徐州大舜房地产开发有限公司与***合同纠纷二审民事判决书
江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
(2019)苏03民终422号
当事人 上诉人（原审被告）：徐州大舜房地产开发有限公司，住所地徐州市夹河街某某。
法定代表人：闫长印，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李敬从，江苏青创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟，江苏建伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***。
委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹剑，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。
原审第三人：李娜。
审理经过 上诉人徐州大舜房地产开发有限公司（以下简称大舜公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大舜公司的委托诉讼代理人李敬从、刘伟，被上诉人***的委托诉讼代理人严志勇、曹剑，原审第三人李娜到庭参加诉讼。经审判委员会研究，本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 上诉人大舜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：
一、被上诉人属于重复起诉，应当依法驳回其起诉。***曾提起诉讼，认为大舜公司违反《舜淮府第项目收益分配协议书》（以下简称《收益分配协议书》）内容，要求大舜公司返还办公房1-821?828室共八套房屋房款350.251万元并支付利息，被裁定驳回起诉。***的本次起诉属于重复起诉，应依法裁定驳回其起诉。
二、一审法院事实认定不清，适用法律错误。理由如下：1.***要求大舜公司涤除抵押权的条件尚未成就。(1)根据双方约定，一方要求销售部门协助销售时，须由房源负责人（上诉人方为闫长印，被上诉方为***)给销售部门签发“签约单"，列明出售的房号、购买人姓名、身份证号、面积、单价、总价、付款方式、经办人等内容。销售部门根据该“签约单"启动销售程序，办理销售手续。即负责人签发“签约单"在前，办理抵押涤除手续在后。江苏省高级人民法院（2015)苏民终字第0306号民事裁定书“本院认为"部分载明“在***要求大舜公司配合办理相关销售手续后，可由大舜公司负责将抵押涤除，以完成后期售房及款项转账事宜。***在未要求大舜公司办理配合销售手续之前，直接要求解除分配协议中该八套房屋的部分，并提起本案诉讼，其条件未能成就"。***首先应当给销售部门签发“签约单"，要求销售部门配合办理相关销售手续，而不是直接要求大舜公司涤除涉案八套房屋的抵押权。事实上，***一直拒绝就涉案的八套房屋填写“签约单"。大舜公司也通过律师函的方式提示***到销售部门填写“签约单"，填写购房人相关信息，启动销售程序，但***一直拒绝。可见，***所谓许飞愿意一次性购买涉案的八套房屋很可能是虚构的。***在未填写“签约单"明确购买人及销售价格前，直接要求大舜公司涤除抵押，以完成后期售房事宜，其条件不成就。(2)涉案八套房屋已登记在案外人李娜名下，并在银行办理了抵押权。***要出售涉案八套房屋，客观上需要购买人和李娜签订二手房买卖合同并到银行办理涤除手续。大舜公司的配合义务就是在***签发“签约单"明确购房人后，还清银行贷款，协助李娜涤除抵押权。***单独要求大舜公司涤除抵押权继而还要求与所谓的购房人签订商品房买卖合同、办理网上备案等既不合法，也不可能。2.《收益分配协议书》约定的是实物分配，并非货币分配，退一步讲，即使***要求涤除涉案房屋抵押权的条件成就，***也无权要求现金分配收益。《联合开发协议书》、《收益分配协议书》均被各级法院认定为有效，应作为确定双方权利义务的依据。《收益分配协议书》第七条明确约定的是实物分配，并非现金分配。涉案八套房屋分配给***后，***即取得了该八套房屋的单独所有权，该八套房屋虽然登记在案外人李娜名下，李娜明确表示愿意将涉案八套房屋回复到***名下或协助办理到其他人名下。假设大舜公司违约，也不能改变实物分配的方式。原审法院擅自改变分配方式，由实物分配变更为货币分配是完全错误的。3.一审法院判决大舜公司给付***房款及利息的依据是“系依据合同及相关法律规定维护自身权益"，但判决书并没有表明依据合同的具体条款及法律规定的内容，显属于适用法律不明确。
三、一审法院判决由大舜公司承担***的房屋面积差价损失没有事实根据和法律依据。1.大舜公司和***是合伙开发关系，这一事实已被江苏省高级人民法院（2015)苏民终字第0306号民事裁定书所认可。合伙的特征就是利润共享、风险共担。双方签订实物分配协议时是依据设计蓝图计算所分实物面积，房屋实测时，实测面积和设计蓝图面积不一致。双方分配的房源面积都有缩水，都有损失，大舜公司房源缩水面积为241.33平方米，***房源缩水面积为47.44平方米。双方分配的房源缩水面积应当各自承担，一审法院判决大舜公司承担***房源面积缩水的损失没有法律依据。2.一审法院认为，双方签订的收益分配协议书约定分配给***5000万元，以房抵款仅为履行方式。故分配给***的房屋面积缩水导致***分配的金额未能达到分配协议约定的金额，大舜公司应承担补偿差额的责任。这是事实认定错误。双方签订的分配协议并非是现金分配，而是实物分配。理由如下:(1)如前所述，收益分配协议书第七条明确约定的是立体切割实物分配，实物分配的房屋是确定的，折算多少钱也是双方共同认可的，不存在互相找差价的问题。(2)双方签订分配协议时，房屋销售才刚刚启动，且当时的市场行情不好，销售不畅，销售的回款尚不能满足归还银行贷款利息，现金分配既不可能，也不现实。(3)根据双方签订的房地产联合开发协议，***应投资2800万元，由双方按照6:4的比例进行收益分配。分配房源为总房源面积的75%，另25%为案外人徐州市城市建设投资总公司（以下简称城投公司）收益。因***投入未达到约定的2800万，签订分配协议时双方约定按7:3的比例分配房源，即大舜公司分配70%的房源，***分得30%的房源。根据***实际分配房源的蓝图的面积，乘以当时的市价（当时的市价住宅和商办均为8500元/平方，车库15万元一个，储蓄室3000元/平方）计算出被上诉人应得款项为5000万元，然后再进行实物分配。收益分配协议遵循根据房屋面积及当时的售价计算应分配的金钱数额，然后再根据分得的金钱数额进行实物立体分割，即由实物——货币——实物的分配办法。双方分配的基础就是实物分配，根本不存在所谓的货币分配。3.一审法院认定收益分配协议书是货币分配，违反了应对合同进行整体解释、目的解释和诚信解释的法律规定，错误解读了《收益分配协议书》中约定的分配方式，从而做出了错误的判决。
四、一审法院判决大舜公司给付***50万元违约金错误。如前所述，大舜公司不存在违约事实，不需要承担任何违约责任。
综上，请求二审法院根据事实依法改判，驳回***的起诉或驳回***的全部诉讼请求。
二审被上诉人辩称 被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法
驳回上诉，维持原判。
一、关于重复诉讼问题。首先，（2014）徐民初字第155号、（2015）苏民终字第0306号民事裁定书是以当时不具备起诉条件为由裁定驳回起诉，解决的是诉讼程序问题，没有解决双方之间的实体权利和义务，本案双方的实体权利和义务在本次诉讼中才由第一审判决予以裁判，不存在重复裁判的问题。其次，本次诉讼无论是在事实上还是在诉讼请求和当事人主体方面，均与（2014）徐民初字第155号民事案件存在明显不同。第一次诉讼被裁定驳回起诉是因为没有进行通知，而本次诉讼是在重新通知要求上诉人涤除抵押而涤除抵押未完成、被上诉人通知解除涉案部分房屋合同后提起的诉讼，两次诉讼的事实完全不同。不属于重复诉讼的情形。
二、关于合同解除问题。首先，双方在《收益分配协议书》中以及在分配协议之后并没有约定销售房屋必须要先行填写签约单作为涤除抵押的前提条件，上诉人认为双方约定签署签约单缺乏事实和法律依据。涤除抵押是上诉人的合同义务，也是其交付分配房屋应完成的法定义务。涤除抵押是销售房屋的前提条件，上诉人以销售环节中的签约单作为其拒绝涤除抵押的抗辩事由，缺乏合同依据和法律依据。填写签约单是上诉人单方强加的一项要求，并非目前我国法律所规定的涤除抵押的法定要件，也不是双方协商一致的约定事项，所以上诉人应当先行涤除抵押，使涉案房屋具备可销售可处分的条件后，方可提出是否签署签约单，因此其以被上诉人未填写签约单作为拒绝涤除抵押的理由不成立。上诉人自认可以随时涤除抵押，却拒绝涤除，拒不将涉案房屋所有权交付给被上诉人，其行为已经构成根本违约，被上诉人据此解除合同符合法律规定。
三、关于实物分配还是货币分配问题。认定双方分配的方式应当结合合同的前后文进行综合认定，而双方在分配协议中首先确定的方案是上诉人分配给被上诉人5000万元收益，也就是说双方确认的收益分配方式为货币分配。上诉人的办公室主任非常明确地自认双方之间系货币分配。分配协议书第三条以后的条款是货币分配的具体兑现方式，也就是履行方式，上诉人将涉案房屋分配给被上诉人实际上是在履行其应当给付的5000万元收益，所以上诉人关于双方为实物分配而非货币分配的上诉理由不能成立。
四、关于差价问题，《收益分配协议书》实质上是对合伙事务进行清理达成的结算协议，不再属于处理合伙事务的合伙协议，不应当适用风险共担的原则，上诉人以风险共担原则为由主张不支付差价的理由不能成立。《收益分配协议书》确认分配给被上诉人收益5000万元，如果上诉人实际交付给被上诉人的房屋价值不足5000万元，当然应当依照合同约定和法律约定补足其应当给付的结算价款，所以一审判决支持被上诉人的面积误差损失符合法律规定和合同约定。
五、关于50万元违约金的问题。如前所述，涤除抵押是上诉人的合同义务，但其在具备涤除能力且自认可以随时涤除抵押的情况下长达数年拒不涤除抵押，已经构成严重违约。被上诉人仅仅主张合同约定违约金的10%，已经是对上诉人的一种照顾，一审判决由上诉人支付50万元违约金并无不当。
原审第三人李娜答辩称，同上诉人的意见。
原告诉称 ***一审诉讼请求：1.判令大舜公司给付1－821～828室房屋房款3502510元（412.06平方米×8500元）及该款从2013年9月25日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；2.判令大舜公司支付房屋差价480815元（55.55平方米×8500元＋2.88平方米×3000元）；3.判令大舜公司支付违约金500000元；4.诉讼费用由大舜公司承担。
一审法院查明 一审法院查明，2014年6月，***曾以合资、合作开发房地产合同纠纷为由在本院起诉大舜公司、第三人城投公司，要求大舜公司返还办公房1－821～828室共八套房屋房款3502510元，支付违约金5000000元。本院（2014）徐民初字第155号民事案件经审理查明事实如下：
2007年10月18日，第三人城投公司作为甲方，大舜公司作为乙方签订《合作开发房地产合同书》，约定：“一、甲方提供徐土国用（2001）字第08113号国有土地使用权证项下的出让土地使用权，市场评估价4291万元；乙方提供建设资金4873万元，以甲方名义成立项目经营部合作开发解放南路、师范大学二部东侧商业住宅小区项目。二、鉴于甲方提供的土地存在贷款抵押，尚需补交土地出让金等权利限制，甲方承诺在本合同签署后，尽快完善本项目的规划审批手续，并确保规划定点商办住宅建筑面积不少于45000平方米；乙方承诺在甲方兑现前述承诺后的十个工作日内支付给甲方2000万元，专项用于办理解抵贷款等相关手续，并将土地使用权证办好，交到项目经营部。在此基础上，甲方实际投入已为2291万元，占投入的25%，乙方的投入调整为7000万元，占投入总额的75%。双方按照该比例共担经营风险，分配经营利润。甲方涉及该地块其他相关的债权、债务仍由甲方承担。三、双方合作成立项目经营部，具体负责本合作开发项目的运作，项目经营部的负责人由乙方担任，甲方派人参加，并担任相应职务。其他经营管理人员、技术人员由项目经营部聘用。该项目采用独立账户，自主使用账户资金，独立经营、独立核算的经营模式。四、项目经营部成立后，由乙方按照项目进度的需要向项目投入专用资金，取得预售许可证后，该项已形成的全部资料移交给项目经营部。五、本合作开发项目的一切建设手续，在项目经营部的参与配合下，由甲方负责办理并承担责任，相关规费由项目经营部统一支出并作为开发成本列支。六、本合作开发项目，最后规划核准的商办住宅建筑面积如超过45000平方米，而需要补交土地出让金和相关税费的，补交部分由双方按投资比例分别负责。该项目商办住宅建筑面积在45000平方米以内，如需补交土地出让金和相关税费的，应由甲方承担。七、本合作开发项目，由项目经营部统一负责组织预售、销售。甲方应及时提供印章、票据，销售收入一律由项目经营部收取入账，税费由项目经营部支付。八、本合作开发项目，应在向业主交房一个月后开始清算分配收益，双方对各自收益分别依法纳税。九、如因政策约束等原因，甲方可以提出并征得乙方同意后，支付股本金及相应利润，乙方同意并支付后，视为甲方退股，乙方对该项目享有独立收益权。……。"
2007年10月26日，大舜公司作为甲方，***作为乙方签订一份《联合开发协议书》，约定：一、联合开发项目位于泉山区淮塔东南、师范大学二部东侧，占地面积15亩（以土地证面积为准），规划商住建筑面积45000平方米。项目方承诺，本项目各项手续办至规划定点后，交给甲乙双方联合开发。二、项目开发运作资金需要9291万元，根据原甲方与项目方的合同约定，其中项目方出资2291万元，占总投入的25%，甲方投资7000万元占总投入的75%。现甲乙双方约定该7000万元，改由本合同甲乙双方按照六四比例出资，其中甲方出资4200万元，占总投入的45%，乙方出资2800万元，占总投入的30%。三方根据各自投入的资金参与税后分红，双方按各自收益比例依法纳税。三、该项目土地款为5291万元，其中项目方留有土地款2291万元，投入该项目中运转。因该项目已进入实际操作阶段，合同签订后即付2400万元土地款，并进入项目策划设计勘察及办理开工前的手续，尚需后续资金。根据该项目目前情况，目前急需资金2500万元。按照本协议约定的六四出资比例，甲方应出资1500万元，乙方应出资1000万元。项目启动后如需资金，甲乙双方另行协商。四、该项目以原项目部名义开发，成立项目经营部。经营部的管理人员、财务及技术人员由项目经营部从项目方及甲乙方选配；销售人员由项目经营部选定，建筑主体施工、监理方通过招投标方式选定。五、项目按国家有关法规进行开发，开发中的一切事宜，由双方协商解决。1.甲乙双方按投资比例对项目在总收益的75%进行收益分配，并在该项目建设完成，房屋上房后一个月内进行结算并分配完毕。2.由于乙方与项目方未建立直接的合作关系，故甲方应保证乙方收益的获得。3.在项目实际实施过程中，销售收入主要用于该工程建设，如项目销售收入大于项目建设所需资金，经甲乙双方协商后一方可提出提前进行收益分配。4.项目实施过程中，双方按投资比例分担风险。六、本协议未尽事项，双方通过协商签订补充协议，补充协议作为本协议的组成部分，具有同等法律效力。
上述协议签订后，城投公司设立了徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司，由闫长印任总经理，***等人任副经理，对上述项目进行开发建设，项目名称为“舜淮府第"。2013年9月26日，大舜公司（甲方）与***（乙方）签订《收益分配协议书》，约定：“一、乙方对‘舜淮府第’工程项目总投入为1500万元，其中2007年11月投入1000万元，2011年5月投入500万元。二、甲乙双方经协商，双方按收益部分依法纳税，甲方从乙方所留税款中代乙方缴纳完税。分配给乙方税后收益为3500万元，连同本金1500万元，计5000万元。三、依据2013年3月30日购房协议，甲方为购房人***（身份证号为）垫付的购房款2643676元及银行2618000元的按揭贷款利息计214900元（2013年3月至2013年9月），从乙方的收益分配中扣除。银行贷款本金及利息由乙方负责偿还。四、2012年10月29日，乙方购买‘舜淮府第’小区6-902住宅，总价款为1262420元（8500元/平方米），该购房款从乙方的收益中扣除。五、甲方已售出的办公楼下商铺1-101，建筑面积132.33平方米应收总房款4550000元，另以现金补加69654元，共计4619654元，待按揭贷款到账后一周内交给乙方，计入其分配收益。六、在扣除本协议三、四、五项约定的相应款项后，甲方分配给乙方的收益应为41259350元人民币。七、经协商分配给乙方的收益采取实物分配办法，对‘舜淮府第’项目尚未出售的全部房源（包括写字楼、住宅楼、、地下室停车位储藏室等）按比例进行相应的立体切割。具体分配给乙方的房源（应写明房号、面积、价款等）详见房屋分配表。八、双方按实物分配后，各自分配的房源各自出售，禁止任何一方销售他方分配的房源。甲方销售部门协助乙方办理有关手续。乙方售房款进入甲方账户后五个工作日内付给乙方。九、本协议与2007年10月26日签订的《联合开发协议书》具有同等法律效力。十、甲乙双方应严格执行该协议的各项约定，如有违约，赔偿违约金500万元。
本院查明 另查明，分配给***的房源中的“舜淮府第"1单元821?828室共八套房产于2012年7月25日已备案在案外人李娜名下，并办理了抵押贷款。大舜公司向一审法院提交了李娜的“声明书"：“2012年7月25日，我购买徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司开发的“舜淮府第"办公楼1单元821?828室（建筑面积412.06平方米），并非真实的购买意思，仅作为徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司抵押贷款需要，购买房屋时，我未出钱，抵押贷款取得的款项我也未实际使用，我只是房屋的登记名义人，房屋的真实权利人仍为徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司"。大舜公司向一审法院提交了34份房屋买卖合同和相对应的付款证明及购房声明，证明当时双方在进行利益分配的时候***分得李娜名下房产八套，价值226万元，大舜公司分得刘东、王晓东、崔玉、杨珍、王金元等5人名下房产34套，价值1063.93万元，对此分配方案双方均是认可的。
2014年4月10日，***收到了分配的房源钥匙，但其称不包括上述八套房产的钥匙。
大舜公司系闫长印等投资设立的具有房地产开发资质的民营有限责任公司，城投公司系徐州市政府下属的国有独资公司。涉案项目“舜淮府第"已完成，该项目下的房产初始登记的所有权人为城投公司。
本院根据上述查明事实，认为：根据法律规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案双方于2007年10月26日签订的《联合开发协议书》，未经土地使用权人城投公司（项目方）的确认，仅是双方约定的对项目的投资比例及收益分配的协议，不符合合作开发房地产合同的法律特征，双方之间应当认定为合伙关系。双方于2013年9月25日签订的《收益分配协议书》，虽然约定的收益分配是在双方投资范围内进行的分配，但因大舜公司与第三人城投公司合作开发的“舜淮府第"项目的收益尚未确定，城投公司尚未与大舜公司进行结算，在项目的总收益未确定的情况下双方基于该项目的收益也不能确定，双方之间根据《收益分配协议书》约定的收益数额应处于待定状态，况且本案双方签订的《收益分配协议书》中所分配的房产均登记在第三人城投公司名下，没有第三人城投公司的认可与协助，涉案房产无论抵押与否，双方均无法按其分配协议的约定对涉案房产进行处分，故在双方无证据证明其分配协议未损害第三人城投公司的权益，城投公司未对双方间的分配协议予以追认的情况下，***与大舜公司签订的《收益分配协议书》尚不具备履行的条件，***依据该协议起诉要求返还房款、支付违约金的条件亦不成就，应当裁定驳回***的起诉。遂作出（2014）徐民初字第155号民事裁定，驳回***的起诉。
***、大舜公司均不服上述裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院（2015）苏民终字第0306号案件经审理后认为，大舜公司与城投公司签订《合作开发房地产合同书》，约定共同开发舜淮府第项目。对于7000万元的投资义务，大舜公司又与***签订了《联合开发协议书》，约定由大舜公司出资4200万元，***出资2800万元。故大舜公司与***间形成合伙关系，双方共同完成大舜公司在与城投公司合作项下的权利义务。后大舜公司与城投公司签订《收益分配协议书》，对项目收益进行了分配。关于该分配协议的效力，江苏省高级人民法院认为，本案项目以城投公司名义开发，所建房屋登记为城投公司所有，而大舜公司与城投公司尚未进行分配，在此情形下大舜公司与***签订分配协议，对约定给予***的收益以分配房屋的形式予以冲抵，系属将尚未明确分配给自己的房屋进行处分，该处分属无权处分。根据《最高人民法院》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。"故无权处分不影响房屋分配协议的效力，并不由此导致分配协议的效力待定。原审法院认定***与大舜公司签订的分配协议不具备履行条件，存在不当。因大舜公司与***的分配协议合法有效，双方均应遵约履行。***以分配给其的821～828号房屋已出售且存在抵押为由，要求大舜公司给付该八套房屋的房款3502510元，实际为主张解除分配协议中关于该八套房屋的部分。但分配协议第八条中约定：双方按实物分配后，各自分配的房源各自出售，禁止任何一方销售他方分配的房源，大舜公司销售部门协助***办理有关手续，乙方售房款进入甲方账户后五个工作日内付给乙方。之所以如此约定，是因为项目开发房屋均登记在城投公司名下，***欲销售房屋以兑现收益，均需城投公司舜淮府第分公司协调办理相关手续。虽然案涉的八套房屋存在抵押，但该抵押系为了融资，并且大舜公司分配所得房屋中亦存在相同情形。故在***要求大舜公司配合办理相关销售手续后，可由大舜公司负责将抵押涤除，以完成后期售房及款项转账事宜。***在未要求大舜公司办理配合销售手续之前，直接要求解除分配协议中该八套房屋的部分，并提起本案诉讼，其条件未能成就。综上，江苏省高级人民法院于2015年9月21日作出（2015）苏民终字第0306号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
另查明，***就双方纠纷，于2015年9月23日向大舜公司发出再次督促履行通知，要求大舜公司收到通知后20日内涤除办公楼1-821～828室抵押权，注销八套房屋的商品房买卖合同并与许飞签订商品房买卖合同、开具发票、办理网上备案等相关手续，支付房屋差价等。2016年4月21日***向大舜公司发出律师函（兼解除合同通知），要求大舜公司自收到该函之日解除八套房屋部分协议，在2016年5月5日前将八套房屋对应的合同价款及利息、违约金、房屋差价支付给***。2016年5月25日，***再次向大舜公司发出催款通知催要上述房屋价款及利息、违约金及房屋差价。因大舜公司收到上述函件后未按***的要求支付上述款项，***遂于2016年7月29日以合作开发合同纠纷为由将大舜公司诉至一审法院，请求判令：1.判令大舜公司给付房屋房款3502510元及该款从2013年9月25日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；2.判令大舜公司支付房屋差价480815元；3.判令大舜公司支付***违约金50万元；4.诉讼费用由大舜公司承担。
一审法院经审理后认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方就合作建房事宜签订了《联合开发协议书》和《收益分配协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自权利义务。***在多次要求大舜公司配合办理相关销售手续、涤除抵押，以完成后期售房及款项转账事宜，而大舜公司均未配合的情况下，要求与大舜公司解除该部分合同并给付该八套房屋的房款3502510元及利息，系依据合同及相关法律规定维护自身权益，于法有据，应予以支持。关于***要求大舜公司支付房屋差价480815元，依据电话录音证据，大舜公司亦认可双方系按分配协议履行，即应分配给***的为5000万元，而以房抵款仅为履行方式，所以大舜公司辩称双方系合伙关系，应共担风险，房屋面积缩水应属风险共担部分，大舜公司的辩称意见与双方签订的分配协议不相符合，不予采信，对***的该项主张予以支持。综合本案纠纷，应认定大舜公司存在违约，依据双方在分配协议中的约定，如有违约，违约方应支付500万元的违约金，现***主张50万元的违约金，不超出双方约定，也未违反法律规定，应予以支持。遂判决支持***的诉讼请求。
大舜公司不服该判决提出上诉，本院经审理认为：对于涉案《收益分配协议书》的履行，大舜公司是否存在违约行为的问题，是二审期间双方的主要争议焦点。***主张其于2015年9月20日书面通知大舜公司限期涤除涉案八套房屋的抵押，并与其指定的房屋买受人签订商品房买卖合同，而大舜公司一直未予理涉，才于2016年4月21日向大舜公司发函解除存在抵押权的涉案八套房屋部分的合同。大舜公司则抗辩称其配合***办理销售房屋手续在前，负责将抵押涤除在后，但***并未提供买房人耿唯博、许飞的基本信息，更未提供《舜淮府第合同签约单》，根本无法配合办理相关销售手续，更无法完成后期售房及款项转账事宜。
一、对于大舜公司是否配合***办理销售涉案八套房屋手续，***主张大舜公司拒不配合，大舜公司则坚持认为***不按照协议和交易常规履行签约单等手续。本院认为，二审期间，大舜公司举证了本案一审判决后***销售分配所得房屋的手续和销售资料，***质证认为本案诉争的八套房屋，因存在抵押权，从根本上无法签订商品房买卖合同，无论***是否签署签约确认单，均不可能实现签订商品房买卖合同的目的。显然，***是基于大舜公司对涉案八套房屋不予涤除抵押而认为大舜公司构成根本违约。江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0306号民事裁定书“本院认为"部分载明“在***要求大舜公司配合办理相关销售手续后，可由大舜公司负责将抵押涤除，以完成后期售房及款项转账事宜。***在未要求大舜公司办理配合销售手续之前，直接要求解除分配协议中该八套房屋的部分，并提起本案诉讼，其条件未能成就。"如按此意见，配合办理销售手续和涤除抵押有先后顺序，***首先应当要求大舜公司配合办理相关销售手续，而不是直接要求大舜公司对涉案八套房屋涤除抵押。
二、《收益分配协议书》载明“八、双方按实物分配后，各自分配的房源各自出售，禁止任何一方销售他方分配的房源。甲方销售部门协助乙方办理有关手续。乙方售房款进入甲方账户后五个工作日内付给乙方。"该条款对***就其分得房屋销售变现时大舜公司予以配合作出了约定，如按照正常的商品房买卖，该条款的履行不存在障碍，但是本案中涉案八套房屋登记在案外人李娜名下，早在双方签订《分配协议书》之前已设置了抵押权。如再行出售已不同于商品房销售，则属于二手房买卖，房屋买受人不可能再与大舜公司签订商品房买卖合同，且客观上需要案外人李娜的协助，对于这八套抵押房屋的销售协助手续和涤除抵押的先后顺序，尤其是大舜公司如何进行协助在该协议中并未明确约定，这也正是双方产生纠纷的根源所在。
三、即使认定***解除分配协议中涉及本案八套房屋的部分条件成就，***并不能当然取得现金分配收益，双方仍需进行清算，而双方之间签订的《收益分配协议书》实质上就是清算协议，由于分配的实物并未在协议签订后被大舜公司擅自处分，清算的结果仍是开发房产的实物分配。如有一方违反协议，则存在是否承担违约责任的问题，而不能改变原有的实物分配方式。
四、因涉案八套房屋属于商办性质，且有抵押负担，依徐州地区目前房地产行情，按照协议签订时的房价变现较为困难，这也正是***坚持大舜公司支付房屋折价款，而大舜公司坚持按照《收益分配协议书》约定的实物分配原则的原因所在。本案双方当事人因涉案八套房屋之间的纠纷历时近四年，再按照《收益分配协议书》约定的销售变现的方式恐不具有可履行性，***难以获得分配收益。且从分配协议签订的目的来看，通过开发商销售变现不是对***行使处分权的限制，而是***通过开发商对其所分得房屋销售变现以尽快获得投资回报的便捷渠道。对于***分得的房屋，按照协议约定大舜公司负有配合销售义务。建造行为本身按照物权法的相关规定属于物权取得方式之一，《收益分配协议书》中约定属于***出售的房屋，***享有处分权，因涉案八套房屋存在抵押权，给***行使处分权客观上造成了障碍，大舜公司负有配合涤除义务。对涉案八套房屋，***如通过销售可以进行变现，大舜公司应当协助办理销售并涤除抵押手续；如销售变现较为困难，则大舜公司亦应当按照***的要求积极协助涤除抵押，以保证***对于涉案八套房屋享有自主处分权。鉴于案外人李娜向法院出具过放弃涉案八套房屋权利的声明，故***可诉请法院判决大舜公司限期协助办理抵押权涤除手续，并追加案外人李娜作为第三人参加诉讼，以配合其办理涉案八套房屋的所有权转移手续，从而实现签订《收益分配协议书》达到实物分配的目的。在大舜公司拒不协助涤除抵押的情况下，***可要求大舜公司按照协议约定的价格支付涉案八套房屋的折价款。
综上所述，一审判决认定“***多次要求大舜公司配合办理相关销售手续、涤除抵押，以完成后期售房及款项转账事宜，而大舜公司均未配合"属于事实不清。故作出（2017）苏03民终552号民事裁定，将该案发回重审。
重审过程中，经一审法院核对，舜淮府第住宅6－902室面积148.52平方米，房产局核定面积与原面积相同，不存在面积差额0.78平方米。本案争议的八套办公房原面积与房产局核定的面积差额计1.95平方米。以上两处差额面积予以扣除后，***主张的房屋面积差额应为52.82平方米。
一审法院认为 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方就合作建房事宜签订了《联合开发协议书》和《收益分配协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，并经生效的（2015）苏民终字第0306号民事裁定确认分配协议的效力，双方均应遵约履行。
（一）关于***要求大舜公司给付1－821～828室房屋房款3502510元及从2013年9月25日起按年利率6%计算的利息问题。***于2015年9月23日向大舜公司发出再次督促履行通知，要求大舜公司收到通知后20日内涤除办公楼1-821～828室抵押权，注销八套房屋的商品房买卖合同并与许飞签订商品房买卖合同、开具发票、办理网上备案等相关手续，支付房屋差价等。在大舜公司未予配合的情况下，***于2016年4月21日向大舜公司发出律师函（兼解除合同通知），要求大舜公司自收到该函之日解除八套房屋部分协议，在2016年5月5日前将八套房屋对应的合同价款及利息，系依据合同及相关法律规定维护自身权益，于法有据，一审法院予以支持。
（二）关于***要求大舜公司支付房屋差价问题。经生效的（2015）苏民终字第0306号民事裁定认定，双方虽系合伙关系。但根据双方签订的《收益分配协议书》内容分析，分配协议实质上是对双方投资收益的清算协议。再结合2015年10月12日***与大舜公司代表刘冬之间电话录音证据、大舜公司提供的房屋分配表计算方法可以认定，大舜公司亦认可双方系按分配协议履行，即应分配给***的为5000万元，以房抵款仅为履行方式。故，大舜公司辩称双方系合伙关系，应共担风险，房屋面积缩水应属风险共担部分的辩称意见与双方签订的分配协议不相符合，一审法院不予采信。因***分配的房屋面积缩水而使***的分配金额未能达到分配协议约定的金额，故对因房屋面积缩水而产生的差额大舜公司应当向***给付。经计算，扣除***多计算的舜淮府第住宅6－902室面积差额0.78平方米及本案争议的八套办公房面积差额计1.95平方米后，房屋面积差额应为52.82平方米、448970元，，地下室面积差额应为288平方米、8640元，一审法院予以确认。
（三）关于***要求大舜公司承担违约金问题。在（2015）苏民终字第0306号一案2015年7月16日庭审中，大舜公司当庭陈述可随时解除涉案房屋的抵押，说明其具备随时解除抵押的能力。而大舜公司在2015年9月收到***要求大舜公司涤除办公楼1-821-828室抵押权，注销八套房屋的商品房买卖合同并与许飞签订商品房买卖合同、开具发票、办理网上备案等相关手续的再次督促履行通知后，未在限期内予以履行涤除义务；在2015年10月12日***带实际购房人至大舜公司售房部现场要求办理签订商品房买卖合同时不予签订合同，应认定大舜公司存在违约。依据双方在分配协议中的约定，如有违约，违约方应支付500万元的违约金，现***主张50万元的违约金，不超出双方约定，也未违反法律规定，一审法院予以支持。
综上，经审判委员会讨论，一审法院判决：一、判决生效后十日内，徐州大舜房地产开发有限公司支付***房屋价款3502510元及该款从2013年9月25日起至判决确定的给付之日止按年利率6%计算的利息；二、判决生效后十日内，徐州大舜房地产开发有限公司支付***房屋差价457610元；三、判决生效后十日内，徐州大舜房地产开发有限公司支付***违约金500000元。
二审期间，当事人均未向本院提供新证据。
二审期间另查明：2016年5月4日大舜公司向***代理人严志勇律师发出《对律师函（兼解除合同通知）的复函》，表明***要求解除分配协议的相关条款、要求该公司承担违约金、补付房屋差价没有事实根据和法律依据。
经当事人确认，本案二审期间争议焦点为：1.本案被上诉人是否属于重复诉讼；2.上诉人应否承担房屋面积差价损失；3.上诉人应否直接向被上诉人支付八套房屋相应的收益分配款及应否承担违约金。
一、关于被上诉人是否属于重复诉讼的问题。
《最高人民法院的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。"同时，第二百四十八条又规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。"***提起本案诉讼是在江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0306号民事裁定书作出之后，***先是于2015年9月20日向大舜公司发出律师函，要求大舜公司涤除办公楼1-821～828室抵押权，协助***办理销售手续，支付房屋差价等；后又于2016年4月20日向大舜公司发出律师函，要求大舜公司解除上述房屋部分合同、支付房屋价款、利息及违约金、房屋差价。显然，***是基于（2015）苏民终字第0306号民事裁定书作出之后新发生的事实而提起的诉讼，不构成重复起诉。
二、关于上诉人应否承担房屋面积差价损失的问题。
本院认为 ***现在主张的面积差是实测面积与图测面积的差距。对其主张，本院认为：
首先，双方签订的《收益分配协议书》是对双方合伙事项的结算协议，经（2015）苏民终字第0306号民事裁定书认定合法有效。该结算协议第二条“分配给乙方（***）税后收益为3500万元，连同本金1500万元，计5000万元人民币"是对***收益金额的确定，第六条“在扣除本协议三、四、五项约定的相应款项后，甲方分配给乙方的收益应为41259350元人民币"是对***收益金额的结算，第七条“经协商分配给乙方的收益采取实物分配办法"是对收益分配方式的约定。故而，收益分配协议书包含了两个方面的约定内容，其一，***应当获得5000万元的收益，扣除应扣款项结算为41259350元。其二，约定一定数量的房屋作价41259350元交付，作为支付方式。通过该协议可知，约定分配的房屋作价41259350元是双方的合意，而拟分配房屋的具体房号和面积、单价也是双方的合意。双方均认可在进行结算时是使用的图测面积，故而使用图测面积对***的待分配利益进行作价亦是双方合意的结果。实测面积与图测面积之间会出现差距，属于常识性问题，双方均能预见，但双方仍以图测面积作为计量结果，且并未对实测面积和图测面积可能出现的面积差约定具体的处理方案，应当认为，图测面积系双方认可的计量单位。***现以实测面积与图测面积之间存在差异为由主张大舜公司补足差额部分，系改变了双方约定的兑现收益分配的计量方式，不应支持。
其次，双方对于收益的结算来源于整个合作项目的价值测算，价值测算的主要指标即为面积和单价。双方既然是以分配房产的方式兑现收益，则各方分配房产的面积和用于测算房产项目价值的房产面积，计算方式应当保持一致。***的收益来源于按照图测面积计算的合作项目的价值，如果用实测面积来计量***分得的房产价值，则整个房产项目的价值均应按实测面积重新测算，***应当分配的收益就会发生变化。因此，***要求按照图测面积计算收益，又要求按照实测面积分配房产，不具有合理性。
三、关于上诉人应否直接向被上诉人支付八套房屋相应的收益分配款及应否承担违约金的问题。
（一）***主张大舜公司私自将分配给***的八套房产办理抵押登记在李娜名下，导致无法办理商品房买卖合同，构成违约。对此本院认为，大舜公司通过公司员工利用开发项目从银行贷款的事实，***是明知的。虽然***对此不予认可，但是，***是徐州市城市建设投资总公司舜淮府第分公司的副经理，深度参与了项目的开发。其本人也曾经参与通过购买商品房的方式帮公司融资，收益分配协议中扣除价款的一套房屋，就是以***名义购买但由大舜公司偿还贷款直至双方协议分配。并且，***作为项目投资人，合作协议约定的2800万元出资，其只投入了1500万元，其对于项目的融资情况，不可能不知情。故，***主张其不知道公司利用开发房产贷款的事实，不应采信。房产分配是兑现开发收益的重大事项，双方必然经过谨慎磋商，对于分配房产的状况，***作为公司副经理有能力也必然会进行充分了解，其主张对涉案八套房产由李娜办理按揭贷款不知情，本院不予采信。应当认为，涉案八套房产由李娜办理按揭贷款是大舜公司和***都明知并接受的工作安排。由于八套房产登记在第三人名下，就该八套房产直接签订商品房买卖合同已经不可能，只能通过二手房交易，因此***要求签订商品房买卖合同根本无法履行，大舜公司不构成违约。
（二）***主张大舜公司拒绝履行涤除抵押权的合同义务，构成违约。但大舜公司在整个诉讼过程中均表示同意涤除抵押权，只是要求***先签署签约确认单。此行为能否认定为大舜公司拒绝履行合同义务，构成违约，应当综合考量双方的合同约定、履行行为进行认定：
首先，涉案八套房产设有抵押，并登记在第三人名下，存在财产控制、资金安全方面的风险，何时办理解押，如何办理销售手续，尤其大舜公司的协助义务如何落实等问题都是交易中必须确定的重大事项，但是双方对此没有明确约定，只能在实际履行过程中通过积极磋商、诚信交易，尽量促进收益分配方案的实现。
其次，大舜公司要求***签署签约确认单，系以书面形式确认双方就房产销售相关事宜协商一致，合同签约确认单的主要用途是确认购房人身份、确定购房事项的真实性，同时在大舜公司和***之间明确销售主体。由于涉案房产办理了按揭贷款并登记在第三人名下，一旦大舜公司将贷款清偿完毕，如果不能及时将房产进行销售并转移权属登记，无疑大大增加资产防控的风险。由于双方就房产分配方案的具体落实细节并未明确约定，在清偿贷款之前，要求将相应销售事宜协商一致并办理手续，能够确认责任主体、避免纠纷产生，系积极促进收益分配方案兑现的举措。
***在《收益分配协议书》签订之后，先以发现大舜公司私自将分配给其的八套房产出售给李娜为由提起诉讼，而如上所述，***对涉案八套房产办理按揭贷款的事实应当明知。该案经两级法院裁定驳回起诉后，***虽然提供录音证据证明其向大舜公司提出销售房产的要求，但其一直要求签订商品房买卖合同，而如上所述，该要求不可能实现。同时，***一直不同意以书面形式将售房事宜进行确认，而签署合同签约确认单对***而言，不增加额外负担，不加重合同责任，也符合双方的惯常做法（对于没有涉及抵押的其他分配房产，***在出售时均签署了合同签约确认单）。在大舜公司一再表示***签署签约确认单即可以清偿贷款涤除抵押、办理销售房产事宜的情况下，***仍未签署。***的上述行为并不利于分配方案的兑现，均非积极促进合同履行的行为，无疑会加重大舜公司的风险防范意识，引发大舜公司不安全交易的合理怀疑，在此情形下，大舜公司坚持要求***签署签约确认单具有合理性。
综上三点，由于双方对房产分配方案的具体落实细节并未明确约定，大舜公司要求与***先就房产销售的相关事宜予以明确、办理销售手续，再清偿贷款，从财产安全防控、分配方案妥善落实的角度考虑，具有一定的合理性，且不增加***一方的责任，***不同意该方式，提出的方案又无法实现，致分配方案的具体落实进入僵局状态，双方应继续协商，促进交易。不应因此即认定大舜公司系拒绝履行合同义务，构成违约。
（三）双方的争议系因《收益分配协议书》对重大交易事项约定不明、双方对于收益分配协议履行方式认识不一致、在实际履行过程中对具体履行步骤又未达成一致意见所致，如上所述，不能认定大舜公司拒绝履行分配协议，违反合同约定。因此，大舜公司无需承担违约责任，支付违约金。也因此，***向大舜公司发函解除八套房产也没有合法依据，不发生合同解除的效力。双方关于八套房产实物分配的约定仍然有效，大舜公司、李娜对八套房产分配给***并无异议，***要求变更分配协议约定的实物分配方式为现金分配，不应支持。
综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决错误，本院依法予以改判。***要求直接分配收益款，本院不予支持，但***仍然享有《收益分配协议书》约定的收益。关于收益分配协议如何进一步履行、以及八套房产权属变更过程中产生的相关费用如何负担等问题双方可另行解决。需要指出的是，销售变现不是对***行使处分权的限制，而是***对其所分得房屋尽快获得投资回报的便捷渠道。如果***直接要求将分配房产变更至自己名下，并不违反收益分配协议的约定，大舜公司不得以协议约定“双方按实物分配后，各自分配的房源各自出售"为由，要求***必须销售给他人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院的解释》第二百四十八条之规定，判决如下：
裁判结果 撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2320号民事判决；
驳回***的诉讼请求。
一审案件受理费47600元，二审案件受理费34820元，共计82420元，由***负担。
本判决为终审判决。
落款
审判长 单雪晴
审判员 曹 辛
审判员 徐海青
二〇二〇年八月二十五日
书记员 张 扬
