2%。中标工作内容：以招标文件、工程量清单及施工图纸为准，中标总工期为24个月（开、竣工时间以甲乙双方签订的施工合同为准），工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》标准和“招标文件”所承诺的要求，你单位收到中标通知书后，须在30日内到华泰龙公司、中新房公司处与招标人签订施工合同”。两份中标通知书的落款处由招标代理机构为云南山重建设工程招标咨询有限公司盖章，在法定代表人或委托代理人处有龙云的签字。在招标人处有华泰龙公司盖章及法定代表人或委托代理人处有关士良的签章，另一中标通知书落款处有中新房公司盖章，在法定代表人或委托代理人处有孙文锐的签章。
2018年1月28日作为发包人的中新房公司、华泰龙公司与作为承包人的华新建工公司签订了一份《建设工程施工合同》，将本项目土建、装修、水电安装、人防、消防、外墙装饰、门窗、电梯、市政配套、绿化等工程，发包给华新建工公司施工。合同约定工程名称为铭著工程项目，开工时间暂定2018年1月30日，竣工时间暂定2019年10月30日，发包人的代表为王宏凯，职务为中新房公司的总经理，约定了发包人对发包人代表的授权范围，合同对工程进度款支付情况进行了约定，土建部分（1）±0.00以下部分框架结构全部完成、且其中3栋主楼框架结构完成至4F后14日内，支付±0.00以下部分实际完成工作量的80%；（2）其中3栋主楼封顶后14日内，支付至所有实际完成工作量的80%；（3）6栋主楼全部封顶且砌体结构完成至2F时，支付至所有实际完成工作量的80%；（4）主体结构中间验收后14日内，支付至所有实际完成工作量的80%；（5）竣工验收后14日内，支付至完成量的97%；（6）竣工结算完成后30日内，支付至结算额的97%；（7）保修金3%在竣工验收两年后28天内付清。合同还约定了其他权利义务。
2018年4月10日，发证机关为拉萨市城乡规划局，建字第40100201800010号《建设规划许可证》，显示建设单位华泰龙公司，建设项目名称铭著项目，建设位置察古大道以西、1-4路以北，建设规模83,183平方米。
2018年9月27日，发证机关为拉萨市住房和城乡建设局，编号540101201809273201《建设工程施工许可证》，显示建设单位为华泰龙公司，工程名称铭著项目，建设地址与规模均与建设规划许可证一致。勘察单位为西藏裕通工程咨询有限责任公司，设计单位为中外建华诚城市建筑规划设计有限公司，施工单位华新建工公司，监理单位为黑龙江和泰恒信建设工程管理有限公司，合同期2018年1月30日至2019年10月30日。
2018年7月18日，《单位工程开工报告》7份，显示建设单位中新房公司，投标、议标、中标文件所中标的编号为53002018X001，施工许可证编号为540101201809273201，落款处由建设单位中新房公司、监理单位黑龙江和泰恒信建设工程管理有限公司、施工单位华新建工公司均盖章签字。2019年7月31日《地基与基础、主体分部结构工程质量验收记录》落款处建设单位均为中新房公司。
2019年2月2日，华新建工公司致中新房公司、华泰龙公司《工作联系暨友情邀请函》，主要内容系贵公司拖欠我公司巨额款项的行为，已构成根本性违约，不仅给我公司造成巨大的损失和压力，鉴于此为后续顺利推进项目进展，诚邀贵公司高层在春节复工前来到我集团总部公司，共商项目后续事宜。华新建工公司于当日将邀请函通过中国邮政EMS方式向中新房公司、华泰龙公司共同发出邀请函，该二公司于2019年2月4日签收。
2019年2月2日，华新建工公司向中新房公司、华泰龙公司发出《工作联系暨友情邀请函》后。2019年2月21日，王宏凯作为甲方（中新房公司）代表，来到乙方（华新建工公司）总部就关于拉萨铭著项目复工事宜双方签订了《备忘录》，约定了项目施工过程并确认甲方欠付乙方工程进度款为12,026.7万元﹣1850万元（甲方此前已向乙方支付）＝10,176.7万元，此款支付的时间为2018年12月30日，还有4000万元借款尚未还清，约定甲方须于2019年4月30日前按合同约定全额付清借款（包括应付利息）和工程进度款。如能在此时间前将款项支付到位，乙方免除甲方此前拖欠工程进度款（不含借款）所产生的利息。如不能支付到位，不但要将违约金标准由原合同约定提高到月息2%外，还因甲方的信用度降低，甲方须提供乙方认可有实力公司进行工程款和其他应付款项的支付担保。还约定了其他权利义务。落款处有中新房公司的盖章、代表处有王宏凯的签字，华新建工公司的盖章及代表处有吕厚俊的签字。
2019年12月24日，中新房公司（甲方）与华新建工公司（乙方）签订了《备忘录2》，就甲方开发的拉萨市“铭著工程项目”约定：甲乙双方于2018年1月28日签订了施工合同，由于甲方原因导致工程延期，尤其是甲方未能按合同约定支付工程款以及迟延履行其他合同义务，双方于2019年2月21日签订《备忘录》，在甲方未按《备忘录》履行的情形下，乙方仍继续施工，2019年6月6日主体结构全部封顶，2019年7月底前完成全部二次结构工程，并于2019年10月28日通过主体结构验收；2019年11月22日，甲方审核乙方上报的已完工程造价为1.9亿元，应支付工程进度款为1.52亿元；截止当前甲方已支付乙方款项，包括借款、利息、违约金、工程进度款7750万元。一、关于4000万元借款及利息，因甲方未按照《备忘录》还款，甲方应自上述返还期限届满之次日起承担逾期返还利息，逾期返还利息按月息2%计算。由于甲方逾期还款，4000万元逾期利息累计为547万元；截止2019年5月5日甲方支付1500万时，累计付款4850万元，其中4000万元为归还本金，547万元为延期归还借款利息，剩余303万元为工程款进度款，至此双方确认4000万元及逾期还款利息已优先从已支付的款项中扣除，系双方真实意思表示。二、关于工程进度款，双方再次确认甲方尚欠乙方的进度款为1.52亿元减甲方已向乙方支付的3622.28万元=11,577.72万元。鉴于甲方未能如期支付工程款，已产生延期付款利息2389.5万元。并约定了甲方承诺工程款的支付计划；如因甲方违约导致乙方涉诉的，则乙方为实现权利花费的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费、鉴定费、调查费等）均由甲方承担。还约定了其他权利义务。
2020年1月9日，华新建工公司向中新房公司、华泰龙公司发函，要求履行备忘录等文件约定的义务，催告该二公司按承诺履行付款义务，该二公司分别于2020年1月12日、13日签收。华新建工公司于2020年3月25日向拉萨中院交纳诉讼费787,070.89元，2020年4月9日交纳保全费5000.00元。2020年3月18日，华新建工公司向中国平安财产保险股份有限公司支付保全担保费140,000.00元。2020年3月17日，华新建工公司向上海东方环发律师事务所支付固定基础律师代理费500,000.00元。2020年3月16日南通华新建工集团有限公司名称变更为华新建工集团有限公司。另“铭著项目”现并未竣工、验收、结算。
一审法院认为 一审法院认为，根据庭审查明的事实及双方当事人的陈述内容，归纳本案的争议焦点为：一、涉案“铭著项目”的发包人主体确定及涉案两份建设工程施工合同的效力问题；二、两份《备忘录》的效力问题及华新建公司主张进度款、利息能否得到支持及承担责任的主体问题；三、华新建工公司主张的其他诉讼请求能否得到支持的问题。该院评析如下：
一、关于涉案“铭著项目”的发包人主体确定及涉案两份建设工程施工合同的效力问题
华新建工公司主张中新房公司、华泰龙公司为涉案项目的共同发包人，该二公司均予以否认，主张实际发包人为中新房公司，涉案项目实际履行的合同系华新建工公司与中新房公司签订两方签订的合同并非三方即华泰龙公司参与签订的合同。该院认为，华新建工公司提交的中标通知书能够显示中新房公司、华泰龙公司均为本案的发包人，中标通知书下发后三方于2018年1月28日签订了《建设工程施工合同》，符合《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第四十六条的规定，结合华新建工公司提交的《建设规划许可证》《建设工程施工许可证》均能够证明涉案项目的建设单位为华泰龙公司。华泰龙公司虽提出为了办理相关手续才与华新建工公司、中新房公司签订了《建设工程施工合同》，实际履行合同系2017年12月30日签订的《建设工程施工合同》，但此时华新建工公司并未中标，依照《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”因此华新建工公司与中新房公司于2017年12月30日签订的《建设工程施工合同》虽为当事人的真实意思表示，但违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，该院依法予以确认。中新房公司提交的施工许可证、规划许可证、不动产权证显示华泰龙公司为原建设单位，与《合作开发框架协议书》《铭著项目合作协议书》的内容能够相互印证，确定了华泰龙公司在工程建设中的身份；华新建工公司与中新房公司、华泰龙公司于2018年1月28日签订的《建设工程施工合同》及中标通知书系招标人中新房公司与华泰龙公司和招标代理机构共同签发的行为进一步证实中新房公司与华泰龙公司及华新建工公司之间的合同关系成立，因此三方签订的《建设工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效。综上，该院认定涉案“铭著项目”系中新房公司、华泰龙公司共同发包，中新房公司与华泰龙公司辩称华泰龙公司非本案涉案项目的发包人，但所提交的证据不足以证明华泰龙公司非发包人的身份，故对其辩称该院不予采纳。
二、关于两份“备忘录”的效力问题及原告主张进度款、利息能否得到支持及承担责任的主体问题
根据中新房公司与华泰龙公司签订的《合作开发框架性协议书》第五条、第六条，《铭著项目合作协议》第四条第七款以及三方于2018年1月28日签订的《建设工程施工合同》均约定了中新房公司负责本项目的建设及经营管理工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位等，中新房公司与华泰龙公司之间存在内部分工的约定。华新建工公司于2019年2月1日向中新房公司、华泰龙公司发出《工作联系暨友情邀请函》，要求协商项目后续事宜。后中新房公司的代表王宏凯来到华新建工公司总部就关于拉萨铭著项目复工事宜双方签订了一份《备忘录》，后在中新房公司未按《备忘录》履行义务的情形下，中新房公司与华新建工公司于2020年12月24日签订了《备忘录2》，华泰龙公司虽未参与协商签订《备忘录》《备忘录2》，但中新房公司的总经理王宏凯作为发包人的代表，参加协商并签订了《备忘录》，《备忘录2》系《备忘录》基础上形成，由中新房公司法定代表人孙文锐的签字，对于华泰龙公司在其收到邀请函、律师函后均未提出异议，能够说明华泰龙公司授权中新房公司系其真实意思表示，因此两份《备忘录》对华泰龙公司具有约束力，中新房公司与华泰龙公司之间的内部关系并不能对抗第三人，因此中新房公司与华泰龙公司之间系联合体。两份《备忘录》内容系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。
华新建工公司主张中新房公司、华泰龙公司共同给付截止2019年12月30日的工程进度款139,673,752.16元即部分工程款及利息，该项请求能否得到支持的关键在于该工程进度款是否在双方认可的已完成工程量的范围内，本案《备忘录2》第二条中确认了欠付华新建工公司的工程进度款为115,777,983.63元（应付进度款152,000,000.00元﹣已付款36,222,016.37元）及产生的延期付款利息23,895,768.53元，华新建工公司主张的进度款及利息系经双方核对确认并签署，根据已述理由，中新房公司、华泰龙公司应按约定履行其支付义务，故对华新建工公司主张的进度款及利息共计139,673,752.16元，予以支持。对于华新建工公司提出以139,673,752.16元为本金，按月利率2%计算利息8,380,425.13元（自2019年12月31日至2020年3月30日止）的主张，该院认为，《备忘录》第二条第七款约定了如2019年4月30日前不能支付到位，要将违约金标准由原合同约定提高到月息2%。《备忘录》与《备忘录2》虽存在关联性，但两份备忘录的工程进度款不同，在《备忘录2》中并未约定利息及标准，故对华新建工公司要求按照《备忘录》约定的标准计算利息，该院不予支持。
三、关于华新建工公司主张的其他诉讼请求能否得到支持的问题
华新建工公司主张1,000,000.00元权利实现费用，对此提交了诉讼费787,070.89元、保全费5000.00元、保全担保费140000.00、律师费500,000.00元。该院认为，《备忘录2》第八条约定，由于甲方违约导致华新建工公司涉诉的，则华新建工公司为实现权利花费的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费、鉴定费、调查费等）均由甲方承担。华新建工公司提交了保全费5000.00元，保全担保费140,000.00元，固定基础律师代理费500,000.00元的支付凭证，依据约定应由中新房公司、华泰龙公司共同承担，故该院支持保全费5000.00元，保全担保费140,000.00元，律师代理费500,000.00元，共计645,000.00元。对于诉讼费虽有约定，但应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定履行。
对于华新建工公司主张对其承建西侧的“铭著工程”项目享有工程价款优先受偿权。该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案华新建工公司行使工程价款优先受偿权的期限为自应当给付工程价款之日起算六个月，但本案特殊情形在于案涉工程系未完工程，中新房公司与华泰龙公司实际欠付的工程款最终未确定，若确定工程价款的事实以及数额，相应此时工程价款优先权对应范围才能确定，因此对该主张不予支持。
另对于华泰龙公司提出司法鉴定申请，要求对案涉铭著项目的工程量及工程造价进行司法鉴定。该院认为，华新建工公司向该院主张的是《建设工程施工合同》《备忘录》《备忘录2》中确认的80%的工程进度款，并非结算款，因此该院对华泰龙公司申请的鉴定予以驳回。
综上所述，华新建工公司主张的部分诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判令：一、中新房公司、华泰龙公司于本判决生效之日起十五日内向华新建工公司支付工程进度款115,777,983.63元、利息23,895,768.53元、保全费5000元、保全担保费140,000元、律师代理费500,000元，共计140,318,752.16元；二、驳回华新建工公司的其他诉讼请求。
案件受理费787,070.89元（华新建工公司已预交），由华新建工公司承担7409.4元，由中新房公司、华泰龙公司共同承担779,661.49元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。因疫情防控需要，根据华新建工公司互联网开庭的申请，本院于2020年11月11日在科技法庭组织各方当事人进行证据交换和质证。
华泰龙公司向本院举证：1.2017年12月12日《合作开发框架协议书》；2.2019年2月19日《铭著项目合作协议》；证据1-2，用以证明两份协议虽名为《合作协议》，依司法解释法律定位应为“土地使用权转让”而非“房地产合作开发”。3.2019年1月29日《土地使用权转让合同》；4.2019年4月16日《土地使用权证》；5.2019年4月16日《建设用地规划许可证》；6.2019年4月18日《建设工程规划许可证》；7.2019年4月22日《建设工程施工许可证》；证据3-7用以证明中新房公司是本项目唯一权利人，华泰龙公司于2017年12月将土地交付给中新房公司，并于2019年4月16日办理完成过户登记手续，相关权属证书均表明用地单位、建设单位为中新房公司。8.律师调查证据清单；9.2019年4月28日《铭著建设项目销售许可证申报材料》；10.2019年5月15日《商品房预售许可证》；11.2019年5月23日《更改资金监管账户申请》相关资料；证据8-11用以证明中新房公司系本项目唯一开发商。12.证人陈澜锐证言，用以证明中新房公司预售商品房约300套，收到购房款3.7亿元，目前所欠工程款仅为1亿元，完全有能力支付；但中新房公司仅有约2000万元预售房款进入政府指定的银行监管账户，挪用资金数额巨大，涉嫌违法；华新建工公司人员刘翔到中新房公司任职总经理，该二公司一直存在恶意串通损害华泰龙公司利益。13.2019年12月11日《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》，用以证明中新房公司作为开发商，将6号楼卖给华泰龙公司，正在履行“土地置换房产”的合同义务。14.2017年12月30日《施工合同》；15.2020年5月13日《西藏自治区拉萨中院助函》；证据14-15证明用以证明华新建工公司明知华泰龙公司向中新房公司转让土地使用权，且该合同系拉萨中院向拉萨市住建局调取的备案合同。16.2017年12月《中新房铭著工程（项目名称）施工招标文件》；17.2018年1月19日《中新房铭著工程（项目名称）施工招标综合评标报告》；证据16-17用以证明案涉项目招投标程序违法，中新房公司和华新建工公司两家有泄露标底、串标、实质性谈判等行为，合同计价金额系按定额区间范围上限进行取费。18.《8000余万元工程款支付凭证》；19.华新建工公司自认4000万为履约保证金；证据18-19用以证明中新房公司累计向华新建工公司支付工程款8447.7万元，其中4000万元是履约保证金。20.《交叉任职》，证明中新房公司于2018年6月、7月、9月，五次向刘翔个人账户打款，用于华新建工公司业务；2020年春节后，华新建工公司刘翔任职中新房公司总经理；故华新建工公司与中新房公司从项目之初至今，自始至终恶意串通，损害华泰龙公司利益。21.《备忘录》；22.《备忘录2》；证据21-22用以证明两份备忘录系《建设工程施工合同》的组成部分，合同无效导致备忘录也无效；华新建工公司与中新房公司之间恶意串通，以法律最高限度约定4000万元履约保证金的利息，严重损害华泰龙公司利益。
华新建工公司质证意见如下：对证据1-3，因华新建工公司未参与，无法确定真实性，且达不到华泰龙公司证明目的；对证据4-7真实性认可，但对关联性及证明目的不予认可；对证据8-11、证据13三性及证明目的均不予认可；对证据12，证人陈澜锐系华泰龙公司办公室主任，系内部员工，其证言与华泰龙公司有利害关系，且其系案涉项目开始之后于2019年年初到华泰龙公司任职，对案涉项目开始并未参与，其证言系根据经侦支队透露的信息加以主管推测，不具三性；对证据14-15,形式真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议；对证据16-17形式真实性认可，但认为，在签订合同前，中新房公司与华新建工公司之间有过议标行为，后再进行招投标，但招标行为系中新房公司与华泰龙公司共同进行，且招投标程序合法，取费虽然按上限计算，但系契约自由协商后的结果，并未违法项目当地的计价标准；对证据18三性不予认可，系华泰龙公司单方制作，具体付款情况以《备忘录2》为准；对证据19真实性无异议，但认为4000万借款就是保证金，仅仅是在《备忘录》中由于疏忽而冠以借款，不论是保证金还是借款，都应予偿还；对证据20三性均有异议，中新房公司向刘翔个人转账与待证事实无关，其个人行为及何处任职与华新建工公司无关；对证据21-22，认可三性，且备忘录系双方针对工程进度款应付款项的事实确认，不涉及效力问题。
中新房公司质证意见如下：对证据1-3三性认可，对证明目的不认可，认同与华泰龙公司共同开发；对证据4-7三性认可，对证明目的不认可；对证据8-12与华新建工公司质证意见一致；对证据13关联性、证明目的不予认可，对真实性、合法性认可；对证据14-15三性认可，合同应为有效；对证据16-17三性及证明目的均不予认可，案涉项目招投标行为合法；对证据18三性认可，对中新房公司已付工程款数额8447.7万元无异议；对证据19三性无异议，但4000万应为保证金不应计息；对证据20，系复印件不予质证，且为刘翔个人经济往来，无法达到华泰龙公司证明目的；对证据21-22三性认可，对备忘录中确认的中新房公司欠付工程进度款1.1577亿元予以认可。
华新建工公司向本院举证：1.2018年5月24日《建设工程消防设计审核申请受理凭证》；2.《拉萨市建设工程质量责任书》、2018年6月4日《建设工程质量监督申报书》；3.2018年4月-7月《施工组织设计（专项）施工方案报审表》一套；4.2019年4月3日拉萨市柳梧新区管委会建设局向华泰龙公司签发的《房屋建筑和市政基础设施工程开复工通知书》；证据1-4用以证明案涉项目系由华泰龙公司和中新房公司合作开发，并由二者共同发包给华新建工公司施工的事实。
华泰龙公司质证意见：对三性均不予认可，且华新建工公司调取证据未加盖相关单位公章，取证程序不合法。
中新房公司质证意见：对以上证据认可三性及证明目的。
中新房公司未向本院提交证据。
本院对当事人提交证据认证如下：
华泰龙公司二审举证系在一审中提交出示过，其主张因二审证明目的不一致，予以在二审中提交，本院认为具有合理性，经合议庭评议予以准许。
本院认为，对华泰龙公司举证证据1-22，除证据12证人证言及证据20《交叉任职》不予认定外，其余证据具备三性，本院予以认定。对华泰龙公司所提交的证据12证人证言，因证人陈澜锐系该公司员工，与案件处理结果有利害关系，且其言辞并非对客观事实陈述存主观推断，且无其他证据印证，故不予采信；对其提交的证据20《交叉任职》及资金往来明细，因其未能提供刘翔的身份及职务信息，且账目中混杂有刘翔个人借款及与案外拉萨碧桂园项目的款项往来，不具高度盖然性，不能达到华泰龙公司所主张的“华新建工公司与中新房公司恶意串通”的证明目的。
本院对华新建工公司提交的证据1-4，认定其三性，对其证明目的不予认可。中新房公司诉讼代理人对华泰龙公司提交证据在一、二审的质证意见不一致，其在二审庭审中抗辩理由为：一审中所发表意见系根据案涉项目发包人代表王宏凯陈述，现由于中新房公司高管人员调整，其二审表述系根据委托人现任高管意见发表，本院认为，其一审质证意见及答辩意见系依据案涉项目的亲历者传来，更具真实性，且二审中并未提供新证据证明其二审观点，故本院对其二审质证意见不予认可。
本院二审查明：
2017年12月12日，华泰龙公司（甲方）与中新房公司（乙方）签订《合作开发框架性协议书》，甲方以其所有的西藏××区以西、1-4路以北宗地土地使用权面积为19,201平方米出资，乙方投入项目所需的全部资金，进行项目合作开发。第四条合作利润分配方式的确认1.在项目开发完毕后，双方一致同意按照土地评估价格分配不少于10,000平方米的精装修房屋给甲方；其他剩余部分房屋由乙方自行处置。4.甲方不负责该项目投资开发风险，也不享有除本协议之外的投资开发收益。第六条乙方的权利和义务2.由乙方负责该项目的组织和管理及实施等具体工作，乙方负责办理该项目的报建、规划、设计等手续，甲方应提供积极配合。4.乙方负责该项目的资金投入、投资收益与风险。第十条其他1.本协议系框架性协议，在本协议生效后，双方签订正式的具体合作文件，但不得违反本协议的基本原则。该合同上，华泰龙公司关士良、中新房公司孙文锐签名并加盖公司公章。
2017年12月30日，中新房公司与南通华新建工公司签订《建设工程施工合同》，开工日期2018年1月20日，竣工时间2019年10月20日。2018年1月28日，中新房公司、华泰龙公司与华新建工公司签订《建设工程施工合同》，开工日期2018年1月30日，竣工日期2019年10月30日。签订日期在后的《建设工程施工合同》与前合同相比，除发包人增加华泰龙公司及相应调整开竣工日期外，其余内容相同。经一审法院向拉萨市住房和城乡建设局核查，2017年12月30日所签《建设工程施工合同》为备案合同。合同协议书载明：资金来源为自筹。合同第三部分专用条款2.5资金来源证明及支付担保由华新建工公司对中新房公司的银行账户进行监管，中新房公司售房款需全部汇入监管账户，优先支付华新建工公司工程款。
2018年4月10日《建设规划许可证》及2018年9月27日《建筑工程施工许可证》，显示建设单位为华泰龙公司。
2018年12月28日，中新房公司（开发企业）先后与中国银行西藏自治区拉萨市柳梧支行、拉萨市住房和城乡建设局签订《拉萨市商品房预售资金监管协议》。后于2019年5月23日，中新房公司报经住建部门批准后更改资金监管银行为西藏银行营业部。
2019年1月29日，华泰龙公司（甲方）与中新房公司（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定甲方将19,201平方米的土地使用权及相关项目开发权转让给乙方。第五条转让价款1.甲乙双方确认该用地的转让价款为该土地的评估价格，土地评估价以中和资产评估有限公司2018年9月27日出具的资产评估报告中的金额为准。该合同上，华泰龙公司与中新房公司加盖公司公章。
2019年2月19日，华泰龙公司（甲方）与中新房公司（乙方）签订《铭著项目合作协议》，第二条合作方式4.项目建成后，甲方取得部分房屋作为铭著项目合作的利益分配。甲方不承担该项目投资建设收益与风险，无论铭著项目盈亏，甲方均有权获得本协议约定的利益分配。第三条甲方权利义务1.甲方提供符合本协议第一条约定内容的商品房项目建设用地，但不参与项目建设和经营管理。甲方具有项目建成后获得约定收益分配的权利，收益分配按照本协议第五条执行。第四条乙方权利义务1.乙方在本协议签订后，对本项目具有独立的投资建设权与经营权，独立开展本项目的建设与营销工作。乙方有权按照本协议第五条取得收益分配。3.乙方应在本协议签订后15日内，土地使用权变更前向甲方提供不低于项目用地土地评估价值的履约保证金，履约保证金可以是转账也可以是银行保函。4.乙方承担本项目建设期间所涉及本项目的一切债务。7.乙方负责本项目的建设及经营管理工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应商、销售代理单位等，及签订《建设工程承包合同》等。8.项目建设过程中，乙方与第三方签订的所有合同（包括但不限于建设合同、施工合同、买卖合同、服务合同等）均与甲方无关，甲方不承担任何责任。乙方在与第三方签订合同时，须在合同正文中显著表明“本合同（协议）约定事项与华泰龙公司无关，华泰龙公司不对本合同（协议）约定内容承担任何责任”。第五条项目收益分配1.甲方取得本项目6号楼整栋（房屋为精装房），总面积不低于11,330平方米，取得产权车位20个。如建成后的6号楼建筑面积不足11,330平方米，则甲、乙双方约定在其他楼栋就面积差额部分补足。乙方取得本项目除甲方应得房屋以外的全部房屋、车位所有权，乙方自主对外销售。该合同上，双方加盖公司公章及法定代表人名章。
2019年4月11日《土地使用权证》显示，案涉项目土地使用权办理变更登记，权利人为中新房公司单独所有。
2019年4月16日《建设用地规划许可证》，显示用地单位为中新房公司。
2019年4月18日《建设工程规划许可证》，显示建设单位为中新房公司，建设项目名称为铭著项目，建设规模83,183平方米。
2019年4月22日《建筑工程施工许可证》，显示建设单位为中新房公司。
2019年4月28日《铭著建设项目预售许可证申报材料》中，显示申请单位、开发企业为中新房公司，项目总规模81,720.11平方米，申请预售面积64,313.35平方米（541套）。
2019年5月15日《商品房预售许可证》，显示售房单位为中新房公司，项目名称为铭著建设项目。
2019年12月11日中新房公司与华泰龙公司签订的《商品房买卖合同》约定中新房公司将6栋1-11层11,197.7平方米出售给华泰龙公司，金额132,132,860.00元，交房时间为2020年5月31日。
另查明：2019年2月2日，华新建工公司向中新房公司、华泰龙公司发出《工作联系邀请函》。2019年2月21日，中新房公司与华新建工公司签订《备忘录》，王宏凯与吕厚俊签名。
2019年12月24日，中新房公司与华新建工公司签订《备忘录2》，该二公司法定代表人孙文锐、陶宝华签名。据《备忘录2》显示，案涉项目2019年6月6日主体结构全部封顶，2019年7月底前完成全部二次结构工程，2019年10月28日通过主体结构验收。至2019年11月22日，中新房公司审核华新建工公司上报的已完工程造价为1.9亿元，应支付工程进度款为1.52亿元。截至《备忘录2》签订之日，中新房公司拖欠华新建工公司进度款11,577.72万元。
案涉铭著工程项目于2019年8月29日停工，至今未完工、验收、结算，商品房已出售三百余套。
再查明：华新建工公司在本院庭审中自认就案涉工程项目，中新房公司与华新建工公司在签订合同前有过议标行为。后，中新房公司进行招投标，于2017年12月26日发布《招标文件》，其中《投标邀请书》显示投标截止时间为2017年12月29日18时。案涉项目2018年1月19日开标，1月25日发出招标人分别为中新房公司和华泰龙公司的两份《中标通知书》。在招投标期间，2017年12月30日中新房公司与华新建工公司签订《建设工程施工合同》，且于2018年1月3日，华新建工公司即进场施工。
此外，还查明：南通华新建工集团有限公司于2020年3月16日经海安市行政审批局批准更名为华新建工集团有限公司。该公司为有限责任公司，法定代表人为陶宝华，注册资本50,022.88万元。据《建筑业企业资质证书》显示，该公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包特级；市政公用工程施工总承包一级；钢结构工程专业承包一级。
中新房公司于2014年5月26日成立，为一人有限责任公司，法定代表人为孙文锐，注册资本1亿。其股东为中新房公司。中新房公司具有四级房地产开发资质。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及二审庭审查明的内容，归纳本案争议焦点为：1.关于中新房公司与华泰龙公司之间的法律关系；2.关于案涉铭著项目的发包人主体的确定；3.关于案涉铭著项目招投标程序是否违法；4.关于案涉《建设工程施工合同》及《备忘录》《备忘录2》的效力；5.关于案涉合同无效后的处理等。分析如下：
一、关于中新房公司与华泰龙公司之间的法律关系
华新建工公司主张案涉铭著项目应为中新房公司与华泰龙公司联合发包，华泰龙公司主张其仅转让土地使用权给中新房公司，案涉工程由中新房公司独立发包。本院认为，本案华泰龙公司（甲方）与中新房公司（乙方）于2017年12月12日签订《合作开发框架性协议书》，又于2019年2月19日签订《铭著项目合作协议》。
从华泰龙公司收取固定利益的约定角度看，华泰龙公司（甲方）与中新房公司（乙方）签订《合作开发框架性协议书》，约定：华泰龙公司以其所有以西、1-4路以北宗地土地使用权，面积为19,201平方米出资，乙方投入项目所需的全部资金，进行项目合作开发。故案涉铭著项目合作方式为：华泰龙公司投入其所有的案涉宗地的土地使用权，中新房公司投入项目所需全部资金。虽名为合作开发，但华泰龙公司仅享有收取固定利益。第四条合作利润分配方式的确认1.在项目开发完毕后，双方一致同意按照土地评估价格分配不少于10,000平方米的精装修房屋给甲方；其他剩余部分房屋由乙方自行处置。在后续的《铭著项目合作协议》第二条合作方式，再次明确：项目建成后，甲方取得部分房屋作为铭著项目合作的利益分配。甲方不承担该项目投资建设收益与风险，无论铭著项目盈亏，甲方均有权获得本协议约定的利益分配。第五条项目收益分配进一步明确了华泰龙公司有权取得本项目6号楼整栋（房屋为精装房），总面积不低于11,330平方米，取得产权车位20个。如建成后的6号楼建筑面积不足11,330平方米，则甲、乙双方约定在其他楼栋就面积差额部分补足。乙方取得本项目除甲方应得房屋以外的全部房屋、车位所有权，乙方自主对外销售。故本案实质为华泰龙公司通过向中新房公司出让土地使用权来置换房产，即“以土地置换房屋”。这在之后双方于2019年12月11日签订的《商品房买卖合同》中得到进一步印证。
从华泰龙公司不参与经营管理及承担经营风险的角度看，根据《合作开发框架性协议书》第四条合作利润分配方式的确认4.甲方不负责该项目投资开发风险，也不享有除本协议之外的投资开发收益。第六条乙方的权利义务中新房公司负责该项目的组织和管理及实施等工作，乙方负责该项目的资金投入、投资收益与风险。《铭著项目合作协议》第三条甲方权利义务甲方不参与项目建设和经营管理。第四条乙方的权利义务中新房公司对本项目具有独立的投资建设和经营权，独立开展本项目的建设与营销工作，承担本项目建设期间所涉及的一切债务，负责项目建设及经营管理工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应商、销售代理单位等，及签订《建设工程承包合同》等。故双方在签订协议书过程中，即明确华泰龙公司除收取固定利益外，不参与公司的经营管理，不享有投资开发收益，不承担投资开发风险。华泰龙公司仅负有交付土地、办理过户及在中新房公司办理项目报建、规划、设计等手续给予配合的义务。
从合作协议的实际履行角度看，继华泰龙公司与中新房公司于2017年12月12日签订《合作开发框架性协议书》后，华泰龙公司就已将土地实际交付给中新房公司。中新房公司与华新建工公司先行议标，后于2017年12月26日进行招投标，于2017年12月30日签订《建设工程施工合同》，中新房公司于2018年1月3日即派员进场。在案涉土地使用权未办理更名登记之前，为了配合项目进度，中新房公司以华泰龙公司名义办理相关报建手续，故2018年4月10日《建设规划许可证》及2018年9月27日《建筑工程许可证》均显示建设单位为华泰龙公司。而在2019年1月29日华泰龙公司与中新房公司签订《土地使用权转让合同》（华泰龙公司将19,201平方米的土地使用权及项目开发权转让给中新房公司）后，相关备案全套手续均予以更名，《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》，均表明权利人、用地单位、建设单位、开发单位均为中新房公司。2019年12月11日中新房公司与华泰龙公司还签订《商品房买卖合同》，约定中新房公司将6栋1-11层11,197.7平方米出售给华泰龙公司，金额132,132,860.00元，交房时间为2020年5月31日。
另，在合作协议履行期间，华泰龙公司从未参与项目经营管理。中新房公司自行进行招投标，与相关单位签订监理合同，与华新建工公司签订案涉施工合同，与住建部门、银行达成资金监管协议，申领《预售许可证》，与买受人签订《商品房买卖合同》，以及与华新建工公司达成《备忘录》《备忘录2》等，华泰龙公司均未参与。
《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案华泰龙公司与中新房公司名为合作开发，隐藏的意思表示实际为土地使用权转让。依据前述规定，应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”
根据上述规定，案涉《合作开发框架性协议书》及《铭著项目合作协议》，不论从合同对双方权利义务内容的约定，还是合同的实际履行，华泰龙公司仅收取固定利益且不参与经营管理、不享有投资收益、不承担任何经营风险，故不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”基本特征和法律属性。本案中还原当事人真实意思表示，结合协议书的实际履行情况，应予认定华泰龙公司与中新房公司之间法律关系为土地使用权转让法律关系。
二、关于案涉铭著项目发包人主体的确定
案涉有两份合同：2017年12月30日《建设工程施工合同》，由中新房公司与南通华新建工公司签订；2018年1月28日《建设工程施工合同》，由中新房公司与华泰龙公司作为发包人与南通华新建工公司为承包人签订合同。因中新房公司与华泰龙公司为土地使用权转让法律关系，故案涉项目的发包人应为中新房公司一方。
2017年12月30日《建设工程施工合同》系一审法院向相关部门调取，并经住建部门备案。在合同签订后，中新房公司与华新建工公司在《备忘录》中亦自认：“…2018年1月3日华新建工公司即进场做开工准备，并在当年春节前进行表层土的开挖…”由于签订合同时案涉宗地的权属归华泰龙公司，华泰龙公司按照《合作开发框架性协议书》的约定，提供配合义务，将相关施工手续办至自己名下，后在土地使用权更名后，全套手续均变更至中新房公司名下。中新房公司一审中有关2018年1月28日所签《建设工程施工合同》仅为办理施工手续，本案实际履行合同为2017年12月30日合同的主张成立。一审法院认定2018年1月28日签订的三方合同为当事人真实意思表示，以2018年相关权属证书及相关报建手续载明的建设单位判定华泰龙公司与中新房联合发包，系未查明当事人真实意思表示，认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。
另，华新建工公司并未向本院提交证据证明其为善意不知情即不知晓案涉铭著工程项目发包人主体仅为中新房公司。结合案件事实，本院推定华新建工公司知道或应当知道与其签订《建设工程施工合同》的相对人。华泰龙公司在《铭著项目合作协议》中明确要求，中新房公司对外签订合同须冠以“与华泰龙公司无关”的表述，华新建工公司主张“此为华泰龙公司与中新房公司之间内部约定，不能对抗第三人”的抗辩理由不能成立。
故案涉2017年12月30日《建设工程施工合同》应为当事人真实意思表示，且为实际履行合同，发包人主体应为中新房公司单方，而非中新房公司和华泰龙公司联合发包。
三、关于案涉铭著项目招投标程序是否违法
《招投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
案涉《建设工程施工合同》中明确表明资金来源为自筹，根据上述规定，案涉铭著项目并非属于必须招投标的项目。但《招投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。”该条款内容并未区分依法必须招投标的工程项目和非必须招投标的工程项目的招投标活动，因此，在中华人民共和国领域内发生的招投标活动均应符合《招投标法》的规定。故案涉铭著项目虽然前期有过议标，但后来自愿选择并进行了招投标程序，必然受《招投标法》的约束。
根据庭审调查，案涉项目2017年12月26日发布《招标文件》：其中，《投标邀请书》显示投标截止时间为2017年12月29日18时。《投标人须知》中6.3评标办法—本次招标采用费率招标，即在接受文件及附件条款及结算办法的前提下，根据经评审的合理最低费率下浮数投标价法评定。10.3中标价本次招标费率按下浮点中标。《合同协议书》第五条合同价款中约定，我单位按上述计算方法同意税前总价下浮2%合同价款为暂定，最终以实际完成的工程量结算价款为准。专用条款第12.3.3.7约定，按上述约定税前计价后总价下浮2%。2018年1月19日《评标报告》显示，华新建工公司投标报价税前总价下浮2%，另两家公司下浮比例分别为1.2%和0.9%。2017年12月30日中新房公司与华新建工公司签订《建设工程施工合同》第20.3第7项约定：工程费用按税前计价后总价下浮2%。
如前所述，案涉项目在开标前，中新房公司在《招标文件》中即泄露标底—招标费率按下浮点中标，且明确为2%；其他两家公司下浮比例分别为1.2%和0.9%，系陪标行为。案涉项目2018年1月19日开标，2018年1月25日确定中标人，有两份中标通知书，为中新房公司与华泰龙公司分别向华新建工公司出具。一审法院认定两份中标通知书均有效系认定错误，中新房公司应为唯一招标人。
故案涉项目先行议标，后进行招投标程序，在招投标程序进行期间即签订《建设工程施工合同》并确定施工单位，且作为投标人之一的华新建工公司已经进场。鉴于案涉铭著工程招投标程序存在泄露标底、串标、陪标、实质性谈判等行为，违反了《招投标法》第二条、第三条、第二十二条、第四十三条、第五十三条之规定，中标行为当属无效。
四、关于案涉《建设工程施工合同》及《备忘录》《备忘录2》的效力
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效。
故案涉两份《建设工程施工合同》均无效。由于两份备忘录是《建设工程施工合同》的补充或者变更，系合同组成部分，亦无效。一审法院对2017年12月30日《建设工程施工合同》及《备忘录》《备忘录2》认定有效系错误，本院予以纠正。
五、关于案涉合同无效后的处理
本院查明 本院确认案涉两份《建设工程施工合同》均无效，根据2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第36条的规定，在合同无效后，二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。本院于2020年11月18日向当事人进行释明。中新房公司认为，案涉《建设工程施工合同》及《备忘录》《备忘录2》有效；华新建工公司认为，案涉合同有效，退一步讲，即使三方施工合同无效，但两份《备忘录》系针对发承包方双方之间既存债权债务的结算和清理，与施工合同不存在从属关系，具有独立性，应为合法有效。本院依据《九民会议纪要》相关规定精神予以改判。
（一）关于华新建工公司主张80%进度款11,577.72万元的诉请
《备忘录》《备忘录2》无效，但备忘录系发包人中新房公司与承包人华新建工公司签订，备忘录中有关双方对工程进展、工程进度款的确认具有相对独立性，应为当事人双方的真实意思表示。中新房公司于2019年11月22日在《工作回复单》中对华新建工公司送审的工程进度款予以审核，并加盖公章。中新房公司于2019年12月24日在《备忘录2》中，对工程进展及工程进度款再次予以认可。双方在《备忘录2》中确认：华新建工公司于2019年6月6日主体结构全部封顶，2019年7月底前完成全部二次结构工程，并于2019年10月28日通过主体结构验收；截止《备忘录2》签订之日即2019年12月24日，中新房公司拖欠华新建工公司进度款11,577.72万元。本院二审庭审中，华新建工公司与中新房公司对上述内容均表示认可。本院认为，《备忘录2》系中新房公司作为发包人与华新建工公司作为承包人签订，双方法定代表人签名，《备忘录2》中前述内容应为双方就工程进度及对欠付进度款的金额达成合意，属事实确认，具有相对独立性，应予尊重当事人意思自治，中新房公司应予向华新建工公司支付80%进度款11,577.72万元。
（二）关于资金占用损失及权利实现费用
案涉《建设工程施工合同》及相关备忘录无效后，相关利息及实现权利费用的约定亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，导致案涉合同无效的原因，中新房公司与华新建公司均有过错，应当各自承担相应的责任。本院认为，中新房公司应向华新建工公司赔偿其所拖欠进度款的资金占用损失，华新建工公司无权主张并应自行承担相关权利实现费用损失（含保全担保费14万元、固定律师代理费50万元等）。
1.关于资金占用损失。参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”和第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等规定，案涉铭著工程进度款参照工程欠款处理，相应的资金占用损失应自华新建工公司起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。故案涉铭著工程进度款资金占用损失应自华新建工公司起诉之日即2020年3月24日起按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日止。
2.关于权利实现费用。华新建工公司主张支付100万元权利实现费用（含保全担保费14万元、固定律师代理费，50万元），鉴于《备忘录2》无效，其中关于因中新房公司违约导致华新建工公司涉诉的，则华新建工公司为实现权利花费的一切费用均由华新建工公司承担的约定一并无效，华新建工公司无权主张相关权利实现费用。
故，上诉人华泰龙公司关于中新房公司与华泰龙公司之间系土地使用权转让法律关系、案涉铭著项目发包方为中新房公司、案涉铭著项目招投标违法、案涉《建设工程施工合同》及《备忘录》《备忘录2》无效的上诉理由成立，本院予以认定。该公司关于华新建工公司主张工程进度款及利息因合同无效失去请求权基础的上诉理由不能成立，本院不予支持。该公司关于华新建工公司无权主张权利实现费用的主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分错误，适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，华泰龙公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第二条、第三条、第二十二条、第四十三条、第五十三条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
裁判结果 一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民初27号民事判决；
二、案涉《建设工程施工合同》及其《备忘录》《备忘录2》均无效；
三、中新房西藏建设投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向华新建工集团有限公司支付工程进度款11,577.72万元；
四、中新房西藏建设投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向华新建工集团有限公司支付拖欠工程进度款11,577.72万元的资金占用损失（自2020年3月24日起按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决给付之日止）；
五、驳回西藏华泰龙矿业开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
保全费14,905.42元（华新建工集团有限公司已预交5000.00元），由华新建工集团有限公司负担。
一审案件受理费787,070.89元（华新建工集团有限公司已预交），由华新建工集团有限公司负担7409.40元，由中新房西藏建设投资有限公司负担779,661.49元；二审案件受理费743,393.76元（西藏华泰龙矿业开发有限公司已预交），由华新建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
落款
审 判 长 边 巴拉 姆
审 判 员 郑 丽
审 判 员 丹 增罗 布
二〇二〇年十一月二十日
法 官 助 理 桑 杰卓 玛
书 记 员 日青达尔鲁
