中国中小企业投资有限公司与陕西东方家园建材家居有限公司等合同纠纷上诉案
北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2019)京02民终6266号
当事人 上诉人（原审原告）：中国中小企业投资有限公司，住所地西藏自治区拉萨市达孜县创业基地大楼376号。
法定代表人：ＸＸ，执行董事。
委托诉讼代理人：宋金，北京市两高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋珍珍，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安北沙城中村改造建设发展有限公司，住所地陕西省西安市碑林区金花南路1号东南春晓小区北沙社区办公楼。
法定代表人：窦永强，总经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：彭甜，陕西权诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭升选，陕西摩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西东方家园建材家居有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南二环东段一号。
法定代表人：孟帆，董事长。
委托诉讼代理人：王小晶，陕西彬泽律师事务所律师。
审理经过 上诉人中国中小企业投资有限公司（以下简称中小企业公司）因与被上诉人西安北沙城中村改造建设发展有限公司（以下简称西安北沙公司）、陕西东方家园建材家居有限公司（以下简称陕西东方家园公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中小企业公司的委托诉讼代理人宋金、蒋珍珍，被上诉人西安北沙公司的委托诉讼代理人彭甜、郭升选，被上诉人陕西东方家园公司的委托诉讼代理人王小晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 中小企业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中小企业公司的一审全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由西安北沙公司、陕西东方家园公司负担。事实和理由：
一审法院查明 一、一审法院认定东方家园有限公司（以下简称东方家园公司）于2006年2月20日抽逃出资时，即对东方家园家居建材商业有限公司（以下简称东方家园建材公司）的债务承担补充赔偿责任，缺乏事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。可见，公司股东补充赔偿责任的形成与承担须经人民法院裁判，并在公司不能清偿对外债务时才现实地承担。（一）在公司对外债务形成之前，公司股东对公司承担的是出资责任，其对公司债权人的责任是潜在、尚不确定的。东方家园公司对东方家园建材公司承担的是出资责任，彼时，其对东方家园建材公司潜在债权人的责任尚不能确定。（二）公司股东与债权人之间并不存在直接的债权债务关系。西安北沙公司对东方家园建材公司的债权具有相对性，东方家园公司作为东方家园建材公司股东与公司债权人之间并不存在直接的债权债务关系。（三）东方家园公司对西安北沙公司的补充赔偿责任形成于东方家园建材公司对西安北沙公司的债务之后。根据陕西省高级人民法院（2018）陕民终585号民事判决书，东方家园公司对东方家园建材公司欠付西安北沙公司17120000元债务承担补充赔偿责任的法律义务形成于2018年11月30日。2015年10月29日，北京利达博恒投资咨询有限公司（以下简称利达博恒公司）从东方家园公司受让债权时，东方家园公司并非东方家园建材公司对西安北沙公司债务的补充赔偿责任人，东方家园公司对西安北沙公司并不存在现实的债务。因此，一审法院认定补充赔偿责任形成于2006年2月20日，缺乏事实及法律依据。（四）补充赔偿责任的实际承担需要以东方家园建材公司不能清偿对外负债为前提。东方家园建材公司尚未进入破产清算程序，是否能对外偿还负债不能确定。一审法院仅依据东方家园建材公司在多起案件中作为被执行人，且在执行程序中未发现有可供执行的财产而终结执行程序，便推定东方家园建材公司无法偿还对西安北沙公司的负债，缺乏法律依据。即使因未发现可供执行的财产而终结执行程序可以作为债务人不能清偿对外负债的认定条件，陕西省西安市中级人民法院迟至2016年5月25日才终结西安北沙公司对东方家园建材公司的执行案件。在2015年10月29日东方家园公司向利达博恒公司转让债权时，东方家园公司对东方家园建材公司债权人的补充赔偿责任尚未经法院裁判，未达到承担条件，因此债权人西安北沙公司向东方家园公司主张抵销缺乏事实依据。
二、西安北沙公司在陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件中向利达博恒公司主张抵销无事实及法律依据。（一）利达博恒公司从东方家园公司受让债权时，西安北沙公司并不享有对东方家园公司的到期债权。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十三条的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。2015年10月29日，利达博恒公司从东方家园公司受让债权时，西安北沙公司并不享有对东方家园公司的到期债权。涉案《协议书》及陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民一初字第00019号案件所确定的系西安北沙公司对东方家园建材公司享有17120000元债权，此时东方家园公司与西安北沙公司并非互负到期债务当事人，两者之间无直接债权债务关系，即西安北沙公司并非让与人东方家园公司的债权人，因此西安北沙公司无权向债权受让人利达博恒公司主张抵销。（二）利达博恒公司从东方家园公司受让债权时，东方家园公司并非东方家园建材公司欠付西安北沙公司17120000元债务的补充赔偿责任人。2015年11月1日，西安北沙公司接到债权转让人东方家园公司发出的《债权转让通知书》时，东方家园公司尚不是东方家园建材公司欠付西安北沙公司17120000元债务的补充赔偿责任人，更未达到补充赔偿责任承担的前提条件，因此西安北沙公司在2015年11月10日向东方家园公司出具《对债权转让通知书的回函》以及在2016年利达博恒公司基于上述债权转让向西安北沙公司、陕西东方家园公司提起诉讼时主张抵销均无事实及法律依据。西安北沙公司在接收《债权转让通知书》时并未向利达博恒公司主张抵销，故不享有相应权利。一审法院推定西安北沙公司对东方家园公司享有17120000元债权，没有事实及法律依据。
二审被上诉人辩称 西安北沙公司辩称，同意一审判决，不同意中小企业公司的上诉请求，请求二审维持原判。理由如下：
一、一审法院认定东方家园公司在2006年2月20日抽逃出资时即对东方家园建材公司的债务承担补充赔偿责任，符合客观事实及法律规定。（一）根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，公司以其全部财产对公司债务承担责任。东方家园公司作为东方家园建材公司的股东在2006年2月20日抽逃出资70000000元时，东方家园建材公司即无法以其全部财产对债权人承担责任。《公司法解释三》第十四条第二款规定的目的就是为了保障债权人不因公司股东抽逃出资行为而遭受损失。因此，中小企业公司关于东方家园公司对东方家园建材公司债权人的责任是潜在、尚不确定的这一观点是不成立的。（二）虽然西安北沙公司对东方家园建材公司的债权具有相对性，但因东方家园公司的抽逃出资行为已突破了债权的相对性，西安北沙公司依据《公司法解释三》第十四条第二款的规定可以直接主张东方家园公司承担相应的法律责任，并且西安北沙公司也取得了法院支持东方家园公司向西安北沙公司承担补充赔偿责任的判决。因此，中小企业公司辩称公司股东与债权人之间不存在直接的债权债务关系，与本案审理结果并无关联性。（三）西安北沙公司对东方家园建材公司享有17120000元债权，履行期限为2015年9月30日前。因东方家园建材公司无履行能力，由东方家园公司向西安北沙公司承担17120000元的债务。陕西省高级人民法院（2018）陕民终585号民事判决书仅证明该债权经过了法院确认，并不指该债权自2018年11月30日才形成。因此，在2015年10月29日利达博恒公司受让债权时，因东方家园公司的抽逃出资行为，西安北沙公司对东方家园公司享有17120000元的债权。（四）根据西安北沙公司在一审庭审时提交的证据显示，东方家园建材公司涉及法律诉讼案件481件，列为失信被执行人17件，并且早在2013年就被列为失信被执行人，被执行履行情况为全部未履行。因此，一审法院认定东方家园建材公司在西安北沙公司对其享有的17120000元债权到期时不具有任何履行能力，东方家园公司对东方家园建材公司负有的17120000元债务全额负有清偿义务，符合客观事实，亦具有法律依据。
二、西安北沙公司在陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件中向利达博恒公司主张抵销权符合客观事实及法律依据。（一）利达博恒公司从东方家园公司处受让债权时，西安北沙公司已对东方家园公司享有到期债权。东方家园公司作为东方家园建材公司的股东在2006年2月20日抽逃出资70000000元，对东方家园建材公司的债务承担补充赔偿责任。东方家园建材公司早在2013年就被列为失信被执行人，无可供执行的财产。东方家园公司对欠付西安北沙公司的17120000元债务负有全部清偿责任。因此，在利达博恒公司2015年10月29日受让债权时，西安北沙公司即对东方家园公司享有到期债权，有权行使抵销权。（二）利达博恒公司从东方家园公司处受让债权时，东方家园公司即对东方家园建材公司欠西安北沙公司17120000元债务负有全部清偿责任。西安北沙公司在利达博恒公司起诉的陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件中主张债权抵销，是依法对利达博恒公司行使抵销权。
三、利达博恒公司对西安北沙公司不享有合法、有效、明确的债权，不能进行二次转让。中小企业公司不能因二次债权转让的行为获得对西安北沙公司的到期债权。债权转让的前提是存在合法、有效、明确的债权。在利达博恒公司起诉要求西安北沙公司支付6060000元款项及利息的案件中，西安北沙公司提出债务抵销，并在执行异议之诉案件中已起诉追加东方家园公司为被执行人，要求其对17120000元债务承担补充赔偿责任。陕西省西安市碑林区人民法院将该案中止审理，中止理由为债权转让案件的审理需以执行异议之诉的审理结果为依据。执行异议之诉的两审判决结果均支持西安北沙公司要求东方家园公司承担补充赔偿责任的诉讼请求，并将东方家园公司列为被执行人。因此，西安北沙公司在利达博恒公司向陕西省西安市碑林区人民法院起诉的案件中，已向利达博恒公司主张了抵销，并发生了抵销的法律效果，西安北沙公司的债务已消灭。中小企业公司在明知利达博恒公司的起诉情况及西安北沙公司提起的执行异议之诉已胜诉的情况下仍然以低价受让债权，主观上存在恶意。基于以上原因，利达博恒公司对西安北沙公司并不享有到期债权，中小企业公司也不能因二次债权转让的行为获得对西安北沙公司的到期债权。
四、本案2次债权转让的实质是为了替东方家园公司转移财产，进而达到逃避履行债务的目的。（一）东方家园公司在2006年2月20日抽逃出资70000000元，使东方家园建材公司无财产对外履行债务。2013年9月27日，东方家园公司将本应由其向西安北沙公司承担的17120000元租金债务恶意转移给东方家园建材公司，而东方家园建材公司在2013年3月就被多个法院列为被执行人，无可供执行的财产。东方家园公司与东方家园建材公司恶意串通，把债务转移给没有履行能力的东方家园建材公司来承担。经西安北沙公司查询，东方家园建材公司涉及诉讼案件481件，列为失信被执行人17件，东方家园公司转移债务的行为已严重损害了西安北沙公司及其他债权人的利益。（二）在东方家园公司被多个法院列为被执行人时，东方家园公司在2015年10月29日将对西安北沙公司享有的债权转让给利达博恒公司。经西安北沙公司查询，利达博恒公司仅为注册资金300000元、从业人数2人、经营场所10平方米的小微企业，2012年度只有2笔主要款项往来，均是向东方家园建材公司数额高达145000000元的借款。东方家园公司转让债权明显是为了达到逃避债务、转移财产的目的。（三）在西安北沙公司起诉东方家园公司执行异议之诉二审时，东方家园公司在明知一审败诉、二审庭审状况不利的情况下，向该案二审法院提出调解，拖延二审法院判决的时间，然后由利达博恒公司向陕西省西安市碑林区人民法院撤诉。在执行异议之诉二审判决作出后，利达博恒公司仍将债权二次转让给中小企业公司。中小企业公司在本案一审庭审中也自认对利达博恒公司诉讼情况及西安北沙公司执行异议之诉诉讼情况均知情，中小企业公司作为二次转让受让人，明知西安北沙公司已提出抵销主张，明知西安北沙公司对东方家园公司享有到期债权，且该债权已经两审法院判决确认，仍然以低价受让债权，主观上存在恶意。因此，本案2次债权转让的实质就是为了东方家园公司逃避债务，转移财产。法院对这种恶意逃债的行为不应予以支持。
陕西东方家园公司辩称，陕西东方家园公司在本案中是保证人，中小企业公司主张的债权不成立，西安北沙公司已将债权债务予以抵销，主债权已不存在，陕西东方家园公司的保证责任亦不存在，请求依法驳回中小企业公司的上诉请求，维持原判。
原告诉称 中小企业公司向一审法院起诉请求：1.判令西安北沙公司支付欠款6060000元、陕西东方家园公司支付欠款1254744.07元；2.判令西安北沙公司支付自2015年9月30日起至实际还款之日止的逾期付款利息（以6060000元中尚欠款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）、陕西东方家园公司支付自2015年9月30日起至实际还款之日止的逾期付款利息（以1254744.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令西安北沙公司、陕西东方家园公司负担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月27日，甲方西安北沙公司、乙方东方家园公司、丙方陕西东方家园公司、丁方东方家园建材公司签订《还款协议书》，约定：甲、乙双方确认甲方向乙方偿还各类款项16065255.93元，丙方对上述欠款中的2940000元承担连带保证责任。丙方于协议签订后3个工作日内向乙方支付1685255.93元，甲方应于取得拆迁款后3日内将6060000元款项支付给乙方。如2年内甲方未取得租赁场地拆迁款，则甲方应在自签订本协议之日起满2年后的3个工作日内向乙方支付上述6060000元。丙方同意对于丙方承担连带担保责任部分剩余的1254744.07元款项按如下方式支付：丙方于取得租赁场地拆迁款后3日内将上述款项支付给乙方。如2年内丙方未取得租赁场地拆迁款的，则丙方应在自签订本协议之日起满2年后的3个工作日内向乙方支付上述款项。
同日，甲方西安北沙公司、乙方东方家园公司、丙方陕西东方家园公司、丁方东方家园建材公司签署《协议书》，约定甲、丁双方确认，截至2013年9月27日，丁方应支付甲方的租金及其他费用共计17120000元。丁方应优先将增资款项用于偿还欠付甲方的租金并在取得增资后3个工作日内支付。如丁方在2年内仍未取得上述346000000元增资款项，则丁方应于本协议签订之日起满2年后3个工作日内向甲方支付上述欠付租金。
2015年10月29日，甲方利达博恒公司与乙方东方家园公司签订《债权转让协议》，约定甲、乙双方确认将乙方对西安北沙公司6060000元到期债权及逾期利息、乙方对陕西东方家园公司1254744.07元到期债权及逾期利息一并转让给甲方，用以冲抵本院（2013）二中民初字第00001号民事判决中乙方对甲方的7314744.07元债务。2015年10月30日，东方家园公司针对上述转让事宜向西安北沙公司及陕西东方家园公司邮寄《债权转让通知书》，上述邮件均于2015年11月1日签收。
2015年11月10日，西安北沙公司向东方家园公司邮寄《对债权转让通知书的回函》，针对上述债权转让事宜提出异议，称双方债权不明确，不能转让，且西安北沙公司对东方家园建材公司享有债权，而东方家园建材公司与东方家园公司实为同一公司，因此双方互享债权，西安北沙公司有权主张抵销，东方家园公司债权转让行为无效，对西安北沙公司无约束力。
2015年，西安北沙公司作为原告向陕西省西安市中级人民法院对被告东方家园建材公司、第三人陕西东方家园公司、第三人东方家园公司提起诉讼，案号为（2015）西中民一初字第00019号。该院判决中认定：由于东方家园建材公司未取得其他股东346000000元的增资款，故其应于2015年9月30日前向西安北沙公司支付欠付的租金及其他款项，故判决东方家园建材公司向西安北沙公司支付租金及其他费用共计17120000元。该判决生效后，西安北沙公司申请强制执行，案号为（2016）陕01执457号。2016年5月25日，陕西省西安市中级人民法院作出（2016）陕01执457号之一执行裁定书，确认因东方家园建材公司名下无房产、车辆、银行存款等财产可供执行，裁定终结本次执行程序。
2016年，利达博恒公司基于上述债权转让向陕西省西安市碑林区人民法院对西安北沙公司、陕西东方家园公司提起诉讼，案号为（2016）陕0103民初1679号，后该案追加东方家园公司、东方家园建材公司为第三人。该案庭审中，西安北沙公司主张东方家园建材公司欠其17120000元，东方家园公司与东方家园建材公司人格混同，且东方家园公司为东方家园建材公司股东，存在抽逃注册资金行为，应在抽逃注册资金范围内对东方家园建材公司债务承担连带责任，故东方家园公司与西安北沙公司应将互负债务进行抵销。在本案中，西安北沙公司称其上述抵销主张涉及的债务指其对东方家园公司16065255.93元债务中的已到期债务，包括6060000元、1254744.07元及相应利息。
在上述案件审理过程中，西安北沙公司另向陕西省西安市中级人民法院提起执行异议之诉，要求在该院（2016）陕01执457号执行案件中追加东方家园公司为被执行人，在其抽逃出资范围内承担责任。该院于2018年4月24日作出（2017）陕01民初493号民事判决书，认定东方家园公司于2006年2月20日抽逃其对东方家园建材公司的出资70000000元，故判决：追加东方家园公司为（2016）陕01执457号执行案件的被执行人；东方家园公司在抽逃出资70000000元人民币范围内对东方家园建材公司应支付西安北沙公司租金及其他费用共计17120000元承担补充赔偿责任。该判决作出后，东方家园公司提起上诉，陕西省高级人民法院于2018年11月30日作出（2018）陕民终585号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
在上述执行异议之诉案件一审作出判决前，针对利达博恒公司提起的（2016）陕0103民初1679号案件，陕西省西安市碑林区人民法院于2017年3月23日作出（2016）陕0103民初1679号民事裁定书，以该案需以其他案件的审理结果为依据，且其他案件尚未审结为由，裁定中止该案审理。2018年10月19日，该院作出（2016）陕0103民初1679号之一民事裁定书，裁定准许利达博恒公司于2018年10月19日向该院提出的撤诉申请。
在本案一审庭审中，中小企业公司自认其于受让涉案债权时对于利达博恒公司与西安北沙公司、陕西东方家园公司之间的诉讼情况以及西安北沙公司提起执行异议之诉要求追加东方家园公司为被执行人的情况均知情。
一审法院另查明，在中国裁判文书网上有多个以东方家园建材公司为被执行人的执行案件文书，其中包括2015年4月17日作出的（2015）延执字00503号、延执字00571号、2015年7月9日作出的（2015）丰执字第01042号、2015年9月作出的（2015）丰执字第03074号执行裁定书等，上述执行裁定书均因东方家园建材公司无可供执行财产而裁定终结本次执行程序。
一审法院认为 一审法院认为，西安北沙公司、陕西东方家园公司针对中小企业公司的诉讼请求主要提出如下抗辩理由：1.涉案2次债权转让均无效；2.西安北沙公司对东方家园公司享有债权，其已向东方家园公司、利达博恒公司主张抵销，抵销后西安北沙公司对东方家园公司、利达博恒公司并无债务。
西安北沙公司主张涉案2次债权转让均系恶意转让，均无效。一审法院认为，西安北沙公司未提交足以证明上述2次债权转让存在无效情形的证据，应承担举证不利的后果，故一审法院对其该项主张不予采信。
西安北沙公司主张其对东方家园公司享有履行期限为2015年9月30日前的17120000元债权，其已向东方家园公司主张抵销，抵销后西安北沙公司对东方家园公司并无债务。对此，一审法院认为，西安北沙公司于2015年11月1日收到东方家园公司邮寄的《债权转让通知书》，此时东方家园公司与利达博恒公司之间的债权转让对东方家园公司发生效力，虽然西安北沙公司于2015年11月10日向东方家园公司针对债权转让事宜提出异议并主张其有权行使抵销权，但鉴于东方家园公司已退出原债权债务关系，故西安北沙公司上述行为并不能发生抵销效果。
《合同法》第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。西安北沙公司在利达博恒公司向陕西省西安市碑林区人民法院起诉西安北沙公司、陕西东方家园公司的（2016）陕0103民初1679号案件中主张其对东方家园公司享有17120000元债权并主张抵销，应视为向受让人利达博恒公司提出抵销主张，如在西安北沙公司接到东方家园公司债权转让通知时其主张的上述债权确实存在，且不晚于东方家园公司所转让的债权到期，则在其抵销主张到达利达博恒公司时应发生抵销效果。
根据本案查明的事实，西安北沙公司对东方家园公司负有16065255.93元债务，根据《还款协议书》约定及东方家园公司向西安北沙公司、陕西东方家园公司发送的《债权转让通知书》中自认内容可知，上述债务中已转让的2笔款项6060000元、1254744.07元履行期限为2015年9月30日前。根据陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民一初字第00019号民事判决书，西安北沙公司对东方家园建材公司享有17120000元债权，履行期限亦为2015年9月30日前。
经陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初493号民事判决书确认，东方家园公司抽逃出资，故应在抽逃出资70000000元人民币范围内对东方家园建材公司应支付西安北沙公司租金及其他费用共计17120000元承担补充赔偿责任。因东方家园公司于2006年2月20日抽逃出资，故其应于抽逃出资之时即对东方家园建材公司的债务在其抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。西安北沙公司对东方家园建材公司17120000元债权于2015年9月30到期，因此东方家园公司应在其抽逃出资范围内对上述债务中东方家园建材公司不能清偿部分承担责任。
根据一审法院在中国裁判文书网上查询的结果可知，东方家园建材公司在多起案件中作为被执行人，且直至2015年9月，东方家园建材公司在其他执行案件中仍未被发现有任何可供执行的财产，据此一审法院有理由认定东方家园建材公司在西安北沙公司对其享有的17120000元债权到期时仍不具备任何履行能力，因此可以认定东方家园公司对东方家园建材公司负有的上述17120000元债务全额负有清偿义务。东方家园公司与利达博恒公司于2015年10月29日签订《债权转让协议》，相应债权转让通知于2015年11月1日到达西安北沙公司，此时西安北沙公司对东方家园公司享有17120000元债权，且该笔债权与利达博恒公司受让的东方家园公司对西安北沙公司享有的6060000元、1254744.07元2笔债权同时到期，因此西安北沙公司有权向债权受让人利达博恒公司提出将上述双方互负债权进行抵销。陕西东方家园公司作为西安北沙公司1254744.07元债务的连带责任保证人，在主债务已抵销的情况下自然亦不负有支付义务。因此，利达博恒公司于西安北沙公司在陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件中行使抵销权后，对西安北沙公司、陕西东方家园公司基于本案所涉债权转让行为不享有债权，进而中小企业公司亦不能通过本案所涉债权转让行为获得上述2笔债权。因此，中小企业公司对西安北沙公司、陕西东方家园公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年3月28日作出（2019）京0101民初3679号民事判决：驳回中国中小企业投资有限公司的诉讼请求。
本院查明 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明如下事实：
一、关于中小企业公司与利达博恒公司的债权转让情况
2018年12月10日，甲方中小企业公司与乙方利达博恒公司签订《债权转让协议》，约定：乙方将其对西安北沙公司和陕西东方家园公司享有的债权本金及逾期利息（其中，乙方对西安北沙公司享有6060000元债权，乙方对陕西东方家园公司享有1254744.07元债权）全部转让给甲方；在本合同签署后30个工作日内，甲方应向乙方支付债权转让价款共计2000000元；乙方保证该债权不存在任何债务人可向乙方主张抵销或抗辩，或任何其他第三人对该债权享有权利等瑕疵；如乙方违反上述所作保证，乙方应赔偿由此给甲方造成的全部损失。2018年12月15日，利达博恒公司针对上述转让事宜向西安北沙公司及陕西东方家园公司邮寄《债权转让通知书》，上述邮件均于2018年12月16日签收。
在一审审理过程中，西安北沙公司提交《对债权转让通知书的回函》及邮寄存单，用以证明其于2018年12月28日向利达博恒公司邮寄《对债权转让通知书的回函》，针对上述债权转让事宜提出异议，并在该回函中表示已向东方家园公司主张了抵销权，东方家园公司对西安北沙公司不享有债权，利达博恒公司无权将债权再转让给中小企业公司。中小企业公司不认可西安北沙公司提交的上述证据。西安北沙公司未就利达博恒公司实际收到该回函提供证据。
二、关于西安北沙公司行使抵销权的情况
西安北沙公司主张，在陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件2016年4月7日和2017年11月15日的2次庭审中向利达博恒公司通知行使抵销权。
该案2016年4月7日庭审笔录中，西安北沙公司向利达博恒公司提出：西安北沙公司对东方家园公司享有抵销权，有权向东方家园公司主张抵销。
该案2017年11月15日庭审笔录中，西安北沙公司向利达博恒公司提出：东方家园建材公司欠付西安北沙公司17120000元，东方家园公司在抽逃资金的范围内承担连带责任，本公司认为应当将对东方家园公司的债务同等金额内予以抵销。利达博恒公司则辩论认为：西安北沙公司主张用以抵销的债权与该案所涉债权的主体不一致，法律关系性质也不一致，西安北沙公司与东方家园公司不存在互负债务的情况。
三、关于陕西东方家园公司债务的约定
2013年9月27日，甲方西安北沙公司、乙方东方家园公司、丙方陕西东方家园公司、丁方东方家园建材公司签订《还款协议书》，其中关于陕西东方家园公司约定：1.款项确认，甲方向乙方偿还各类款项16065255.93元，丙方对上述欠款中的2940000元承担连带保证责任。2.支付方式：（1）首期还款，丙方于协议签订后3个工作日内向乙方支付1685255.93元；（2）中期还款，丙方同意对于丙方承担连带担保责任部分剩余的1254744.07元款项按如下方式支付：丙方于取得租赁场地拆迁款后3日内将上述款项支付给乙方。如2年内丙方未取得租赁场地拆迁款的，则丙方应在自签订本协议之日起满2年后的3个工作日内向乙方支付上述款项。
关于上述协议约定的陕西东方家园公司还款责任的性质，中小企业公司在二审中提出：《还款协议书》约定陕西东方家园公司直接承担还款义务，性质属于独立的债务承担，西安北沙公司行使抵销权不能导致陕西东方家园公司的债务消灭。西安北沙公司、陕西东方家园公司则认为，陕西东方家园公司承担连带保证责任，《还款协议书》约定的支付方式并不改变陕西东方家园公司的责任性质，西安北沙公司行使抵销权后主债务消灭，陕西东方家园公司的保证责任亦消灭。
本院认为 本院认为，根据各方当事人在二审中提出的诉辩意见，本案确定争议焦点如下：第一，西安北沙公司要求确认2份《债权转让协议》无效的理由是否成立；第二，在中小企业公司受让债权之前，西安北沙公司是否已行使抵销权，导致利达博恒公司受让的对西安北沙公司的债权已消灭；第三，西安北沙公司行使抵销权是否导致利达博恒公司受让的对陕西东方家园公司的债权一并消灭。
一、西安北沙公司要求确认2份《债权转让协议》无效的理由是否成立
西安北沙公司主张2015年10月29日利达博恒公司与东方家园公司签订的《债权转让协议》以及2018年12月10日中小企业公司与利达博恒公司签订的《债权转让协议》构成恶意串通，应属无效。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。所谓恶意串通，是指行为人与相对人相互勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。2015年10月29日利达博恒公司与东方家园公司签订《债权转让协议》时，西安北沙公司尚未主张抵销，现有证据不能证明利达博恒公司与东方家园公司存在以损害西安北沙公司为目的的恶意串通行为。之后，西安北沙公司在陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件中向利达博恒公司明确提出抵销主张，利达博恒公司于2018年10月19日申请撤诉后，又于2018年12月10日与中小企业公司签订《债权转让协议》，利达博恒公司明知涉及西安北沙公司的利益而仍为债权转让，其行为主观恶意明显，显系不当。但是，该事实并不足以证明在此过程中中小企业公司存在与利达博恒公司相互勾结、损害西安北沙公司合法权益的共同恶意。因西安北沙公司未提供充分证据证明本案2份《债权转让协议》的签订构成恶意串通，其据此要求确认2份《债权转让协议》无效的抗辩主张本院不予支持。
二、在中小企业公司受让债权之前，西安北沙公司是否已行使抵销权，导致利达博恒公司受让的对西安北沙公司的债权已消灭
《合同法》第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。根据上述规定，审查中小企业公司受让的债权是否因抵销而消灭，应具体考虑以下问题：第一，西安北沙公司接到东方家园公司的债权转让通知时，西安北沙公司对东方家园公司是否享有债权；第二，西安北沙公司对东方家园公司的债权到期时间，是否先于东方家园公司转让的债权到期时间或者同时到期；第三，中小企业公司受让前，西安北沙公司是否已向利达博恒公司行使抵销权，因抵销而导致的债权消灭时间如何确定。
（一）西安北沙公司接到东方家园公司的债权转让通知时，西安北沙公司对东方家园公司是否享有债权
根据2013年9月27日《协议书》的约定以及陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民一初字第00019号民事判决书的确认，东方家园建材公司应于2015年9月30日前向西安北沙公司支付欠款17120000元。因东方家园建材公司无可供执行的财产，西安北沙公司提起执行异议之诉，2018年生效判决确认东方家园公司于2006年2月20日抽逃对东方家园建材公司的出资，并判决东方家园公司在抽逃出资70000000元范围内对东方家园建材公司应支付西安北沙公司的17120000元承担补充赔偿责任。本案的争议在于西安北沙公司对东方家园公司的债权形成时间如何确定，在2015年11月1日西安北沙公司收到东方家园公司的《债权转让通知书》时，西安北沙公司对东方家园公司的债权是否已经形成。
《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法解释三》第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《公司法解释三》第十四条第二款系针对《公司法》第三十五条法律后果的解释，即针对股东抽逃出资行为规定法定赔偿责任。从上述规定看，股东对公司债权人承担该项责任需同时满足3个前提：一是股东存在抽逃出资的行为；二是债权人对公司享有合法的到期债权；三是公司债务不能清偿。在此情况下，股东对公司债权人承担有限的、一次的、补充的法定赔偿责任。本案中，东方家园公司于2006年2月20日对东方家园建材公司抽逃出资，2015年9月30日西安北沙公司对东方家园建材公司的债权已届清偿期，而根据中国裁判文书网查询结果，至2015年9月东方家园建材公司已在多起案件中作为被执行人无可供执行的财产，客观上西安北沙公司对东方家园建材公司的债权不能清偿。在此情况下，依据上述规定，东方家园公司对西安北沙公司依法产生了补充赔偿不能清偿部分的法定之债。故本院认为，西安北沙公司于2015年9月30日对东方家园公司享有上述债权，时间发生于2015年11月1日西安北沙公司接到东方家园公司的债权转让通知之前。
中小企业公司提出，《公司法解释三》第十四条第二款规定了“公司债权人请求"“人民法院应予支持"等内容，故抽逃出资的股东对债权人的补充赔偿责任需要债权人请求、法院裁判才能形成。本院认为，中小企业公司的上述主张混淆了债权的取得与债权的行使这两个不同概念。《民法总则》第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。根据上述规定，债权依约定或法定而取得。债权的行使指债权人依债权向债务人请求给付，以及当债务人不履行债务时，债权人向法院诉请履行。公司债权人对抽逃出资的股东享有的补充赔偿之债权依据《公司法解释三》第十四条第二款规定而取得，取得之后可通过请求股东给付或提起给付之诉的方式行使。故不能因《公司法解释三》第十四条第二款规定了“公司债权人请求"“人民法院应予支持"，就认为股东的补充赔偿责任需要债权人请求、法院裁判才能形成。
（二）西安北沙公司对东方家园公司的债权到期时间，是否先于东方家园公司转让的债权到期时间或者同时到期
如前所述，2015年9月30日西安北沙公司对东方家园建材公司享有的17120000元债权已届清偿期，此时东方家园建材公司已无可供执行的财产，故西安北沙公司对抽逃出资的股东东方家园公司的补充赔偿之债权的到期时间应为2015年9月30日。2013年9月27日《还款协议书》约定西安北沙公司应于签订协议2年后的3个工作日内付款，故东方家园公司对西安北沙公司的债权到期时间亦为2015年9月30日，与西安北沙公司对东方家园公司的债权同时到期。
（三）中小企业公司受让前，西安北沙公司是否已向利达博恒公司行使抵销权，因抵销而导致的债权消灭时间如何确定
《合同法》第八十三条规定，债务人可以向受让人主张抵销。第九十九条第二款规定，当事人主张抵销的，应当通知对方；通知自到达对方时生效；抵销不得附条件或者附期限。根据上述规定，债权适于抵销时仅产生抵销权，但要发生抵销的后果，还需由当事人实际作出意思表示行使抵销权。在债权转让的情况下，债务人主张抵销应同时符合以下条件：一是债务人要有主张抵销的意思表示；二是抵销的意思表示必须通知对方；三是通知的对象是受让人；四是抵销的意思表示不得附条件或附期限。
西安北沙公司在收到东方家园公司的债权转让通知后，于2015年11月10日向东方家园公司回函表示有权主张抵销，但西安北沙公司的上述意思表示并非向受让人利达博恒公司作出，故不能发生抵销效果。
本案中，西安北沙公司主张在陕西省西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1679号案件庭审中，以口头形式向利达博恒公司通知主张抵销。抵销是以债权消灭为目的的形成行为，因此通知抵销的意思表示应包含发生消灭债务之效果的效果意思。从庭审笔录看，2016年4月7日西安北沙公司仅提出其对东方家园公司享有抵销权，并未明确向利达博恒公司提出要求发生债务消灭的效果。而在2017年11月15日的庭审笔录中，西安北沙公司向利达博恒公司明确提出对东方家园公司的债务同等金额内予以抵销，而利达博恒公司的辩论意见亦佐证了西安北沙公司主张抵销。故本院认为，2017年11月15日庭审中西安北沙公司向利达博恒公司行使了抵销权，该时间发生于2018年12月10日利达博恒公司与中小企业公司签订《债权转让协议》之前。
根据民法理论，抵销权具有溯及既往的效力，即一旦行使抵销权，将从抵销权发生之时起产生溯及既往的效力，双方的债权债务关系溯及于最初适合于抵销时，按照双方的债权同等数额发生消灭。而关于抵销权的发生时间，双方债务的清偿期相同时，应以同时到期的时间作为抵销权的发生时间。本案中，西安北沙公司以其对东方家园公司的债权作为主动债权，以东方家园公司对其享有的债权作为被动债权进行抵销，二者债权到期时间均为2015年9月30日。故西安北沙公司2017年11月15日行使抵销权后，抵销的效果溯及于2015年9月30日发生债权同等金额消灭的法律后果。据此，2018年12月10日利达博恒公司向中小企业公司转让对西安北沙公司的债权时，该债权已消灭。
三、西安北沙公司行使抵销权是否导致利达博恒公司受让的对陕西东方家园公司的债权一并消灭
西安北沙公司确认其主张抵销的债务指其对东方家园公司16065255.93元债务中的已到期债务，其中包括陕西东方家园公司应支付的1254744.07元债务及相应利息。利达博恒公司受让的对陕西东方家园公司的债权是否因西安北沙公司主张抵销而一并消灭，取决于2013年9月27日《还款协议书》中约定的陕西东方家园公司还款义务的性质如何理解。中小企业公司认为，陕西东方家园公司承担的是独立的还款义务；而西安北沙公司、陕西东方家园公司则认为，陕西东方家园公司承担的是连带保证责任。从2013年9月27日《还款协议书》的文义理解，该协议在“款项确认"部分明确约定了西安北沙公司系债务人，承担主债务，而陕西东方家园公司仅承担其中一部分的连带保证责任。虽然该协议在“支付方式"中约定陕西东方家园公司向东方家园公司支付1254744.07元，但亦明确该款系承担连带担保责任部分剩余的款项。故陕西东方家园公司就1254744.07元债务系替西安北沙公司承担连带保证责任。
保证债务是担保主债务实现的从债务，随主债务的消灭而消灭。西安北沙公司以其对东方家园公司的债权主张抵销时，包括陕西东方家园公司应支付部分在内的西安北沙公司对东方家园公司所负债务一并抵销。其结果导致陕西东方家园公司提供保证担保的主债务消灭，陕西东方家园公司的保证债务一并消灭。因此，在中小企业公司受让债权时，陕西东方家园公司的保证债务亦已消灭。中小企业公司要求西安北沙公司、陕西东方家园公司支付欠款及逾期付款利息的诉讼请求不具有事实及法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求，处理正确，一审判决本院予以维持。中小企业公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，中小企业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70853元，由中国中小企业投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
落款
审 判 长 孙 盈
审 判 员 石 东
审 判 员 周 维
二〇一九年八月五日
法官助理 贾凯迪
书 记 员 赵 越
