黄山旅游发展股份有限公司与南京吴地新家餐饮管理有限公司委托合同纠纷再审案
江苏省高级人民法院
民事裁定书
(2018)苏民申5900号
当事人 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。
法定代表人：叶正军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周桃。
委托诉讼代理人：方华子，上海天衍禾律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路143、145，莫愁路446、448、450号环亚广场3楼3-3、3-4铺。
法定代表人：罗根法，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈天忆，北京大成（南京）律师事务所律师。
审理经过 再审申请人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）与被申请人南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称吴地新家公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终1424号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
再审申请人诉称 黄山旅游公司申请再审称，（一）一、二审法院认定申请人以自己的行为表明了不再履行合同义务，构成根本违约是错误的。合同履行期间，被申请人严重违约、存在严重过错，未按约提供充足的流动资金，人员工资、设备设施、经营场所等均未及时有效保障，被申请人关联方占用资金不还，其纠纷案件导致被申请人经常场所被查封，严重影响受托经营。申请人据此依法依约定终止合同不构成违约。（二）合同终止后被申请人未及时终止租赁，采取止损措施，且被申请人未举证证明房屋收回的时间及实际支付租金的数额，一、二审判决由申请人赔偿酒店房屋租金损失无事实和法律依据。（三）被申请人购置的手机并非申请人占用，且已经交还，被申请人未提交申请人未交还手机的证据，二审判决举证责任分配、认定事实均有错误。（四）当事人双方在合同中并未约定经营亏损由申请人承担，且酒店经营并不能保证必然盈利，是否盈利与经营时间长短亦无必然关系，二审判令申请人承担经营亏损是错误的。（五）合同约定的折旧摊销，实质上是与营业目标有关的核算方法，约定的折旧摊销并非真实损失，一、二审判令申请人实际承担折旧摊销费用赔偿责任，无事实和法律依据。
再审被申请人辩称 吴地新家公司提交意见称，（一）申请人经营酒店期间，被申请人没有任何违约行为导致其不能继续履行合同，申请人提出的被申请人违约情形均不能成立，且未得到已经生效的安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法民二终字第0029号民事判决支持，营业场所被查封不属实，申请人有足够的条件把酒店经营好。申请人在不具有法定解除权的前提下单方提出解除合同，构成恶意根本违约。（二）申请人向法院提起诉讼要求解除合同，在安徽省黄山市两级法院审理该案件期间，虽然申请人已经实际撤出酒店经营，但被申请人一直希望申请人能够继续履行合同，且案涉酒店经营面积较大，另外寻找合作对象短时间难以做到。一、二审判令申请人赔偿相应的房租损失是正确的。（三）申请人撤出时未办理交接手续，其主张手机已经交还应负举证责任，举证不能应承担不利后果。（四）申请人恶意根本违约，导致酒店经营亏损实际发生，且无法通过后续经营弥补。二审判决认为该损失系申请人违约行为导致，令申请人予以赔偿是正确的。（五）保证固定资产折旧摊销到位是双方约定由申请人承担的合同义务，因申请人违约导致合同不能继续履行，相应的折旧摊销费用不能兑现，一、二审判令申请人赔偿相应损失是正确的。
本案申请再审审查期间，黄山旅游公司向本院提交电子数据（U盘）一份，内容系受吴地新家公司委托经营酒店期间电子帐套备份，意图证明托管期间吴地新家公司及其关联方占用资金形成大额应收款，黄山旅游公司无违约无过错。吴地新家公司提交意见称，对该电子帐套真实性、合法性、关联性不予认可。黄山旅游公司另向本院提交安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民终550号、南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初7249号民事判决书，反映了黄山市屯溪新安水产店、南京市江宁区信达食品贸易商行等食材供应方通过诉讼向吴地新家公司索要货款情况，意图证明吴地新家公司未按约定提供足额流动资金，导致酒店无法继续经营。
本院认为 本院经审查认为，（一）黄山旅游公司提出吴地新家公司严重违约、存在严重过错，其不存在根本违约行为，本院对此不予支持。黄山旅游公司与吴地新家公司在慎重考察和决策基础上，签订的《委托管理合同》和《管理合同附件》，充分体现了双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自合同义务。在合同履行过程中，双方在协商未果情况下，黄山旅游公司发出书面解除合同通知，并将派驻酒店经营管理人员全部撤离，黄山旅游公司以自己的行为表明不履行合同义务，且未与吴地新家公司就解除合同达成一致，黄山旅游公司的行为构成根本违约，吴地新家公司可以在合同履行期间届满之前要求黄山旅游公司承担违约责任。黄山旅游公司提出吴地新家公司在流动资金、人员工资、设备设施、经营场所等方面达不到合同要求，认为吴地新家公司违约在先，未得到安徽省黄山市中级人民法院相关生效判决的支持，二审判决据此对黄山旅游公司的相关诉请未予支持并无不当。黄山旅游公司提出吴地新家公司及其关联方相关纠纷案件导致经常场所被查封，严重影响受托经营，但未提供充分确凿的证据予以证实。本案再审审查期间，黄山旅游公司提交的电子帐套数据，吴地新家公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，本院对该证据不予采信；黄山旅游公司提交的相关食材供应方索要货款案件民事判决书，不足以达到黄山旅游公司关于吴地新家公司未按约定提供足额流动资金、导致酒店无法继续经营的证明目的。
（二）黄山旅游公司提出合同终止后吴地新家公司未及时终止租赁，采取止损措施，且吴地新家公司未举证证明房屋收回的时间及实际支付租金的数额，认为其赔偿吴地新家公司租金损失无事实和法律依据，本院对此不予支持。吴地新家公司为了维系酒店经营需要，与房屋出租方南京峰尚基业置业有限公司（以下简称峰尚公司）签订了较长时间的租赁合同，黄山旅游公司擅自撤离酒店经营，吴地新家公司在短时间内难以维系此前的经营现状或另寻合作伙伴。且此后双方就合同是否应予解除已通过诉讼方式进行解决，安徽省黄山市中级人民法院终审判决于2015年8月生效，认定合同已经终止，房屋出租方峰尚公司于2015年9月16日收回酒店用房，二审判决认为历时10月有余属于合理期间并无不当。黄山旅游公司提出房屋收回时间及实际支付租金数额不明问题，吴地新家公司称房屋出租方峰尚公司于2015年9月16日收回物业，且系通过设备和装潢折抵的方式，冲抵了吴地新家公司应付租金。在本案二审期间，吴地新家公司亦提交了峰尚公司相关函告通知。对吴地新家公司提出的该意见，本院予以认可。
（三）黄山旅游公司提出吴地新家公司购置的手机并非其占用，且已经交还，二审判决举证责任分配、认定事实均有错误，本院对此不予支持。吴地新家公司在履行合同伊始，购置数部手机用于酒店经营管理，发生纠纷后未能顺利交接，黄山旅游公司主张手机已经返还，应提交证据予以证实。二审法院举证责任分配并无不当，黄山旅游公司未能举证证实手机已经交还，应承担相应不利后果。
（四）黄山旅游公司提出当事人双方在合同中并未约定经营亏损由其承担，二审判令黄山旅游公司承担经营亏损无事实和法律依据，本院对此不予支持。案涉合同约定的合作期限长达近7年，在整个合同履行期间，酒店在实际经营中不一定最终盈利，如果发生亏损，案涉合同也未约定黄山旅游公司承担亏损赔偿责任，但合同仅履行不到4个月，就因黄山旅游公司根本违约，且拒绝继续履行合同，导致挽回酒店经营亏损的可能性完全丧失。二审判决认为该实际损失因黄山旅游公司违约而无法挽回，应由违约方承担赔偿责任并无不当。
（五）黄山旅游公司提出当事人双方在合同中约定的折旧摊销，实质上是与营业目标有关的核算方法，约定的折旧摊销并非真实损失，二审判令其实际承担折旧摊销费用赔偿责任，无事实和法律依据，本院对此亦不予支持。案涉合同明确约定，黄山旅游公司保证折旧摊销到位。在黄山旅游公司受托经营期间直到酒店用房被租赁方峰尚公司收回，相关折旧摊销已经实际发生，二审判决认定黄山旅游公司应承担相应期间的折旧摊销费用并无不当。黄山旅游公司认为折旧摊销仅是一种核算方法，约定折旧摊销并非实际损失，无事实和法律依据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
裁判结果 驳回黄山旅游发展股份有限公司的再审申请。
落款
审 判 长 沈明磊
审 判 员 张志成
审 判 员 王 成
法官助理 戴鲁霖
二〇一九年三月二十一日
书 记 员 杨贝贝
