武汉中源电气有限公司与湖北首信房地产开发有限公司合同纠纷上诉案
湖北省黄冈市中级人民法院
民事判决书
(2018)鄂11民终2710号
当事人 上诉人(原审原告)：武汉中源电气有限公司。住所地：湖某某省武汉市洪山区关某某工业园。
法定代表人：刘占修，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋丽萍,北京宣言律师事务所律师，执业证号11xxx521769370。
委托诉讼代理人：王刚,北京宣言律师事务所律师，执业证号11xxx710469774。
被上诉人(原审被告)：湖北首信房地产开发有限。住所地：湖某某省蕲春县漕河镇漕河大道某某号2号。
法定代表人：干进军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张炜，湖北贵有恒律师事务所律师，执业证号14xxx910401674。
审理经过 上诉人武汉中源电气有限公司（以下简称为中源电气公司）因与被上诉人湖北首信房地产开发有限公司（以下简称为首信房产公司）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
二审上诉人诉称 中源电气公司上诉请求：一、撤销原判，改判首信房产公司向中源电气公司赔偿损失13147061.86元；二、一审、二审诉讼费及鉴定费248000元均由首信房产公司承担。事实和理由：1、一审关于中源电气公司损失的认定错误。中源电气公司与首信房产公司在《新建住宅供电配套工程合同》中约定，未履行合同约定的义务给中源电气公司或第三人造成损失的，由首信房产公司承担赔偿责任。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，中源电气公司的损失分成两部分：一是向案外人支付的违约金138万元，该损失就是首信房产公司单方毁约给中源电气公司造成的，对于中源电气公司而言属于直接损失，应由首信房产公司全额承担。另一部分是中源电气公司的可得利益损失，一审法院为了查清中源电气公司的可得利益损失，委托湖北峰业工程咨询有限公司对涉案工程造价预算进行了鉴定，预算价款是21099338.14元，而中源电气公司与首信房产公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》建设费用为32866400元，中源电气公司在履行合同后可得利益为11767061.86元。因上述鉴定是法院委托专业机构作出的，且首信房产公司并未提出异议或重新鉴定，该鉴定意见应作为定案的依据。一审法院不仅未采信该鉴定意见，且由上诉人中源电气公司承担全部鉴定费248000元显失公平。就本案而言，中源电气公司是守约方，首信房产公司的行为违反了诚实信用原则，法院应对违约方的行为予以制裁或惩戒，不能恣意加重上诉人中源电气公司的举证责任，否则不利于维护社会公平正义。
二审被上诉人辩称 首信房产公司答辩称，同意原审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
原告诉称 中源电气公司向一审法院起诉请求：1、要求首信房产公司赔偿因违约给中源电气公司造成的损失13147061.86元；2、本案的诉讼费用及鉴定费用248000元由首信房产公司负担。
一审法院查明 一审法院认定事实：2015年3月30日，中源电气公司与首信房产公司签订《新建住宅供电配套工程合同》，约定由中源电气公司承建首信房产公司开发的“首府壹号"商住小区住宅供电配套工程，总建筑面积410830平方米，每平方米80元，建设费32866400元。合同签订后，首信房产公司于2015年4月8日向中源电气公司工作人员谢亦皓出具一份《授权委托书》，委托谢亦皓代表首信房产公司与蕲春供电公司商洽“首府壹号"商住小区用电的一切事宜。经谢亦皓与蕲春供电公司商洽，于2015年4月15日取得了蕲春供电公司的《高压客户供电方案答复函》。
2015年4月17日，中源电气公司与武汉友佳宏波电气有限公司签订《工业品买卖合同》，约定：中源电气公司向武汉友佳宏波电气有限公司购买电缆价款为13194678元，合同签订后20日内，中源电气公司向武汉友佳宏波电气有限公司支付50万元定金。中源电气公司不能按约定履行或单方解除、终止合同，应当向武汉友佳宏波电气有限公司支付合同总价款30％的违约金，并赔偿因此而遭受的经济损失。合同签订后，中源电气公司以给付商业承兑汇票的方式向武汉友佳宏波电气有限公司支付了定金50万元。2017年3月24日，中源电气公司与武汉友佳宏波电气有限公司达成《和解协议》，约定：因中源电气公司没有履行该合同，中源电气公司向武汉友佳宏波电气有限公司支付120万元违约金，扣除定金50万元，余款70万元分三次付清，签订协议之日起10日内付30万元，2017年6月30日前付20万元，2017年9月30日前付清余款。2015年4月20日，中源电气公司与武汉市寓智电力设计有限公司签订一份《工程勘察设计技术服务合同》，约定：中源电气公司将蕲春县“首府壹号"商住小区新建住宅供电配套工程设计工作承包给武汉市寓智电力设计有限公司，工程的勘测设计费用为84万元。因中源电气公司原因致合同终止的，应当向武汉市寓智电力设计有限公司支付合同价款25％的违约金。2017年3月28日，中源电气公司与武汉市寓智电力设计有限公司达成《和解协议》，约定：中源电气公司一直没有履行合同，须向武汉市寓智电力设计有限公司支付违约金18万元，分两次付清，签订协议之日起5日内付10万元，2017年7月30日前付清余款。
2015年5月15日，首信房产公司与湖北金犇电力安装工程有限公司签订《新建住宅供电配套工程合同》，合同中涉及的工某某地点、地点、总建筑面积均与首信房产公司与中源电气公司签订的合同一致。2015年6月，中源电气公司向一审法院提起诉讼，要求首信房产公司履行合同，并按合同约定支付第一笔工程款及违约金。该院作出（2015）鄂蕲春民二初字第00106号民事判决书，认定：中源电气公司与首信房产公司订立的合同合法有效，但未实际履行，违约责任在首信房产公司。首信房产公司与湖北金犇电力安装工程有限公司订立合同且在履行过程中，中源电气公司与首信房产公司订立的合同已事实上不能履行，遂判决驳回中源电气公司的诉讼请求。中源电气公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，作出（2016）鄂11民终441号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。中源电气公司不服（2016）鄂11民终441号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院经审查后，作出（2016）鄂民申2734号民事裁定书，驳回中源电气公司的再审申请。
在一审审理过程中，中源电气公司于2017年6月27日申请对“首府壹号"商住小区电力工程的预算造价进行鉴定。该院委托湖北峰业工程咨询有限公司进行鉴定，湖北峰业工程咨询有限公司于2018年3月14日作出鄂峰鉴（2018）HG009号工程造价预算鉴定意见书，鉴定结论意见：蕲春县“首府壹号"小区电力工程造价预算为21099338.14元。中源电气公司为此支付鉴定费248000元。
一审法院认为 一审法院认为，中源电气公司与首信房产公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》系当事人的真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方具有法律约束力。中源电气公司与首信房产公司应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。首信房产公司与中源电气公司签订合同后，又就同一工程与案外人湖北金犇电力安装工程有限公司另行签订供电配套工程合同，并已实际履行。首信房产公司的行为违背了诚实信用原则，给中源电气公司造成的损失，应当承担赔偿责任。中源电气公司在本案中主张的损失包括直接损失和可得利益损失及鉴定费用。中源电气公司主张的直接损失138万元，包括应向武汉友佳宏波电气有限公司支付的违约金120万元和应向武汉市寓智电力设计有限公司支付的违约金18万元。该院认为，中源电气公司提供的证据不足以证明其主张。首先，中源电气公司虽然提供证据证明为履行与首信房产公司签订的合同，分别与武汉友佳宏波电气有限公司、武汉市寓智电力设计有限公司签订《工业品买卖合同》、《工程勘察设计技术服务合同》，但其未举证证明《工业品买卖合同》、《工程勘察设计技术服务合同》已经实际履行；其次，法律规定违约金可以适当高于造成的损失，说明违约金是以直接损失为基础。《工业品买卖合同》和《工程勘察设计技术服务合同》中虽然约定中源电气公司不履行合同应当承担违约金，但中源电气公司未能举证证明因其不履行合同对武汉友佳宏波电气有限公司和武汉市寓智电力设计有限公司造成何种损失及损失额；最后，中源电气公司虽然提供其与武汉友佳宏波电气有限公司、武汉市寓智电力设计有限公司达成的《和解协议》，但该和解协议系中源电气公司在没有确认武汉友佳宏波电气有限公司、武汉市寓智电力设计有限公司是否有实际损失，亦未经仲裁和审判的情况下所签订，该和解协议约定的违约金数额不具有合法性。而且中源电气公司提供的二份转账凭证上记载的转账用途为货款，转账时间与和解协议约定时间也不一致，无其他证据佐证，不足以证明其已经向武汉友佳宏波电气有限公司、武汉市寓智电力设计有限公司支付了违约金。虽然中源电气公司对其主张承担违约金的损失应承担举证不能的法律后果，但经查明其已经向武汉友佳宏波电气有限公司给付了定金50万元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。"的规定，中源电气公司无权要求武汉友佳宏波电气有限公司返还定金50万元，而且首信房产公司未举证证明中源电气公司已收回该定金，故该定金应认定为中源电气公司的直接损失，首信房产公司应当赔偿。关于中源电气公司主张合同约定价款与鉴定工程造价之间的差额为其可得利益损失，首信房产公司应当赔偿。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"的规定，可见可得利益损失是违约方在订立合同时能预见或应当能预见到的损失。对首信房产公司在订立合同时是否能预见或应当能预见到因违反合同可能造成的损失，中源电气公司负有举证证明责任，而中源电气公司无证据证明首信房产公司在订立合同时对可得利益损失具有预见性，应当承担举证不能的法律后果。且最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。中源电气公司主张的可得利益损失并不在该条规定的范畴之内。此外，中源电气公司主张的可得利益还要受商业风险等诸多因素的影响，并不具有必然性。因此，中源电气公司主张可得利益损失，无事实依据和法律依据，不予支持。中源电气公司因主张可得利益损失而提出鉴定，由此产生的鉴定费用248000元应当由其自行承担。遂判决：一、首信房产公司于本判决生效之日起十日内赔偿中源电气公司损失50万元；二、驳回中源电气公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人中源电气公司向本院提交两组证据。
证据一：武汉市愚智电力设计有限公司于2018年10月25日向中源电气公司出具的《催款函》、中源电气公司于2018年12月3日向武汉市愚智电力设计有限公司汇款8万元的交易回单、武汉市愚智电力设计有限公司于2018年12月4日出具的《情况说明》，上述证据证实中源电气公司已经按照其与武汉市愚智电力设计有限公司于2017年3月28日签订的《和解协议》约定履行给付18万元违约金的义务，该损失应由首信房产公司全额赔偿。
证据二：武汉友佳宏波电气有限公司于2018年10月22日向中源电气公司出具的《催款通知书》、中源电气公司于2018年12月3日向武汉友佳宏波电气有限公司汇款40万元的交易回单、武汉友佳宏波电气有限公司于2018年11月29日出具的《证明》，上述证据证实中源电气公司已经按照其与武汉友佳宏波电气有限公司于2017年3月24日签订的《和解协议》约定履行给付120万元违约金的义务，该损失应由首信房产公司全额赔偿。
经过质证，首信房产公司对证据一、二的三性均有异议，该公司认为中源电气公司与武汉市愚智电力设计有限公司、武汉友佳宏波电气有限公司签订的和解协议形成于2017年，然本案武汉市愚智电力设计有限公司、武汉友佳宏波电气有限公司出具的催款函、情况说明及汇款凭证均产生在2018年10月后，真实性存疑，不排除中源电气公司与案外人恶意串通，上述证据不能作为定案的依据，应不予采信。
对于上述有争议的证据，本院认为，证据一、二中的催款通知、交易回单、情况说明等证据材料与中源电气公司和两案外人在2017年签订的和解协议相互印证，真实可信，且和解协议约定的违约金金额并未超出中源电气公司与案外人签订合同约定的违约金数额，首信房产公司亦未提供中源电气公司与两案外人恶意串通的证据，故对上述证据一、二予以采信。
本院查明 本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，截止2018年12月3日，中源电气公司已按照其与武汉市愚智电力设计有限公司于2017年3月28日达成的和解协议约定付清了违约金18万元。截止2018年12月3日，中源电气公司已经按照其与武汉友佳宏波电气公司于2017年3月24日达成的和解协议约定付清了违约金120万元。
本院认为 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，中源电气公司与首信房产公司于2015年3月30日签订的《新建住宅供电配套工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，且本院（2016）鄂11民终441号生效判决已确认上述合同为有效合同，故该合同对双方具有法律约束力。中源电气公司与首信房产公司均应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。然首信房产公司在未与中源电气公司解除合同的情形下，就同一工程另行与湖北金犇电力安装工程有限公司签订供电配套工程合同，该行为严重违背了诚实信用原则，首信房产公司应当向中源电气公司承担违约责任。诉讼中，双方当事人对于首信房产公司是否构成违约并无实质性分歧，双方争议的主要问题是如何确认首信房产公司因违约给中源电气公司造成的损失。经查实，中源电气公司的主要诉请是要求首信房产公司赔偿因违约造成的损失13147061.86元，第一部分是直接损失138万元，包括向武汉友佳宏波电气有限公司支付的违约金120万元和向武汉市寓智电力设计有限公司支付的违约金18万元，第二部分是可得利益损失11767061.86元即涉案工程合同总价款减去工程预算造价。对于能否支持上述两部分损失，本院评判如下：
一、对于如何确定中源电气公司因首信房产公司违约所造成的直接损失的问题。中源电气公司在本案中主张直接损失138万元，该款项虽是中源电气公司与案外人武汉友佳宏波电气有限公司和武汉市寓智电力设计有限公司签订和解协议确定的，但现有证据可以证实中源电气公司已经按照和解协议约定向上述两案外人支付了违约金138万元，和解协议中确定的违约金数额并未超出中源电气公司与武汉友佳宏波电气有限公司和武汉市寓智电力设计有限公司所签订合同约定的违约金数额，且认定违约金是否过高的基础不仅为直接损失还包括可得利益损失，上述138万元违约金同样可以包含两个案外人若履行其与中源电气公司所签合同可能获得的预期利益，故不能简单以和解协议约定的违约金数额未经仲裁、诉讼程序确认而排除对本案违约方首信房产公司的约束力，在当前司法资源相对匮乏、倡导多元化解矛盾的环境下，对中源电气公司与两案外人就中源电气公司违约而与案外人在法律规定和合同约定范围内自行达成和解协议处理矛盾纠纷的行为应予肯定和支持，加之现无证据证实中源电气公司与案外人恶意串通损害首信房产公司合法权益，故中源电气公司与案外人武汉友佳宏波电气有限公司和武汉市寓智电力设计有限公司签订和解协议确定的违约金数额可以作为中源电气公司的直接损失，因该直接损失就是首信房产公司单方解除《新建住宅供电配套工程合同》给中源电气公司造成的，故上述直接损失138万元应全额由首信房产公司向中源电气公司予以赔偿。
二、对于能否支持中源电气公司主张的可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。本案中，中源电气公司与首信房产公司在双方签订的《新建住宅供电配套工程合同》中明确约定，若首信房产公司未履行合同约定的义务给中源电气公司或第三方造成损失的，由首信房产公司承担赔偿责任。该合同还约定，在合同履行过程中，任何一方擅自终止或变更本合同，应赔偿一方因终止或变更合同所受到的损失。根据上述法律规定和涉案双方当事人在合同中的约定，违约方首信房产公司不仅要向守约方中源电气公司赔偿因其违约给中源电气公司造成的直接损失138万元，还应赔偿中源电气公司在涉案合同履行后可以获得的利益，以期通过赔偿使守约方处于合同被适当履行的状态。这既是惩处违约行为、保护守约方合法权益的重要举措，也是优化营商环境、构建诚信社会体系的现实之需。审判实践中一般认为，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型，就本案而言，中源电气公司属于配电工程施工企业，其与首信房产公司签订《新建住宅供电配套工程合同》属于一种经营行为，首信房产公司单方解除合同造成中源电气公司经营利润损失亦属于可得利益损失赔偿范畴。因首信房产公司系房产开发企业，小区供电配套工程属于其开发商品房的基础性工程，其对涉案供电配套工程能否获利及获利多少的了解远超一般普通人，其在与中源电气公司订立《新建住宅供电配套工程合同》时，更能预见到中源电气公司履行上述合同所能获取经营利润的情况。现首信房产公司擅自终止合同，也必然应预见到其行为会造成中源电气公司履行合同的可得利益完全丧失，该不利后果应由首信房产公司依法依约予以承担。对于可得利益数额，中源电气公司申请法院对涉案供电配套工程预算造价进行了评估，主张可得利益（利润）11767061.86元，但毕竟中源电气公司并未完全履行上述《新建住宅供电配套工程合同》，本案不能完全按照上述评估报告来认定中源电气公司的可得利益数额。综合考虑中源电气公司履行涉案合同可能获取的利润数额、必要的交易成本、实现利润的期限、施工过程中可能出现的各种风险，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由首信房产公司赔偿中源电气公司可得利益损失1176706元【（32866400-21099338.14）×10%=1176706元】。
基于上述分析，首信房产公司单方解除合同构成严重违约，不仅需向中源电气公司赔偿直接损失138万元，还需依法赔偿中源电气公司可得利益损失1176706元。对于鉴定费248000元，因涉案鉴定是在一审法院组织下完成的，是为了确定可得利益损失金额，也是为了查清案件事实的需要，应当认定为中源电气公司的直接损失，由首信房产公司全额承担，上述损失共计2804706元。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
裁判结果 一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1230号民事判决；
二、由湖北首信房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿武汉中源电气有限公司损失2804706元；
三、驳回武汉中源电气有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费102170元，由武汉中源电气有限公司负担21392元，湖北首信房地产开发有限公司负担80778元。二审案件受理费102170元，由武汉中源电气有限公司负担21392元，湖北首信房地产开发有限公司负担80778元。
本判决为终审判决。
落款
审判长 杨 华
审判员 刘小成
审判员 张 敏
二〇一九年六月二十四日
书记员 吴慧娟
