贾某等与孙宏晶等合同纠纷上诉案
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）云民终36号
上诉人（原审原告）：贾丰平。
当事人 上诉人（原审原告）：张某。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王云禄，金荣法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：孙宏晶。
被上诉人（原审被告）：云南百纳投资有限公司。住所地：云南省昆明市威远街166号龙园16层金威阁1802号。
法定代表人：孙宏晶。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩向东，云南里程律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：兰坪金某铅锌采矿有限公司。住所地：云南省兰坪白族普米族自治县城区团结社区金江路。
法定代表人：陈亚峰。
审理经过 上诉人贾丰平、张钦平因与被上诉人孙宏晶、云南百纳投资有限公司（以下简称百纳公司）、兰坪金顶铅锌采矿有限公司（以下简称金顶公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2018）云01民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭于2019年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人贾丰平及上诉人贾丰平、张钦平的共同委托诉讼代理人王云禄，被上诉人孙宏晶、百纳公司的共同委托诉讼代理人韩向东，被上诉人金顶公司的法定代表人陈亚峰到庭参加了诉讼。本案因调查需要，依法报经本院院长批准延长审限，现已审理终结。
二审上诉人诉称 贾丰平、张钦平上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决其他项，改判由百纳公司和孙宏晶共同赔还其700万元并支付赔偿金600万元，合计1300万元；金顶公司对上述款项承担连带清偿责任。其主要理由：1.一审认为本案700万元款项只有在追赃不能的情况下才能另行提起民事诉讼，但本案已客观存在追缴不能的情况。刑事判决发生法律效力至今已有6年，孙宏晶迄今为止未向法院退赃过一分钱，贾丰平、张钦平客观上无法亦无力举证证实追缴不能的情形，一审法院要求贾丰平、张钦平对“追缴不能”承担举证责任不当，一审法院应依职权向刑事审判机关征询是否存在追缴不能的情况，再作出本案判决，这样才能避免增加诉累及浪费司法资源，从而体现公平正义；2.一审法院将合同约定的违约金损失600万元调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息错误。本案中，贾丰平、张钦平投资的700万元是向小贷公司借的贷款，迄今为止已实际支出利息900万余元，贾丰平、张钦平依照合同约定要求百纳公司和孙宏晶赔偿600万元损失并无不当；3.孙宏晶系百纳公司在项目操作公司的代理人，依法应承担连带清偿责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
二审被上诉人辩称 百纳公司及孙宏晶答辩称：1.本案的事实是孙宏晶以公司股东的身份拿走款项，应当适用公司法的相关规定处理本案，一审以合同法处理本案判由百纳公司承担责任适用法律错误；2.700万元在刑事判决中已明确是追缴的赃款，应按追赃程序予以救济，不应再行民事诉讼。至于贾丰平、张钦平所称向小贷公司贷款产生的利息，是不可预见的，与本案并无关联，且刑事所涉金额只应当是直接损失，不应包括间接损失。综上，请求二审法院驳回贾丰平、张钦平的上诉请求。
金顶公司答辩称：孙宏晶在金顶公司的股份已转让给他人，孙宏晶现既不是金顶公司的法定代表人，也不是股东，本案和金顶公司没有任何关系。且孙宏晶当时加盖的金顶公司印章经鉴定系孙宏晶自己私刻，故金顶公司不应承担任何担保责任。
原告诉称 贾丰平、张钦平向一审法院起诉请求：1.判令解除贾丰平、张钦平与百纳公司于2009年8月5日签订的《合作协议》和2009年8月16日签订的《补充协议》；2.判令百纳公司和孙宏晶共同赔还700万元并支付赔偿金600万元，合计1300万元；3.判令金顶公司对上述款项承担连带清偿责任；4.由孙宏晶、百纳公司、金顶公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院查明 一审法院认定如下法律事实：2009年8月5日，贾丰平及案外人王玲作为乙方与百纳公司作为甲方签订《合作协议》，约定由双方共同出资2000万元组建有限责任公司，合作经营开采晋宁县二街乡老高磷矿，并由百纳公司提供该磷矿原始资料（包括原采矿许可证、与政府合作意向等相关资料）。双方约定：新公司由百纳公司出资500万元，贾丰平、王玲出资1500万元，百纳公司占有40%的股份，贾丰平、王玲占有60%的股份。贾丰平、王玲先期提供600万元资金用于注册组建有限责任公司，百纳公司在办理采矿证等证照时可以以公司名义动用该笔资金，但须入公司的财务账，接受监督。《合作协议》还约定，协议在贾丰平、王玲投入注册资金时生效。同时，百纳公司须在三个月内办理好全部证照以及磷矿采矿权托管手续和正式进场开采的手续，如不能做到，则双方共同组建的有限责任公司归甲方所有，并由百纳公司在贾丰平、王玲600万元前期投入资金打入注册公司账号之日起100日内全额退还。对于贾丰平、王玲的前期投入资金的退还问题，双方约定了担保条款，明确“在投入时由甲方提供兰坪金顶铅锌采矿有限公司担保，如甲方不能全额退回，则必须由担保人承担连带偿还的保证责任，并由甲方及担保人赔偿乙方600万元。”《合作协议》末页的甲方处加盖了百纳公司的合同专用章，乙方处贾丰平签署了名字，担保人处孙宏晶签署了名字，并加盖了经公安机关鉴定确认为孙宏晶私刻的金顶公司印章。
2009年8月16日，贾丰平、张钦平与百纳公司又签订了《补充协议》约定：百纳公司同意由原来的投资人王玲改为张钦平，由孙宏晶、贾丰平、张钦平为新公司股东。《补充协议》明确了原《合作协议》其他条款继续有效。《补充协议》中担保人处加盖了经公安机关鉴定确认为孙宏晶私刻的金顶公司印章。
上述协议签订后，云南拓磷矿业有限公司于2009年8月20日成立，法定代表人为贾丰平，股东为孙宏晶、贾丰平、张钦平，注册资本600万元，经营范围为矿产品及矿山机械设备的销售。自2009年8月20日至2010年2月8日，从拓磷公司及贾丰平账户共计转账1100万给孙宏晶。孙宏晶在其刑事案件审理过程中，退赔款项400万元，尚有700万元未退还。
贾丰平、张钦平曾于2010年4月15日就本案所涉纠纷向浙江省义乌市人民法院提起诉讼，该案最终经浙江省金华市人民法院审理认为，孙宏晶私刻公司印章，骗取钱财，已涉嫌犯罪，遂于2011年9月20日作出（2011）浙金商终字第994号民事裁定书，裁定撤销一审判决，驳回贾丰平、张钦平的起诉。
孙宏晶因犯合同诈骗罪，昆明中院于2013年5月10日作出(2012)昆刑一初字第16号刑事判决，判决被告人孙宏晶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20万元；涉案赃款继续追缴，发还被害人。孙宏晶不服，提出上诉，云南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。该刑事裁定书认定：云南省晋宁县二街乡老高磷矿的采矿许可证已于2004年到期，期满后未办理延续手续。2008年10月，云南磷化集团有限公司取得包含原老高磷矿矿区在内的采矿权许可证。2009年6月，孙宏晶从他人手上得到原老高磷矿已过期采矿许可证复印件一份。同年8月，孙宏晶以有能力办理老高磷矿采矿权许可证为名，骗取投资人贾丰平、张钦平与其签订老高磷矿合作开采协议。协议签订及履行过程中，孙宏晶以办理采矿证、矿区扩界等事项为由，陆续骗取贾丰平、张钦平投资款700万元人民币，将骗得款项用于个人投资挥霍。
又查明，在《合作协议》、《补充协议》签订期间，孙宏晶一直担任百纳公司和金顶公司的法定代表人。
一审法院基于以上事实认为：1.本案贾丰平、张钦平的起诉不违反“一事不再理”的原则。贾丰平、张钦平虽于2010年4月15日向浙江省义乌市人民法院提起过诉讼，但浙江省金华市中级人民法院最终以该案所涉刑事案件尚在侦查中为由，裁定驳回起诉。此后，昆明中院以孙宏晶犯合同诈骗罪对其进行了刑事处罚。但刑事案件仅就孙宏晶个人的诈骗犯罪进行审理，并未就百纳公司及金顶公司所签《合作协议》及《补充协议》的合同效力，以及民事责任的承担进行审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，在刑事案件已审结的情况下，贾丰平、张钦平可依据合同关系提起本案的民事诉讼，本案并不因此前的裁定驳回起诉违反“一事不再理”的原则；2.关于《合作协议》、《补充协议》的合同效力问题。《合作协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。虽刑事案件中认定孙宏晶犯合同诈骗罪，但行为人构成刑事犯罪并不必然导致合同无效。本案中，孙宏晶作为百纳公司和金顶公司的法定代表人，其代表两个公司签订《合作协议》和《补充协议》的行为具备民事法律行为的一般有效要件。作为受害方，贾丰平、张钦平在合同签订以及合同履行过程中并无过错，已尽签订合同所应有的审慎注意义务，主观上善意且无过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，贾丰平、张钦平享有撤销权，但其未主张撤销而主张解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款之规定，《合作协议》及《补充协议》已不能实现合同目的，符合法定解除的条件，为此，对贾丰平、张钦平要求解除合同的诉请予以支持；3.关于在刑事判决已经对涉案款项700万元追赃的情况下，贾丰平、张钦平能否提起民事诉讼要求孙宏晶和百纳公司承担返还款项及赔偿损失的问题。首先，本案中涉及的700万元返还款已被刑事生效判决涉案赃款予以追缴，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之相关规定，在贾丰平、张钦平不能举证证实追缴不能的情况下，该部分款项只能通过刑事追缴程序予以救济，只有在追缴不能的情况下，才能另行提起民事诉讼。因此，对于贾丰平、张钦平要求孙宏晶和百纳公司退回其700万元的诉请，因没有举证证实追缴不能，不予支持。其次，对贾丰平、张钦平所提600万元的损失，具有违约金的性质，依据法律规定并综合考虑本案实际情况，该约定金额过高，应酌情适当调整，应按同期银行贷款利率标准计算损失为宜，利息计算基数确定为700万元，计息时间自贾丰平、张钦平最后一次向孙宏晶转款时间2010年2月8日的次日计算至款项付清之日止。此外，关于本案中损失部分应由孙宏晶还是百纳公司承担责任的问题。本案中，因为贾丰平、张钦平起诉的是合同违约之诉而非侵权之诉，而《合作协议》及《补充协议》的一方当事人是百纳公司，承担责任的主体应为百纳公司而非孙宏晶，孙宏晶作为百纳公司的法定代表人，其行为系代表百纳公司的职务行为，相关法律后果应由百纳公司承担；4.关于金顶公司在本案中应否承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，孙宏晶在与贾丰平、张钦平二人签订合同时既是百纳公司的法定代表人又是金顶公司的法定代表人，虽然其在合同担保人一栏上所盖金顶公司的印章系伪造，但合同各方对孙宏晶的身份均是确认无疑的。孙宏晶作为金顶公司的法定代表人，是法人意志的代表人，完全可以代表公司对外签订相关的经济合同，其代表金顶公司签订担保条款的行为具备民事法律行为的一般有效要件。作为受害方，贾丰平、张钦平在合同签订以及合同履行过程中并无过错，已尽签订合同所应有的审慎注意义务，主观上善意且无过错。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款系公司内部管理性规范，违反该条规定并不影响公司对外提供担保合同的效力，善意债权人有理由相信法定代表人的行为代表公司，即使担保人未向债权人出具股东决议，担保条款也应有效。为此，对金顶公司所提抗辩理由不予采纳，对贾丰平、张钦平要求金顶公司承担连带赔偿责任的诉讼请求予以支持。
综上，一审法院判决：一、解除贾丰平、张钦平与百纳公司、金顶公司所签的《合作协议》及《补充协议》；二、由百纳公司于本判决生效之日起十日内向贾丰平、张钦平赔偿以700万元为基数，自2010年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止的利息；三、由金顶公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回贾丰平、张钦平的其他诉讼请求。案件受理费99800元、保全费5000元，由贾丰平、张钦平负担73699元，由百纳公司、金顶公司共同负担31101元。
二审中，贾丰平、张钦平向本院提交《关于请求对孙宏晶刑事追赃退赔不能情况的调取申请书》一份以及公证书一份，欲证明：其向昆明中院刑事审判庭邮寄过要求核查孙宏晶刑案追缴不能情况的申请，但无任何答复，因此，请求二审法院依职权调取相关证据，以查实孙宏晶涉案赃款在刑案中现已追缴不能。
孙宏晶、百纳公司及金顶公司经质证认为：贾丰平、张钦平提交的公证书及调取证据申请不属于二审新证据，且涉案赃款700万元现还处于追缴过程中，贾丰平、张钦平对此不能另行提起民事诉讼。
本院认为，贾丰平、张钦平提交的上述材料因涉及二审争议焦点问题，本院将结合其他在案证据，在下文予以综合评判。
经过二审开庭审理，各方当事人对一审判决确认的事实均无异议，且有相应证据予以证实，本院依法予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.在刑事判决已对案涉款项700万元追赃的情况下，贾丰平、张钦平能否对该700万元另行提起民事诉讼？2.金顶公司在本案中应否承担担保责任？3.贾丰平、张钦平在本案中主张的违约金600万元应否支持？
一、关于在刑事判决已对700万元追赃的情况下，贾丰平、张钦平能否另行提起民事诉讼进行救济的问题。
本院认为，首先，贾丰平、张钦平与百纳公司签订的《合作协议》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽刑事案件中认定孙宏晶犯合同诈骗罪，但行为人构成刑事犯罪并不必然导致合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，该类合同属于可撤销合同，贾丰平、张钦平二人享有撤销权，但其并未主张撤销，其主张合同有效并要求解除合同，一审法院依法解除本案《合作协议》、《补充协议》有充分的事实及法律依据，本院予以维持。
其次，本案中涉及的700万元虽在刑案中被判令继续追缴，但该追赃程序针对的是涉及刑事犯罪的孙宏晶个人，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，因相关合同系以百纳公司名义签订，并不能免除百纳公司的民事责任。即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中“被害人不能提起附法律依据附带民事诉讼或者不能另行提起民事诉讼”应理解为针对的是涉及“同一事实”的刑事被告人，而不应包括刑事被告人以外的其他责任主体，尤其当法人或非法人组织的法定代表人、负责人的职务行为被刑事裁判认定构成犯罪，受害人请求该法人或非法人组织承担民事责任的，应当认为涉及（嫌）刑事犯罪的事实与民商案件虽有关联但不属于“同一事实”，民商案件与刑事案件应当分开审理，分别裁判，行为人刑事责任的承担并不能否定其他主体民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响其他主体民事案件的受理和审理。为避免民事权利人（同时为刑事受害人）双重受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任，依据实体责任的认定进行综合处理。
故，本案中，针对该700万元，对孙宏晶个人只能在刑事追赃程序中继续追缴，但百纳公司作为合同相对方，应按合同约定承担相关赔偿责任，刑事案件对孙宏晶的追赃不影响百纳公司民事责任的承担，百纳公司在本案中应向贾丰平、张钦平承担相关返还责任，但在执行时，应注意避免贾丰平、张钦平双重受偿。一审法院认为该部分款项只能通过刑事追缴程序予以救济、只有在追缴不能的情况下才能另行提起民事诉讼的认定适用法律不当，本院予以纠正。
二、关于金顶公司应否承担担保的问题。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定实际上是在公司对外担保事项上对法定代表人的代表权进行了法定限制，意味着基于担保行为的无偿性和担保相对人的纯粹受益属性，担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，公司法定代表人对外提供担保，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。该规定与《中华人民共和国民法总则》第六十一条并不冲突，《中华人民共和国民法总则》第六十一条并不适用于公司法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。故，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，在法定代表人代表公司对外提供担保时，合同相对人负有对公司机关决议的形式审查义务，即合同相对人应当要求公司提供相关决议书，否则不构成善意相对人，法定代表人亦不构成表见代理，担保合同对公司不发生效力。
本案中，在孙宏晶以金顶公司名义提供担保时，贾丰平、张钦平并无证据证实其已要求孙宏晶提供金顶公司的相关决议、其已尽到了审慎注意义务，故其不构成对孙宏晶越权代表行为的善意，不属于法律保护的善意相对人。而贾丰平、张钦平在本案中亦无证据表明金顶公司对孙宏晶代表其为百纳公司债务提供担保的行为知情，且孙宏晶加盖的金顶公司印章经生效刑事判决认定系其私刻，故，该担保行为对金顶公司不发生效力，贾丰平、张钦平要求金顶公司承担连带清偿责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
一审法院认为 综上，一审法院认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款系公司内部管理性规范、违反该条规定并不影响公司对外提供担保合同效力的认定系适用和理解法律错误，本院予以纠正。本案中，虽然金顶公司并未提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”在一审法院适用法律错误、金顶公司责任可能加大的情况下，本院依法对此予以改判。
三、关于贾丰平、张钦平在本案中主张的违约金600万元应否支持的问题。
本院认为 本院认为，《合作协议》约定，如百纳公司不能全额退回贾丰平、张钦平的投资款，则应向贾丰平、张钦平赔偿600万元。该约定具有违约金的性质，一审法院综合本案实际情况，认为该约定过高，将其酌情调整为按同期中国人民银行贷款利率标准计算的利息损失并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人贾丰平、张钦平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院据此予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
裁判结果 一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2484号民事判决第一项，即：“解除贾丰平、张钦平与云南百纳投资有限公司、兰坪金顶铅锌采矿有限公司所签的《合作协议》及《补充协议》”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2484号民事判决第二项、第三项及第四项，即：“由云南百纳投资有限公司于本判决生效之日起十日内向贾丰平、张钦平赔偿以700万元为基数，自2010年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止的利息”、“兰坪金顶铅锌采矿有限公司对上述款项承担连带清偿责任”及“驳回贾丰平、张钦平的其他诉讼请求”；
三、由云南百纳投资有限公司于本判决生效之日起十日内向贾丰平、张钦平赔偿700万元及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（以700万元为基数，自2010年2月9日起算至款项还清之日止）；
四、驳回贾丰平、张钦平的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各99800元，由贾丰平、张钦平各负担46061.54元，由云南百纳投资有限公司各负担53738.46元。保全费5000元由云南百纳投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不在本判决书规定的期限内自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决书规定的履行期限届满后二年内，向原审人民法院申请强制执行。
审判长 鲁 军
审判员 李年乐
审判员 苏静巍
二O二O一九年七月十五日
落款
书记员 杨 涛
