新疆兵团建工昆鹏建筑装饰工程有限公司与新疆国际大巴扎文化旅游产业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

新疆兵团建工昆鹏建筑装饰工程有限公司与新疆国际大巴扎文化旅游产业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

当事人　　上诉人（原审原告）：新疆兵团建工昆鹏建筑装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
　　法定代表人：张海涛，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：尕文和，新疆金桥律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张洁，新疆金桥律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：新疆国际大巴扎文化旅游产业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
　　法定代表人:孙玉，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：万苏涛。
审理经过　　上诉人新疆兵团建工昆鹏建筑装饰工程有限公司（下称昆鹏建筑公司）因与上诉人新疆国际大巴扎文化旅游产业有限公司（下称大巴扎旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆鹏建筑公司的委托诉讼代理人尕文和、张洁，上诉人大巴扎旅游公司的委托诉讼代理人万苏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　昆鹏建筑公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，依法改判大巴扎旅游公司向我方支付工程款564,711.22元。事实与理由：1.大巴扎旅游公司应向我方支付非夜间施工照明费25,664.65元。在鉴定报告中，有大巴扎旅游公司签字确认的《关于项目进度即合同未约定项目的若干问题的复函》，该复函第九条约定由大巴扎旅游公司向我方支付非夜间施工照明费用，一审法院也认可应当计取白天施工照明费，但一审法院认为双方未核定工程量。事实上，鉴定人已经通过现场勘查和查看图纸的方式进行测算，确定了工程量，我方主张非夜间施工照明费有事实和法律依据。2.我方不应负担甲供材的税金48,516.17元。虽然大巴扎旅游公司的现场负责人写了“不含税金"几个字，但这只是大巴扎旅游公司单方面的意思表示，我方未认可，双方并未达成合意。大巴扎旅游公司无证据证明其支出了税金。即使应该由我方承担该批材料的税金，那也只能是大巴扎旅游公司支出税金之后，我方来弥补其支出的税金。本案一审经过多次开庭，大巴扎旅游公司未举证其就该批石材支出了税金，我方多次要求其出示，但其一直未提供。大巴扎旅游公司不能因为税金问题获利，在其不能证明有该批石材税金支出的情况下，我方给其支付税金，大巴扎旅游公司就因此获利了，这是违背公平原则的。3.大巴扎旅游公司应向我方返还质保金273,760.26元。一审判决中扣除了5%的质保金，我方没有异议，但一审判决中未对扣除质保金的数额和最终给付情况进行说明，这会给我方在后期主张质保金造成困难。双方签订的《建设工程施工合同》中约定，扣除总工程款的5%作为质保金，质保期为2年。涉案工程在2017年8月交工，质保期于2019年8月期满，在质保期期满后，大巴扎旅游公司应返还质保金。综上，请求二审法院依法改判，支持我方的上诉请求。
二审被上诉人辩称　　大巴扎旅游公司针对昆鹏建筑公司的上诉请求辩称，非夜间施工照明费没有实际发生，施工现场的光亮度可以满足施工要求，故不存在照明费；关于税金的问题，双方约定了由昆鹏建筑公司承担，我方应缴的税金已经缴纳，一审判决税金由对方承担无误；关于质保金的问题，一审起诉时质保期还未期满，一审没有判决返还质保金是正确的，二审中提出返还质保金不符合法定程序。请求二审法院依法驳回昆鹏建筑公司的上诉请求。
　　大巴扎旅游公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项；2.请求依法撤销一审判决第二项；3.请求判令昆鹏建筑公司承担逾期交工的违约责任，逾期交工64日，逾期违约金为128万元；4.请求判令昆鹏建筑公司承担工程质量不合格的维修保修义务，详见维修清单。事实与理由：1.一审委托的鉴定机构所出具的鉴定报告书不够客观公正，并未完全对我方提出的异议进行答复，且我方多次要求公开评估计算取费透明度，并给我方提供电子版的评估报告，但鉴定机构未能满足我方的这一基本要求。四号楼卫生间工程款重复计算，我方有理由相信评估计算不公正；四号楼卫生间工程存在质量问题，对方拒绝返修，依法不应返还质保金，应从工程款中扣除相应质保金；消防工程、空调工程、舞台改造工程、舞台灯光改造工程及石材结晶护理工程等与昆鹏建筑公司承包的四层、五层的装修工程无总分包关系，不存在配合费的问题。即使存在交叉施工，也应是施工单位之间协商费用，不应由我方承担配合费127,210元。2.一审判决我方向昆鹏建筑公司支付材料费120,687.92元于法无据，认定我方在亚鑫达电缆移交清单中批注“以上费用计兵团一建往来计入结算，转扣星易升往来"，这一认定不符合事实，事实是昆鹏建筑公司将材料移交给乌鲁木齐市星易升装饰装修公司，我方没有接受移交、承担费用的意思表示，批注人严永东也并非甲方代表。综上，请求二审法院依法公正判决，支持我方的上诉请求。
　　昆鹏建筑公司针对大巴扎旅游公司的上诉请求辩称，大巴扎旅游公司的上诉请求无事实及法律依据。1.一审法院委托的鉴定机构评估审计涉案工程总造价6,015,655.4元，其中包括非夜间施工照明费用25,664.65元、配合费127,210元，剩余材料费127,387.92元，扣除甲供材税金48,516.17元，大巴扎旅游公司已经向我方支付工程款5,652,335元。2017年6月1日，大巴扎旅游公司向我方出具《关于项目进度即合同未约定项目的若干问题的复函》中载明施工配合费按照分包合同的价款的2%计取，大巴扎旅游公司应向我方支付配合费127,210元。我方在接到维修清单后，积极履行了维修义务，不存在拒绝维修的情况。2.我方在一审中提交的由我方与大巴扎旅游公司及接收材料的第三方公司共同确认的材料交接清单，可以证明我方将价值127,387.92元的材料交给了第三方公司，一审判决大巴扎旅游公司向我方支付材料款120,687.92元有事实依据。综上，请求二审法院依法驳回大巴扎旅游公司的上诉请求。
原告诉称　　昆鹏建筑公司向一审法院起诉请求:1.请求判令大巴扎旅游公司支付工程款682,265.51元；2.请求判令大巴扎旅游公司支付工程款利息32,857.72元；3.请求判令大巴扎旅游公司支付材料款127,387.92元；4.请求判令大巴扎旅游公司返还履约保证金642,298.06元。
一审法院查明　　一审法院认定事实：大巴扎旅游公司与昆鹏建筑公司经过招投标程序于2017年4月13日签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人（大巴扎旅游公司）将位于新疆国际大巴扎丝绸之路文化体验式输出平台项目——三某某楼某某特色餐饮街市内装饰装修工程发包给承包人（昆鹏建筑公司）施工，承包范围全套施工图纸范围、工程量清单及招标文件约定所有内容（消防、空调、地暖不再本次招标范围），开工日期2017年4月13日，竣工日期2017年7月20日，签约合同价6204500元；发包人代表乔东升，承包人项目经理徐艳平，承包人在合同签订之后7日内提交合同总价10%履约保证金直至工程竣工验收合格、合同履约完成后解除；因发包人原因导致工期延误的情形包括，发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度的，重大设计变更而影响施工进度，政策处理问题影响施工进度，此延误工程需在发生后七天内办理签证，逾期不予认可；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每推延一天，赔偿20000元；合同价格形式固定综合单价；双方约定中标单位合同签订后须向建设单位提交材料总计划，结合市场询价，确定总材料费用，本工程不设预付款，投标人中标后根据工程材料总计划对应工期节点分批次进行材料分配，确定每批次材料款数额，首次除备料款外建设单位依据核定的投标标价，按照现场经费、临时设施费、辅助材料费和以下必要的杂支，原则上不得突破合同总价的20%，随后按每期现场实际进度面貌申报月进度产值，经核定后，抵扣上期已付备料款，衔接当期材料备料款进行支付工程月进度款，以此类推。依据每期核定的月进度产值进行汇总，对原承包合同金额进行修订、调整，竣工验收后按调整后的工程价款付至80%，进入结算阶段，结算后付至结算价款的95%，留5%的质保金，质保期满无质量问题一次性付清质保金，承包方在收取除质保金外的结算款项前五日，应向发包方出具足额的增值税专用发票，发包方见票后付款；缺陷责任期限24个月，质保金为经审定的竣工结算总价款5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。"同日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定大巴扎旅游公司将新疆国际大巴扎丝绸之路文化体验式输出平台四号楼五层特色民族包厢室内装饰装修工程分包给昆鹏建筑公司施工，工期自2017年4月13日至2017年7月20日，签约合同价2618480.61元，其他合同内容与上一合同一致。合同签订后，昆鹏建筑公司组织人员进场施工。2017年4月24日，昆鹏建筑公司向大巴扎旅游公司缴纳履约保证金620450元；2017年4月26日，昆鹏建筑公司向大巴扎旅游公司缴纳履约保证金261848.06元。2017年11月4日，双方形成会议纪要，载明：“昆鹏公司同意终止合同，放弃四层Ａ、Ｂ区施工，双方做合同变更备案，并在2017年方1月5日申报四层Ｃ区和五层包厢的竣工资料和结算书；合同之外的如地暖、客用卫生间、后厨砌体等，已认价的需落实工程量后补签合同；四层Ａ、Ｂ区昆鹏公司已购材料的交接时间放在竣工资料提交后，双方一期清点数量，进行交接"。2017年12月8日，双方补签《国际大巴扎三号楼四层厨房砌隔墙补充协议书》，约定大巴扎旅游公司在上述两份合同外将三号楼四层厨房砌加气块隔墙工程发包给昆鹏建筑公司施工，工期自2017年7月1日至2017年7月10日，协议结算价83100.33元，质保期一年。同日,双方补签《国际大巴扎四号楼四层公共卫生间装修补充协议书》，约定大巴扎旅游公司将四号楼四层公共卫生间装修工程发包给昆鹏建筑公司施工，工期自2017年7月12日至2017年8月10日，协议价款166850.4元，质保期一年。三号楼四层厨房砌隔墙工程及四号楼四层公共卫生间装修工程在补签协议时已完工。同日，双方补签《低温热水地板辐射采暖工程施工补充协议书》，约定增加三、四号楼四层局部、五层包厢地暖工程，合同总价290499.55元，地暖施工完毕后，双方共同核定地暖实际施工面积2081.81平方米，单价55元／平方米，地暖施工总价款114499.55元，四层、五层地暖主、立管供回水系统包干价176000元，工期40天，留工程总造价3%作为质保金，两个采暖期结束后无质量问题及时付清质量保证金。该工程实际开工时间为2017年5月。2017年6月1日，昆鹏建筑公司就项目进度及合同未约定项目的若干问题向大巴扎旅游公司发函，2017年6月3日，大巴扎旅游公司回函载明：“施工配合费用按照分包合同价款的2%取费；白天施工增加照明费以日光照射不到的施工项目现场核定后计取该部分工程量，以定额人工增加2.2元／工日计取白天施工照明费"。2017年8月，涉案工程投入使用。2017年9月28日，大巴扎旅游公司向昆鹏建筑公司发出工作联系函，载明“四号楼五层25樘门因你单位油漆加工不畅，导致我单位工程延期，经双方友好协商，由你单位委托乌鲁木齐星易升装饰装修有限公司进行喷漆处理，单价800元／樘，25樘门合计20000元，此项目款项将在你单位后厨砌筑墙体工程项目中扣除"，昆鹏建筑公司对该联系单批注“认可"。2018年1月27日，双方对石材、墙地砖材料进行汇总，合计材料费441056.05元，大巴扎旅游公司的乔东升批注：“君支石业、昊元石业的材料款项系我公司实际付款金额，峰易瓷砖款系我公司购买由兵一建施工的材料给款（不含税）"。2018年1月31日，昆鹏建筑公司将Ａ、Ｂ区内价值127387.92元的剩余材料移交给后续施工单位乌鲁木齐星易升装饰装修有限公司，在移交清单中，大巴扎旅游公司均在接收单位处盖章并签字确认，其中价值6700元材料系甲供材，备注为只做移交不计价，在亚鑫达电缆的移交清单中，大巴扎旅游公司的经理严永东批注：“因工程变更后续状态未最终确定，鉴于大巴扎未设工程施工库房及库管，该往来转星易升直接实施保管义务，以上费用计兵团一建往来计入结算，转扣星易升往来，妥否，请公司领导批示"。2018年2月9日，大巴扎旅游公司返还昆鹏建筑公司履约保证金240000元。2018年6月6日，涉案工程竣工验收。一审庭审中，经昆鹏建筑公司申请，一审法院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对昆鹏建筑公司施工的工程造价进行鉴定，2019年5月14日，新疆有色冶金设计研究院有限公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：工程造价6205777.65元，非夜间施工照明费用25664.65元，配合费127210元，剩余材料费127387.92元，樘门与宴会大厅双开门喷漆24500元。鉴定报告送达双方当事人后，大巴扎旅游公司提出异议，新疆有色冶金设计研究院有限公司对异议进行了答复，调整工程造价为6015655.4元，其中甲供材税金为48516.17元。一审庭审中，双方对已付工程款5652335元均不持异议。一审法院认为，双方签订的装饰装修工程合同及补充协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。一、关于昆鹏建筑公司主张工程款数额。昆鹏建筑公司施工大巴扎旅游公司发包的装饰装修工程已于2017年8月交付使用，于2018年6月6日竣工验收，大巴扎旅游公司应当向昆鹏建筑公司支付工程款。新疆有色冶金设计研究院有限公司所做工程造价鉴定报告书客观公正，一审法院依法作为定案依据。根据该鉴定报告，昆鹏建筑公司装修工程造价为6015655.4元。昆鹏建筑公司认为其中甲供材税金48516.17元不应当由其负担，一审法院认为，根据昆鹏建筑公司提交的《石材、墙地砖材料总汇》可以证实价值441056.05元的甲供材是不含税金的，所以该部分甲供材产生的税金48516.17元应当由昆鹏建筑公司负担。依照双方签订的三份补充协议可以证实，三号楼四层厨房砌加气块隔墙工程（工程价款83100.33元）、四号楼四层公共卫生间装修工程（工程价款166850.4元）、三四号楼四层局部、五层包厢地暖工程（工程价款290499.55元）三项工程的质保期为一年，现上述三项工程的质保期已满，质保金应当返还。双方约定施工配合费用按照分包合同价款的2%取费，鉴定中，大巴扎旅游公司提交五份施工合同，分别为四号楼四层舞台制作及舞台机械设备采购、安装和调试工程合同（合同费用1350000元）、灯光音响设备采购及安装工程（合同费用1700000元）、消防工程（合同费用1500000元）、空调节能工程（合同费用1750000元）、石材结晶护理工程（合同费用60500元），以上合同配合费共计127210元，对此大巴扎旅游公司应当予以支付。一审庭审中，昆鹏建筑公司认可未施工25樘门喷漆工程价款20000元，大巴扎旅游公司未对宴会大厅双开门喷漆工作为昆鹏建筑公司应做而未做工程，故25樘门喷漆工程价款20000元，不应计入昆鹏建筑公司的施工造价中。双方达成合议，白天施工增加照明费以日光照射不到的施工项目现场核定后计取该部分工程量，以定额人工增加2.2元／工日计取白天施工照明费，对此昆鹏建筑公司未能举证经过双方现场核定的工程量，故对其主张非夜间施工照明费25664.65元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，大巴扎旅游公司应支付昆鹏建筑公司工程款为216770.14元【6015655.4元－质保金（6015655.4元－83100.33元－166850.4元－290499.55元）×5%＋配合费127210元－已付工程款5652335元】，昆鹏建筑公司主张超出部分，一审法院不予支持。二、关于昆鹏建筑公司主张工程款利息。合同约定，工程竣工验收后付至80%，进入结算阶段，结算后付至结算价的95%。涉案工程现已竣工验收，双方进入结算阶段，但未能形成结算书，故昆鹏建筑公司诉至一审法院，在一审审理中，经昆鹏建筑公司申请，一审法院委托有司法鉴定资质的新疆有色冶金设计研究院有限公司对昆鹏建筑公司已完工程造价进行评估。至一审判决前，大巴扎旅游公司尚不知欠付昆鹏建筑公司工程款数额，故昆鹏建筑公司主张大巴扎旅游公司支付欠付工程款利息32857.72元没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于昆鹏建筑公司主张的材料款127387.92元。一审法院认为，2018年1月31日，昆鹏建筑公司将Ａ、Ｂ区内价值127387.92元的剩余材料移交给后续施工单位乌鲁木齐星易升装饰装修有限公司，大巴扎旅游公司在其中亚鑫达电缆移交清单中批注：“以上费用计兵团一建往来计入结算，转扣星易升往来"，该批注可以证实该笔材料款是计入昆鹏建筑公司的施工材料中的，其中有价值6700元材料备注为只做移交不计价（甲供材），故大巴扎旅游公司应支付昆鹏建筑公司材料费为120687.92元（127387.92元－6700元）。四、关于昆鹏建筑公司主张履约保证金。一审法院认为，合同约定昆鹏建筑公司在签订合同后7日内向大巴扎旅游公司缴纳合同价款10%的履约保证金，至工程竣工验收合格，合同履约完成后解除。昆鹏建筑公司于2017年4月24日、2017年4月26日，分两次向大巴扎旅游公司缴纳履约保证金882298.06元。涉案工程已于2018年6月6日竣工验收合格，大巴扎旅游公司应当向昆鹏建筑公司返还履约保证金，扣除大巴扎旅游公司已返还的履约保证金240000元，大巴扎旅游公司还应退还昆鹏建筑公司履约保证金642298.06元（882298.06元－240000元），昆鹏建筑公司的该项诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。五、关于大巴扎旅游公司主张昆鹏建筑公司逾期交工的违约金应折抵工程款的抗辩理由。合同约定三四号楼四层特色餐饮街市室内装饰装修工程以及四号楼五层特色民族包厢室内装饰装修工程的日期均为2017年4月13日至2017年7月20日，同时约定重大设计变更而影响施工进度的为大巴扎旅游公司的原因导致工期延误。现昆鹏建筑公司在施工上述两项装修工程时，大巴扎旅游公司又增加三号楼四层厨房砌加气块隔墙工程、四号楼四层公共卫生间装修工程、三四号楼四层局部、五层包厢地暖工程这三项工程，属于重大设计变更，一审庭审中，大巴扎旅游公司未提交有效证据证实昆鹏建筑公司存在无理由延误工期的事实，故涉案工程工期延误并非昆鹏建筑公司所致，昆鹏建筑公司不存在违约行为，一审法院对大巴扎旅游公司的该项抗辩意见不予采信。判决：一、大巴扎旅游公司支付昆鹏建筑公司工程款216770.14元；二、大巴扎旅游公司支付昆鹏建筑公司材料费120687.92元；三、大巴扎旅游公司返还昆鹏建筑公司履约保证金642298.06元；四、驳回昆鹏建筑公司的其他诉讼请求。
　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了新证据交换和质证。大巴扎旅游公司出示：1.2019年7月10日，其向昆鹏建筑公司出具的《保修通知》及《保修清单》；2.昆鹏建筑公司针对以上《保修通知》及《保修清单》出具《回复函》，以上证据用以证明昆鹏建筑公司未履行保修义务。昆鹏建筑公司对于以上证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，昆鹏建筑公司认为清单中的部分项目不是其施工的，大巴扎旅游公司已经擅自使用涉案工程，造成后果应当由其承担。本院认为，大巴扎旅游公司非本案原告，昆鹏建筑公司是否履行保修义务不在本案的审理范围内，故本院对于以上证据的真实性、合法性予以确认，关联性均不予确认。
本院查明　　本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为　　本院认为，昆鹏建筑公司与大巴扎旅游公司签订的关于新疆国际大巴扎丝绸之路文化体验式输出平台项目三、四号楼四层特色餐饮街市室内装饰装修工程《建设工程施工合同》、关于新疆国际大巴扎丝绸之路文化体验式输出平台四号楼五层特色民族包厢室内装饰装修工程《建设工程施工合同》、《国际大巴扎三号楼四层厨房砌隔墙补充协议书》、《国际大巴扎四号楼四层公共卫生间装修补充协议书》、《低温热水地板辐射采暖工程施工补充协议书》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。大巴扎旅游公司的上诉请求的第三项即请求判令昆鹏建筑公司承担逾期交工的违约责任，逾期交工64日，逾期违约金为128万元；第四项即请求判令昆鹏建筑公司承担工程质量不合格的维修保修义务的上诉请求超出昆鹏建筑公司起诉范围，亦不属于本案的审理范围，对此本院不作处理。本案争议焦点为：一、大巴扎旅游公司是否应向昆鹏建筑公司支付非夜间施工照明费、施工配合费；二、甲供材的税金是否应当由昆鹏建筑公司承担；三、大巴扎旅游公司是否应向昆鹏建筑公司返还质保金；四、大巴扎旅游公司是否应向昆鹏建筑公司支付材料费。对此本院分析如下：
　　一、大巴扎旅游公司是否应向昆鹏建筑公司支付非夜间施工照明费、施工配合费。大巴扎旅游公司在《关于项目进度即合同未约定项目的若干问题的复函》中提出白天施工增加照明费以日光照射不到的施工项目现场核定后计取该部分工程量，以定额人工增加2.2元/工日计取白天施工照明费，昆鹏建筑公司对于该工作量核定方式及计费标准均予以认可，双方虽就非夜间施工照明费的计取方式达成一致意见，但昆鹏建筑公司未就施工现场核定的工作量提供证据，其要求的此项费用的计算仅依据鉴定人现场勘查部分人工工日的方式计取工作量。现大巴扎旅游公司对于昆鹏建筑公司计费方式不认可，对此本院认为，双方的约定的非夜间施工照明费，以施工现场核定的工程量计取，则昆鹏建筑公司主张该费用，应有双方核定的工程量，现昆鹏建筑公司认为，其所有的施工期间均需要照明，此主张与双方约定的内容不符，故其以鉴定意见中的工程量作为非夜间施工照明费的计费方式提出要求大巴扎旅游公司支付其非夜间施工照明费的上诉意见，本院不予采纳。大巴扎旅游公司在《关于项目进度即合同未约定项目的若干问题的复函》中提出施工配合费按照分包合同价款的2%取费，昆鹏建筑公司对于该计取方式予以认可，双方就施工配合费的取费方式达成一致意见，分包合同的总价款为6,360,500元，计取2%的施工配合费为127,210元，大巴扎旅游公司应按照约定向昆鹏建筑公司支付该笔施工配合费，大巴扎旅游公司主张其不应支付施工配合费的意见，本院不予采纳。
　　二、甲供材的税金是否应当由昆鹏建筑公司承担。双方在合同中对于甲供材的税金由谁承担并无约定，一审法院判决由昆鹏建筑公司承担甲供材税金并将该税金从工程款中予以扣除无事实依据，对此本院予以纠正，大巴扎旅游公司向昆鹏建筑公司支付的工程款中应包含该部分税金48,516.17元，故昆鹏建筑公司主张其不应承担甲供材税金48,516.17元的上诉意见，本院予以采纳。
　　三、大巴扎旅游公司是否应向昆鹏建筑公司返还质保金。大巴扎旅游公司主张四楼卫生间工程存在质量问题，昆鹏建筑公司拒绝返修，应从工程款中扣除相应质保金，本院认为，大巴扎旅游公司认可《国际大巴扎三号楼四层厨房砌隔墙补充协议书》、《国际大巴扎四号楼四层公共卫生间装修补充协议书》、《低温热水地板辐射采暖工程施工补充协议书》中涉及的工程质保期已满，以上工程的质保金应予返还，大巴扎旅游公司非本案原告，昆鹏建筑公司是否履行保修义务不在本案的审理范围内，且返还质保金后，不影响昆鹏建筑公司根据合同约定或法律规定履行保修义务，故对于大巴扎旅游公司主张应扣除涉案工程四楼卫生间质保金的上诉意见，本院不予采纳。双方签订的两份《建设工程施工合同》中均约定质保期满无质量问题一次性付清质量保证金，同时双方在合同附件《工程质量保修书》中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗的质保期为五年，装修工程的质保期为两年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程的竣工验收时间为2018年6月6日，截止目前，两份《建设工程施工合同》中约定的质保期尚未期满，昆鹏建筑公司应待质保期满后，另行向大巴扎旅游公司主张返还质保金273,760.26元，故对于其要求大巴扎旅游公司返还《建设工程施工合同》中约定质保金273,760.26元的上诉意见，本院不予采纳。
　　四、大巴扎旅游公司是否应向昆鹏建筑公司支付材料费。昆鹏建筑公司将涉案工程四层A、B区停工后现场剩余的价值127,387.92元的材料，移交给乌鲁木齐星易升装饰装修有限公司，大巴扎旅游公司在移交清单目录中的监交单位处盖章并由其单位工作人员王东海签字确认及各移交清单中的接收单位处均由王东海签字确认，其中价值6,700元材料备注为只做移交不计价（甲供材），大巴扎旅游公司主张王东海并非甲方代表，其不认可接收了移交材料，且其不应承担材料费用的上诉意见，本院认为，大巴扎旅游公司在移交清单目录上盖章确认移交行为，王东海作为该公司的工作人员签字确认亦可代表公司接收了剩余材料，王东海是否系甲方代表不影响剩余材料的移交，昆鹏建筑公司在大巴扎旅游公司的指示下将剩余材料移交给第三方公司，双方对于移交材料的种类、数量及价值都进行了确认，除甲供材外，昆鹏建筑公司垫付了其他剩余材料的费用，大巴扎旅游公司应向昆鹏建筑公司支付除甲供材外其他剩余的材料费用120,687.92元，对于大巴扎旅游公司主张其不应承担该部分材料费用的上诉意见，本院不予采纳。
　　另，关于鉴定费63,000元，因昆鹏建筑公司未就鉴定费用提出诉讼请求，也未交纳诉讼费用，本案不做处理，昆鹏建筑公司可另行主张。
　　综上所述，昆鹏建筑公司的部分上诉请求成立，应予支持；大巴扎旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决大巴扎旅游公司支付昆鹏建筑公司工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果　　一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初5757号民事判决第二项、第三项即，大巴扎旅游公司支付昆鹏建筑公司材料费120,687.92元；大巴扎旅游公司返还昆鹏建筑公司履约保证金642,298.06元；
　　二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初5757号民事判决第一项即，“大巴扎旅游公司支付昆鹏建筑公司工程款216,770.14元"为大巴扎旅游公司支付昆鹏建筑公司工程款265,286.31元；
　　三、驳回昆鹏建筑公司的其他诉讼请求。
　　以上款项合计1,028,272.29元，大巴扎旅游公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给昆鹏建筑公司。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费18,163.28元，昆鹏建筑公司已预交，其诉讼标的1,484,809.21元，给付标的1,028,272.29元，占诉讼标的的69.25%，昆鹏建筑公司负担30.75%即5,585.21元，大巴扎旅游公司负担69.25%即12,578.07元。二审案件受理费，大巴扎旅游公司已预交19,357.12元，由其负担；昆鹏建筑公司已预交6,519.12元，其上诉标的347,941.08元，成立标的48,516.17元，占上诉标的的13.94%，昆鹏建筑公司负担86.06%即5,610.35元，大巴扎旅游公司负担13.94%即908.77元。
　　本判决为终审判决。
落款