李学刚与蒋建龙德国委托合同纠纷上诉案
上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2018)沪02民终6334号
当事人 上诉人(原审原告)：李学刚。
委托诉讼代理人：郭军，上海公鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：蒋建龙。
被上诉人(原审被告)：陈昌凤。
委托诉讼代理人：顾明跃(系陈昌凤之夫)。
被上诉人(原审被告)：上海市体育彩票管理中心，住所地上海市。
法定代表人：陈强，主任。
委托诉讼代理人：徐瑶棋，上海市李国机律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡茸茸，上海市李国机律师事务所律师。
原审第三人：马雪桦。
审理经过 上诉人李学刚因与被上诉人蒋建龙、被上诉人陈昌凤、被上诉人上海市体育彩票管理中心(以下简称“体彩中心")、原审第三人马雪桦委托合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 李学刚上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人李学刚与蒋建龙之间构成委托关系，蒋建龙作为彩票销售人员，对未依委托购买彩票的后果应当具有预见，其存在明显的过错，应当承担责任；二、蒋建龙为陈昌凤工作，陈昌凤则系体彩中心所设代售点的经营者，因蒋建龙没有妥善履职造成上诉人的损失，陈昌凤和体彩中心应当承担责任。
二审被上诉人辩称 被上诉人陈昌凤辩称，蒋建龙的行为与代售点无关，是其个人行为。且上诉人这种委托买彩票的行为本身就不符合法律规定，故应当自己承担责任。
被上诉人体彩中心辩称，一、上诉人并未取得相应号码的彩票，故与体彩中心之间不存在法律关系，体彩中心没有赔偿责任；二、蒋建龙接受上诉人委托购买彩票并不是职务行为，系个人行为；三、上诉人通过微信委托他人购买彩票，应当明知可能发生的风险，上诉人应对本案结果自行承担责任。
原审第三人马雪桦述称，其经营的是福利彩票，而上诉人委托购买的是体育彩票，其与本案没有任何关联。
被上诉人蒋建龙未作答辩。
原告诉称 李学刚向一审法院起诉请求：判令蒋建龙、陈昌凤、体彩中心共同赔偿人民币(以下币种均为人民币)956,000元。
一审法院查明 一审法院认定事实：陈昌凤系编号为XXXXXXXXXX体育彩票销售终端的经营者，销售门店地址为本市乐山路XXX号。该址内另有福利彩票销售，福利彩票销售终端的实际经营者为马雪桦。上述体育彩票销售终端和福利彩票销售终端均由蒋建龙操作对外销售彩票。2016年11月14日，李学刚因购买体育彩票与蒋建龙相识。经协商，双方口头约定，李学刚自2016年11月15日开始将当日需购买的“排列三"和“排列五"体育彩票的号码和倍数提前通过微信方式告知蒋建龙并将购彩款转账交付给蒋建龙，再由蒋建龙打印纸质彩票并代为保管。此后，李学刚每日均在开奖前通过微信方式告知蒋建龙需购买的号码及倍数，并转账交付购彩款。2016年12月1日约6时21分，李学刚告知蒋建龙需购买“排列三"的号码为951(150倍)、681(10倍)、“排列五"的号码为xxx、95103、95130、95133、95158、95185(均10倍)、68100、68103、68130、68133(均2倍)，并转账交付452元。当晚第16329期“排列三"和“排列五"体育彩票开奖，中奖号码为951及95103。次日，李学刚与蒋建龙联系兑奖事宜，但蒋建龙告知已于11月28日回乡操办母亲后事，未按其指示打印彩票，双方因此产生争议。12月7日，蒋建龙出具情况说明一份，陈述事发经过并承诺承担相应的一切责任。12月8日，蒋建龙通过微信转账方式交付李学刚3,600元。一审法院另查明，2016年6月29日，体彩中心(甲方)与陈昌凤(乙方)签订《中国体育彩票代销合同2016-2017年度(上海市销售门店)》一份，约定甲方委托乙方在销售场所(门店)销售体育彩票，彩票的品种和游戏包括：乐透型、数字型体育彩票(含“排列三"、“排列五")、竞猜型体育彩票和纸质即开型体育彩票，合同有效期为一年，自2016年7月1日至2017年6月30日止，销售终端编号为XXXXXXXXXX，销售场所门店地址为本市乐山路XXX号。合同第6.3条约定，乙方必须有一名或一名以上经甲方培训合格的销售员，方可对外销售彩票。该销售员是由乙方担任或聘用，并应符合有关规定和甲方的要求；第6.30条约定，乙方或销售人员不得在销售场所内实施以下违法行为：......(4)以电话、互联网等非现场方式接受投注数据或者投注要求。此外，该代销合同附件二《中国体育彩票代销行为规范》第15条载明，就销售乐透型、数字型体育彩票、竞猜型体育彩票，乙方应当在销售场所内，根据彩票购买者现场提出的投注内容，当场确认投注数据，足额收取购彩金额，当场出票并当面全部交给彩票购买者。在上述代销合同签订之前，陈昌凤于2016年6月13日向体彩中心提交《2016年电脑体育彩票销售点签约预审表》，其中明确载明销售员姓名为蒋建龙。一审法院审理中，体彩中心确认“排列三"和“排列五"体育彩票的设奖方式为固定奖，若按李学刚陈述的中奖事实，其诉请奖金金额的计算方法和结果无误。马雪桦另述称，本市乐山路XXX号原先系上海市福利彩票管理公司为马雪桦安排的福利彩票销售点，最先仅由蒋建龙承包销售福利彩票。此后，陈昌凤自行与蒋建龙及上海市福利彩票管理公司达成协议，雇佣蒋建龙同时销售体育彩票，并将体育彩票月销售额的2%作为管理费上交上海市福利彩票管理公司，另2%作为蒋建龙的工资。2015年6月开始，各福利彩票销售门店按照规定脱钩经营，自负盈亏。因此，马雪桦与蒋建龙另行签订承包协议，明确承包关系并约定承包费为福利彩票月销售额的4.5%。与此同时，蒋建龙提出销售体育彩票的工资也要相应增加，故马雪桦与陈昌凤协商一致后确定按体育彩票月销售额的4.5%直接结算给马雪桦，其中蒋建龙工资增加至2.5%，另2%用于本市乐山路XXX号销售点的房屋维修、广告费用等日常维护和经营支出。此后，双方一直按上述约定操作，直至事发。陈昌凤对于马雪桦的陈述内容予以认可，并称其与蒋建龙及马雪桦就工资、费用结算等事宜仅达成口头约定，并未签订书面协议，但其对应发放给蒋建龙的工资比例是清楚的。
一审法院认为 一审法院认为，本案争议焦点为：1、李学刚诉称的委托蒋建龙购买体育彩票并中奖的事实是否成立；2、若李学刚诉称的事实成立，蒋建龙行为的性质，系个人行为还是履行职务的行为；3、本案承担赔偿责任的主体及金额。首先，就李学刚诉称的委托蒋建龙购买彩票的事实问题，李学刚已提供微信记录、纸质彩票、蒋建龙出具的情况说明等证据为证。从微信记录中可以反映出自2016年11月15日开始，李学刚即连续指示蒋建龙按期购买“排列三"和“排列五"体育彩票，并已实际转账交付相应的购彩款。上述指示内容与李学刚提供的部分当期纸质彩票基本吻合，说明双方确就委托购彩事宜达成一致，蒋建龙也已实际履行。并且，李学刚指示购买的彩票品种是固定的，前后期号码和倍数虽有小幅调整，但均包含了2016年12月1日中奖的“951"及“95103"号码，也不存在事后伪造的可能。再者，在陈昌凤及马雪桦提供的事发后与蒋建龙的短信记录、蒋建龙遗留的便条以及借条中，蒋建龙的陈述内容与其提供给李学刚的情况说明一致，也与李学刚诉称的事发经过一致。因此，李学刚诉称的事实可予认定。其次，就本案中蒋建龙行为性质的问题，李学刚认为蒋建龙接受委托购买彩票系履行职务的行为，但陈昌凤与体彩中心均认为系个人之间的委托关系。法院认为，雇员从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，或者虽超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的活动。综合本案实际案情，蒋建龙的行为不应认定为履行职务的行为，理由如下：第一、在陈昌凤与体彩中心签订的彩票代销协议以及附件《中国体育彩票代销行为规范》中，已明确注明“排列三"和“排列五"体育彩票的销售规则为现场提出投注内容、当场确认投注数据、足额收取购彩金额、当场出票并当面全部交给彩票购买者，不允许非现场方式接受投注数据或者投注要求。因此，蒋建龙作为陈昌凤雇佣的销售人员，其职责权限应与上述销售规则一致。但本案中其与李学刚约定的确认、购买和交付彩票的方式已超出了销售规则允许的范围，应认定为越权行为；第二、李学刚庭审中也表示“我购买了10多年的彩票"、“因体彩不能通过短信购买，故都是到销售点去购买"，可见李学刚作为一名资深的彩民，对只能在彩票销售网点通过现场投注的方式才能购买体育彩票，在主观上系明知的；第三、本案中，李学刚发出购彩指示并转账交付购彩款一般是在每日凌晨6时左右，不在体育彩票的销售时间和蒋建龙的工作时间之内，对此李学刚在庭审中亦认可系知晓的，故其在该时间发出的购彩指示难以认定系要求蒋建龙履行职务打印出票的行为；第四、根据已查明的事实，蒋建龙已于2016年11月28日回乡，在已无法继续履行委托事务的情况下，其仍然多次收取李学刚的购彩款，明显不属于正常的履职行为，亦与履行职务没有内在的关联。综上，综合分析蒋建龙的职责内容、行为特征以及李学刚的主观认识等因素，仅能认定李学刚系基于对蒋建龙体育彩票销售人员身份的轻信而委托其个人购买体育彩票，且蒋建龙在本案中的行为系个人行为，并非履行职务的行为。最后，根据相关法律规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，李学刚委托蒋建龙购买彩票并就委托方式、钱款给付等事宜达成一致，且已实际履行，双方之间成立委托关系，蒋建龙应按照李学刚的指示处理委托事务。但蒋建龙在需处理个人事务无法完成委托事项的情况下，仍隐瞒真实情况，未通知李学刚自行或者另行委托他人购买彩票，并且作为彩票销售人员，其对于李学刚存在中奖的可能应当也是能够预见的。因此，蒋建龙的行为在主观上存在过错，客观上也造成李学刚丧失了中奖的机会和奖金金额的损失，应承担相应的违约赔偿责任。考虑到李学刚与蒋建龙之间系无偿委托，并且蒋建龙由此可能获取的提成收益与中奖金额相比存在巨大的差额，若按李学刚诉请的奖金总额确定赔偿金额，则会出现权利义务失衡和不对等的情况。并且，李学刚在熟知彩票销售规则的情况下，仍然委托他人购买彩票，也是事发的重要原因，对损失后果也应自行承担相当的责任。因此，法院综合本案实际情况，酌情确定蒋建龙承担10%的赔偿责任，赔偿金额为95,600元。陈昌凤及体彩中心并非委托关系的当事人，且李学刚亦未举证证明陈昌凤及体彩中心对蒋建龙的违规行为系明知且同意的，故李学刚要求陈昌凤及体彩中心共同赔偿的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。陈昌凤自愿补偿李旭刚15,000元，系对自身财产权利的处分，于法无悖，法院予以准许。此外，在争议发生后，蒋建龙曾向李学刚转账交付3,600元，该款李学刚称系蒋建龙退回的未购彩票款。但经法院核算，李学刚通过微信转账方式共交付蒋建龙购彩款4,264元，而李学刚提供蒋建龙已实际购买的纸质彩票的金额为1,464元,差额仅为2,800元，故上述3,600元中另有800元应认定为蒋建龙已实际给付的赔偿款，应从赔偿金额中扣除。一审法院判决：一、蒋建龙自判决生效之日起十日内赔偿李学刚94,800元；二、陈昌凤自判决生效之日起十日内给付李学刚15,000元；三、李学刚的其他诉讼请求，不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院查明 本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为 本院认为，本案的争议焦点为：一、违约责任的承担方应如何确定；二、违约损失的可预见性在受托参与射幸合同中应如何考量以及违约损失应如何分担。
对于争议焦点一，本院认为，本案的委托合同仅成立于李学刚与蒋建龙之间。首先，对于体彩中心而言，在代售点购买彩票，机打彩票是购买人兑奖的唯一有效凭证。但在2016年12月1日当天，李学刚的款项并未汇入奖池，也未获得与其购买期数、号码相吻合的机打彩票，故体彩中心与李学刚之间并未成立彩票合同关系，李学刚也无权向体彩中心请求支付奖金。而蒋建龙并非体彩中心的员工或者雇佣人员，蒋建龙受托而与李学刚形成的委托法律关系亦与其工作内容无关，故蒋建龙接受委托的行为不及于体彩中心，因此李学刚也不能请求体彩中心对其的损失进行赔偿。其次，对于陈昌凤而言，蒋建龙虽系在其经营场所销售彩票的工作人员，但蒋建龙的工作职责系出售彩票，而非购买彩票。蒋建龙与李学刚对购买彩票的约定纯属二人之间的私人关系，蒋建龙代李学刚购买彩票既未经陈昌凤的同意，又非蒋建龙履行职务的行为，因此李学刚不能请求陈昌凤对其损失进行赔偿。再次，对于蒋建龙而言，蒋建龙接受李学刚的委托，代李学刚购买彩票属双方之间的委托关系，因其过错未能购买，故应当承担相应的违约责任。
对于争议焦点二，本院认为，蒋建龙受托购买彩票，但双方并未约定系有偿委托。彩票合同系射幸合同，在订立双方委托合同时蒋建龙也无法正常预见到李学刚将中大奖，仅能预见到存在中奖的机会，中奖机会并不能与中奖结果划等号。更为重要的是，李学刚作为资深彩民，也自认知晓体育彩票只能通过现场投注的方式才可购买，只有取得机打彩票，才能作为兑奖的唯一凭证，故其应当认识到委托他人购买彩票所可能存在的风险，据此，李学刚理应自担主要责任。同时，蒋建龙在明知因故无法购买彩票的情况下，仍然通过点击微信转账的方式收取彩票款，亦存在明显过错，故应承担一定的违约责任。至于违约责任的承担，对于一审确定的10%之责任比例，本院认为缺乏足够的法律依据，但一审酌定的赔偿金额，本院认为尚属合理，故对判决结果予以维持。
综上所述，李学刚的上诉请求无法成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,190元，由上诉人李学刚负担。
本判决为终审判决。
法官助理奚懿
落款
审判长 季 磊
审判员 郑 璐
审判员 汤佳岭
二〇一九年九月四日
书记员 潘 喆
附法律依据附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
