上海余天成激光美容中心有限公司与徐晓晔医疗服务合同纠纷二审案件二审民事判决书
上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2020)沪01民终5915号
当事人 上诉人（原审被告）：上海余天成激光美容中心有限公司，住所地上海市松江区普照路某某某某。
法定代表人：冯焕，执行董事。
委托诉讼代理人：邵颖芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗曼，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐晓晔。
委托诉讼代理人：代君，上海海仲律师事务所律师。
审理经过 上诉人上海余天成激光美容中心有限公司（以下简称余天成公司）因与被上诉人徐晓晔医疗服务合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于同年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人余天成公司法定代表人冯焕及委托诉讼代理人邵颖芳，被上诉人徐晓晔委托诉讼代理人代君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 余天成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐晓晔一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院仅凭“XXAPP"主页截图显示内容及双方一段录音即认定主刀医生约定为冯焕，系事实认定错误。徐晓晔并非通过“XXAPP"渠道过来，而是自行来美容中心咨询，XX广告主页内容与本案无关联，也未显示双方达成主刀医生约定的内容。录音内容系术后冯焕医生进行纠纷接待的对话片段，不能直接得出双方协商指定冯焕主刀手术的结论，冯焕没有鼻综合手术资质。院长与其他医生手术收费并无差别，费用不同只是耗材的差异。余天成公司提供的医疗美容服务符合规范，术后效果没有问题。术前双方签署了一整套材料，但遗漏了鼻综合手术术前同意书，余天成公司未构成欺诈，不应适用惩罚性赔偿。一审判决明显不公，要求改判或发回。
徐晓晔辩称，不同意余天成公司上诉请求和理由。余天成公司作为盈利机构，其未按照承诺实施手术，构成欺诈，应承担惩罚性赔偿责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告诉称 徐晓晔向一审法院起诉请求判令：1.余天成公司退还徐晓晔医疗美容服务费40,900元；2.余天成公司赔偿徐晓晔122,700元。
一审法院查明 一审法院认定事实：2019年4月19日，徐晓晔在余天成公司的分公司上海余天成医疗美容门诊部处（以下简称余天成门诊部）接受“XX、XX、XX"医疗服务，主刀医生为张某医师。徐晓晔共计向余天成公司支付57,380元，分别为XX29,800元、XX16,800元、XX2,980元、材料取出4,000元、药费800元、全身麻醉费3,000元。徐晓晔称手术项目中的“XX"，其同意由张某医师进行，其余两个项目系约定由余天成公司的法定代表人冯焕进行，但是其后了解到所有手术均由张某医师进行。余天成公司确认徐晓晔的上述手术项目均由张某医师主刀，法定代表人冯焕仅为医助。
张某持有整形外科学中级医师资质，其在徐晓晔的病历记录、植入性医疗器械使用志愿书、知情同意书、术后注意事项等签字。余天成门诊部系余天成公司分公司，持有现行有效的医疗机构执业许可证（营利性医疗机构）。
余天成公司不认可与徐晓晔协商确认主刀医师为冯焕，故徐晓晔为此提供了以下两份证据：1.“XX"APP余天成公司主页截图，显示有“鼻综合＠冯焕"等及价格16,800元的字样，余天成公司对该证据真实性予以认可，但是认为该证据是广告宣传，不足以证明徐晓晔的主张。2.2019年10月25日的徐晓晔方与冯焕之间的录音，余天成公司对该录音的真实性予以认可，其中，徐晓晔问“到底谁做的？"冯焕回复：“张医生做的，我参与的";徐晓晔后质问余天成公司：“……交的是院长的钱，结果是张医生做的"，冯焕反问：“这有什么不行吗？"徐晓晔回复“当然不行，一分钱一分货"，冯焕称：“如果你不满意我可以把鼻子钱退你"；再徐晓晔问“为什么要按照你的审美来做"，冯焕称：“你当初是找我吧，是不是商量过"等。
一审法院认为 一审法院认为，为徐晓晔提供医疗服务的余天成门诊部是余天成公司的分公司，徐晓晔主张由余天成公司承担相应的法律责任，于法不悖，一审法院予以支持。余天成公司是从事提供医疗服务的营利性机构，其与徐晓晔之间就医疗服务合同产生的纠纷，属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围。徐晓晔向余天成公司购买的系整形类的医疗服务，实施人员的资质和专业水准存有差异，若徐晓晔与余天成公司协商指定医师进行相关医疗服务，但是余天成公司实际未按约提供服务，当然构成对徐晓晔的欺诈。本案的争议焦点在于，徐晓晔与余天成公司在成立医疗服务合同时是否约定由余天成公司的法定代表人冯焕进行相关的手术。根据徐晓晔提供的录音可以认定双方已经明确约定XX指定实施人为冯焕，而庭审中冯焕自述其没有实施相关手术的资质，也没有在客观上为徐晓晔提供主刀服务，显然违反了双方的约定，构成对徐晓晔的欺诈，故徐晓晔主张余天成公司“退一赔三"，并无不当。至于徐晓晔为医疗服务支付的费用，徐晓晔实际支出的57,380元中，徐晓晔自认“XX"系其同意由张某医师主刀故不主张退还及赔偿，并无不当；至于其余费用即XX29,800元、XX2,980元、材料取出4,000元、药费800元、全身麻醉费3,000元，根据徐晓晔提供的录音等凭据，仅能证明XX的指定提供者为冯焕，且无法体现XX、材料取出的指定提供者为冯焕，又药费、全身麻醉费属于徐晓晔接受本案所涉医疗服务均需要支付的费用并无法做出简单的区分，故一审法院认为XX2,980元、材料取出4,000元、药费800元、全身麻醉费3,000元也不应计算入徐晓晔可以主张退还和赔偿的费用范畴内。综上，余天成公司应退还徐晓晔29,800元并赔偿徐晓晔89,400元。
一审法院经审理后依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条第一款、第五十五条第一款之规定，判决如下：一、余天成公司于判决生效之日起十日内返还徐晓晔29,800元;二、余天成公司于判决生效之日起十日内赔偿徐晓晔89,400元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,572元，减半收取1,786元，由徐晓晔负担444元（已付），由余天成公司负担1,342元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
二审审理期间，余天成公司向本院提供冯焕的医师资格证和医师执业证，执业范围为口腔专业。徐晓晔对该证据无异议，本院予以确认。审理中，余天成公司表示自愿退回徐晓晔“XX"相关费用29,800元。
本院查明 经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为 本院认为，本案二审争议焦点在于余天成公司在医疗美容服务中是否构成经营者欺诈行为。首先，余天成公司在医疗美容服务中有无违反双方约定。徐晓晔至余天成公司的分公司余天成门诊部咨询并接受医疗美容服务，双方当事人形成医疗服务合同关系，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于双方当事人系口头达成医疗服务内容，根据在案的徐晓晔病历记录、植入性医疗器械使用志愿书、知情同意书、术后注意事项等签字情况，可以确定双方达成由余天成门诊部为徐晓晔实施“XX、XX、XX"医疗服务项目的约定。徐晓晔所称双方达成由冯焕、张某两位医师分别进行XX、XX和XX项目的约定，并无充分证据予以证明，其提交的事后录音材料亦不能证明上述主张。其次，余天成公司在医疗美容服务中有无故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。从现有证据来看，徐晓晔自行至余天成门诊部咨询并接受医疗美容服务，其门诊病历记录内容、已签署的相应事项告知书与实际就诊内容及诊疗项目一致，就诊机构、诊疗医师、使用器械药物及服务收费与记录一致并符合相应规范，徐晓晔应知晓其接受美容服务的内容，以上事实不足以得出余天成公司在履行合同中使徐晓晔陷入错误认识并诱使徐晓晔作出错误意思表示的结论。最后，余天成公司在履行合同中是否符合相关管理性规范。由于医疗美容机构主要通过手术和药物方式提供服务，美容者选择医疗机构接受医疗美容服务不同于在普通美容院接受生活美容，医疗美容行为本质上属于诊疗行为，提供医疗美容服务的机构及医师须经国家批准并取得相应行医资格。从本案查明的事实来看，余天成公司及其医师具有医疗美容服务的相应资质，徐晓晔对医疗美容器械、药物及美容手术方案也未提出异议，余天成公司已完成合同主要义务并在总体上符合相关管理规范。综上，本院认为，余天成公司在为徐晓晔进行医疗美容服务中不构成经营者欺诈。
需要指出的是，正是由于医疗服务合同的特殊性，履行医疗告知义务是医疗服务机构的合同义务。本案中，余天成公司与徐晓晔之间的矛盾即在于确定诊疗方案时，双方未予以充分的沟通，余天成门诊部在实施治疗过程中履行告知义务不全面，未做好相应术前检查，就此，上海市松江区卫生健康委员会已发出行政执法监督意见书要求整改。由于余天成门诊部未能全面适当履行医疗服务合同义务，其对纠纷发生亦有相应责任。鉴于余天成公司自愿退回徐晓晔“XX"相关费用29,800元，与法不悖，本院为避免当事人诉累，在本案中予以一并处理。
综上所述，余天成公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
裁判结果 一、撤销上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初1315号民事判决；
二、驳回被上诉人徐晓晔原审全部诉讼请求；
三、上诉人上海余天成激光美容中心有限公司自愿返还被上诉人徐晓晔29,800元，此款于本判决生效之日起十日内支付。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,572元，减半收取1,786元，由被上诉人徐晓晔负担1,236元，由上诉人上海余天成激光美容中心有限公司负担550元；二审案件受理费人民币3,572元，由被上诉人徐晓晔负担3,000元，由上诉人上海余天成激光美容中心有限公司负担572元。
本判决为终审判决。
落款
审判长 唐春雷
审判员 何 建
审判员 潘俊秀
二〇二〇年七月二十九日
书记员 张 秀
附法律依据 附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。三、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
