黄文贵与北京宁科置业有限责任公司等房屋买卖合同纠纷上诉案
北京市高级人民法院
民事判决书
(2018)京民终543号
当事人 上诉人（一审原告）：黄文贵。
委托诉讼代理人：王一伟，北京市金格律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京宁科置业有限责任公司，住所地北京市昌平区北七家镇定泗路北侧雅安商厦C号二层。
法定代表人：欧阳兵，董事长。
委托诉讼代理人：康壮，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭彦斌，北京市京师律师事务所律师。
一审第三人：唐美兰。
委托诉讼代理人：李金风，北京市京师（大连）律师事务所律师。
审理经过 上诉人黄文贵因与被上诉人北京宁科置业有限责任公司（以下简称宁科置业公司）、一审第三人唐美兰房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。黄文贵的委托诉讼代理人王一伟，宁科置业公司的委托诉讼代理人康壮、彭彦斌，唐美兰的委托诉讼代理人李金风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 黄文贵上诉请求：1.撤销（2017）京01民初129号民事判决第二项，改判宁科置业公司赔偿黄文贵经济损失5008万元；2.一、二审全部诉讼费用由宁科置业公司承担。事实与理由：
（一）案涉协议性质为本约合同；宁科置业公司单方违约应承担赔偿责任，所应赔偿金额已经远远高于黄文贵主张的5008万元。1.案涉协议具备了正式商品房买卖合同的基本内容和必要条款，包括：当事人名称、房屋面积、位置、单价总价、交付、面积差异处理、房屋质量约定、保修责任、产权登记等等；买受人已经依照协议约定全面履行义务，依约支付了1600万元；依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。2.出卖人违反本约合同，其赔偿范围应包括履行利益，即案涉房屋的溢价；案涉楼盘在2017-2018年的价格超过40000元/平方米，即使2016年2月的备案销售价格也达到了28800元/平方米；无论如何计算，黄文贵的经济损失都超过了5008万元。
（二）若案涉协议性质为预约合同，被上诉人单方违约应承担的赔偿金额也不低于黄文贵主张的5008万元。1.《最高人民法院关于审理买卖同的守约方有权请求违约方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿；北京市高级人民法院的相关指导意见也明确，预约合同的违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失，信赖利益损失包括“所受损害和所失利益（当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等）”。2.预约合同对本约的标的物、对价等已经作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，导致机会损失转化为现实损失，该机会损失归属于信赖利益的损失。3.对于预约合同单方违约的损害赔偿，法律要拟制使其利益状态达到签订原预约合同所约定的本约签订时的状态，即赔偿本约原本实际应该签订时的所涉房产市场价格与预约合同所约定的价格之差。具体本案，考虑案涉楼盘的价格上涨情况、北京房屋的稀缺性以及房价总体上涨趋势，黄文贵的信赖利益损失也远超5008万元。
（三）从资金投入和回报公平的角度考虑，宁科置业公司也应当赔偿黄文贵的经济损失。黄文贵一方已经支付1600万元款项，不论其收费名称是什么，实质都是购房款。宁科置业公司利用该款项进行案涉楼盘的开发，本身已经受益。该公司故意不交付房屋，故意违约，若再由其占有和享受房价上涨的全部利益，显然是极大的不公平。
二审被上诉人辩称 宁科置业公司辩称：（一）案涉协议性质为预约而非本约。该协议不但缺少商品房预售合同的主要内容，而且多个条款都载明了房屋买卖中的一些重要条件将由以后签署的《商品房预售合同》加以约定。其中第18条更是明确约定“乙方知晓并确认本协议是甲方根据乙方要求标准进行的商品房定制开发，而非商品房预售行为”，并且双方对此条款做出了特别的标记（星号加下划线），以示突出和强调。另外，第三人唐美兰与宁科置业公司签署案涉协议时，所定制的房产并不具备房产预售条件。
（二）案涉协议目的落空是不可归责于当事人双方的事由导致的。政府政策干预房地产交易过程的情形司空见惯，政策干预严重影响整个交易环境及交易过程应当秉持的全面履行合同义务的原则，宁科置业公司作为开发商除了忍受之外无法改变被干预的现状。案涉协议签订时，北京房地产市场低迷，昌平区根本未出台任何限购政策。2014年初，昌平区作出打造“京北创新中心、国际科教新城”的战略部署，重点开发案涉园区。当地政府主导成立了由中关村科技园区昌平园管理委员会（以下简称昌平园管委会）牵头的工作小组，审核园区购房人的资格。包括唐美兰在内的自然人是否具备园区购房资格，完全由案外人控制，宁科置业公司对于案涉协议无法履行不应承担任何责任。
（三）黄文贵要求宁科置业公司“赔偿房屋差价”没有依据。1.依据案涉协议约定，政策变动属于“不可抗力和意外事件”；协议因此无法履行的，宁科置业公司仅承担无息返还保证金的义务。2.《买卖合同司法解释》第2条规定的损害赔偿应指《合同法》第42条所规定的缔约过失损失，而不包括可得利益；北京市高级人民法院相关指导意见也规定，预约合同守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。3.由于政府限购政策的出台，上诉人及唐美兰根本没有资格在中关村科技园昌平园购买商办房屋，所以不存在交易机会的丧失。4.2014年4月，宁科置业公司收到昌平园管委会发布的《中关村科技园区昌平园重点功能区产业准入办法（征求意见稿）》及征求意见的函后，经认真学习研究认为这项政策可能影响公司与包括唐美兰在内的自然人购房者之间的后续签约事宜，便及时通知了唐美兰及其他福建籍购房自然人，要求协商解除案涉协议，并主动提出在退还保证金的同时根据时间长短给予10%-20%的资金占用费。唐美兰出于侥幸心理继续观望，由此扩大的损失不应由宁科置业公司承担。
唐美兰述称，同意黄文贵的上诉请求及事实与理由。
原告诉称 黄文贵向一审法院起诉请求：1.判令宁科置业公司立即归还保证金1600万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2014年1月1日起至实际返还之日止）；2.判令宁科置业公司赔偿黄文贵实际损失5008万元（按照2016年6月30日房屋交付截止日，该项目房屋市场平均价格27000元/平方米减去约定价格19000元/平方米乘以8260平方米，再减去1600万元）；3.诉讼费用全部由宁科置业公司承担。
一审法院查明 一审法院认定事实：2013年11月25日，宁科置业公司（甲方）与唐美兰（乙方）签订《定制开发协议》，合同约定：鉴于乙方委托甲方在甲方拥有开发建设权的【云集园】项目上定制开发办公业态产品，甲方接受乙方委托按乙方的定制要求，以双方协商的标准进行定制开发。第二条定制开发商品房基本情况：该商品房建筑层数为13层，其中地上11层，地下2层。该商品房为项目中的1某楼第3-11层共9个楼层。第四条保证金及支付：双方同意，该房屋的定制价款按建筑面积计价，单价为人民币（19000.00）元/平方米，预计的建筑面积约为8260平方米，预计的成交总价款约为人民币（156940000.00）元。因甲方应按照乙方特殊的定制要求开发建设本协议约定的商品房，乙方同意向甲方交纳保证金以保证乙方能按本协议约定的条款与甲方签订《北京市商品房预售合同》（下称“预售合同”）。乙方应向甲方支付定制开发款的10%即（15700000.00元）作为保证金【后双方经协商变更保证金数额为1600万元；唐美兰于2013年11月29日支付200万元、于2013年11月30日支付600万元、于2013年12月27日支付300万元、于2013年12月31日支付保证金500万元】。第五条关于预售合同：1.乙方同意，在甲方发出书面签约通知15日内与甲方签订与定制开发房屋相对应的预售合同及其附件和补充协议，并配合办理相关手续。预售合同签署后，乙方须按照预售合同的约定向甲方支付该房屋房价款。2.预售合同签署生效时，乙方交付的保证金冲抵房屋价款。剩余价款的支付按双方签署的预售合同的相关约定执行。第七条交付时间与条件：甲方应当在2016年6月30日前取得该商品房的规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表及有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书并按预售合同约定向乙方交付该商品房。第十四条违约责任：1.协议一方如违反本协议约定应承担违约责任，造成对方损失的，违约一方还应赔偿其实际损失。2.双方同意关于甲方逾期交房、乙方逾期付款违约责任按照《商品房预售合同》中的相关约定执行。第十五条协议的终止：1.甲、乙双方签订商品房预售合同之日，本协议终止，保证金转为购房款。2.……如任何一方拒绝按照本协议约定与另一方签订商品房预售合同……本协议终止。第十六条不可抗力和意外事件：因不可抗力或意外事件不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力或意外事件的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力或意外事件不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力或意外事件结束之日起30日内向另一方当事人提供证明。不可抗力和意外事件包括但不限于：地震、洪水等自然灾害、火灾、爆炸、非典型性肺炎及其他北京市启动一级卫生防疫措施的流行性疾病等突发事件以及战争、暴乱；政府或政策发生新的变动，法律法规变化；政府主管机关原因（包括但不限于规划、建设、文物、环保、国土、林业、水利、电力等主管部门）、或市政配套的批准与施工延误（例如政府部门进行与本项目关联的市政干线工程发生突然事件）等。第十七条通知与送达：甲乙双方确认有关通知的送达形式为当面签收和邮寄送达（包括挂号信或特快专递）。采取当面签收方式的，以签收日期为送达日期；采取邮寄方式的，自按照本主合同所记载的送达地址寄出通知之日起3日视为收到有关通知书，通知发出日期以寄出局邮戳或以快递公司签认为准。如任何一方拒绝签收、地址发生变化未及时通知另一方导致邮局无法邮递或通知不能按时送达、或因其他不可归责于对方原因而无法签收的，均视为已经送达。第十八条其他约定：乙方知晓并确认本协议是甲方根据乙方要求标准进行的商品房定制开发，而非商品房预售行为。
2016年10月5日，唐美兰、林荔敏（唐美兰之夫）作为甲方（债权出让方），黄文贵作为乙方（债权受让方）签订《债权转让协议》，约定：“……2.甲方拥有与宁科置业公司签订的《【TBD云集中心】项目定制开发协议》相关合同权利；因宁科置业公司不履行合同，单方违约，甲方发函解除合同，拥有合同解除后的相关债权。3.双方一致同意甲方将其拥有的宁科置业公司所有合同权利包括协议解除后的所有权利转让给乙方，经双方友好协商，达成约定如下：第一条债权转让标的：本协议项下甲方向乙方转让的债权为甲方拥有的《【TBD云集中心】项目定制开发协议》项下所有权利，包括但不限于解除合同后要求北京宁科置业有限公司退还保证金1600万元、赔偿损失等所有与协议有关的权利，并有权由乙方以自己的名义向法院提起诉讼。第二条债权转让价款及支付：本协议债权转让价款为拖欠乙方借款及应付利息，即甲方以本协议转让的债权作为偿还乙方借款本息的对价。第三条债权转让生效：本协议一式二份，各执一份。本协议签订之日，债权转让生效，即本协议第二条所列债权自本协议签订之日由乙方享有。”经询问，林荔敏表示不申请作为第三人进入本案诉讼，其意见与唐美兰一致。
同日，唐美兰向宁科置业公司作出《协议解除及债权转让通知书》，内容为：“贵司与本人于2013年11月25日签订了《【TBD云集中心】项目定制开发协议》，本人严格按照协议约定履行了义务，但贵司并没有按照协议约定全面履行义务。本人为此多次要求贵司继续履行包括签订《商品房预售合同》等协议约定的义务。本人认为，贵司至今没能继续履行协议约定的义务，包括在本人多次要求签订《商品房预售合同》的情况下仍拒绝签订，对本人要求依协议约定交房的请求也一再拒绝。贵司的行为已构成根本违约。基于此，本人现正式通知贵司解除上述协议，并请贵司在收到本通知书之日起三日内全额返还保证金1600万元，并承担全部违约责任，包括但不限于：1.双倍返还保证金3200万元；2.赔偿损失6608万元。以上款项暂按9808万元计。另，本人在此郑重通知贵司：本人对于上述协议解除生效的同时，把依解除协议获得的所有债权转让给黄文贵先生。请贵司接到本通知书即与黄文贵先生联系。”
后，宁科置业公司向唐美兰作出《告知函》，内容为：“贵方与我方于2013年11月25日订立《【TBD云集中心】项目定制开发协议》，协议签订后我方按照协议约定，积极全面的履行定制开发义务并取得了相应成果。2014年底，我方惊悉昌平区政府出台了相关文件对购买TBD云集中心物业的企业之主体资格做出了规定和要求。后我方多次与您进行沟通，为使《定制开发协议》得以顺利履行，我方建议您变更购买主体以满足昌平区政府的要求，但由于您始终未能将购买主体变更为符合昌平区政府要求的企业，故贵我双方一直未能签订相关商品房买卖合同……鉴于您本人于2016年10月5日发送我方的《协议解除及债权转让通知书》提出解除协议并予以赔偿的要求，考虑到实际情况，我方同意您提出的解除《定制开发协议》的要求，对于具体的赔偿事宜，我方将本着最大诚意与您进行沟通协商。”诉讼中，双方均确认《定制开发协议》已解除。
另，宁科置业公司陈述涉案房屋已售予案外人。
一审法院认为 一审法院认为：本案主要争议焦点为：一、唐美兰与黄文贵之间的债权转让是否成立；二、《定制开发协议》的合同性质；三、《定制开发协议》解除后，赔偿损失范围的认定。结合双方在法庭辩论终结前所提交的证据材料及已查事实，分别论述如下：
一、唐美兰与黄文贵之间的债权转让成立。理由如下：首先，唐美兰与黄文贵订立的《债权转让协议》中明确约定了债权转让的标的，即唐美兰拥有的《定制开发协议》项下所有权利，上述债权真实存在且并未消灭。因此，案涉债权转让存在合法有效的债权。其次，《债权转让协议》中约定的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，主债权转让时，违约金请求权、损害赔偿请求权等不专属于债权人自身的从权利一并转让。《债权转让协议》中约定债权转让包括但不限于解除合同后要求宁科置业公司退还保证金1600万元、赔偿损失等所有与协议有关的权利。因此，案涉债权具备可转让性。第三，唐美兰、黄文贵及案外人林荔敏对于上述债权转让已达成一致的意思表示。在《定制开发协议》解除后，唐美兰已将债权转让事宜通知了宁科置业公司并于本案诉讼中再次明确该意思表示。综合以上，唐美兰与黄文贵之间的债权转让成立。
二、《定制开发协议》系预约合同。理由如下：首先，《定制开发协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，《定制开发协议》虽然具备了当事人的名称、商品房的基本状况、交付使用条件及时间、产权登记等内容，但是对于供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属等内容未进行约定。特别是，协议未对购房款的支付方式及期限进行明确约定。《定制开发协议》仅约定：“在双方正式签订《商品房预售合同》后，唐美兰须按照预售合同的约定向宁科置业公司支付购房款”。唐美兰依据协议支付的1600万元系保证金而非购房款。因此，《定制开发协议》对于合同主要条款的约定是不完备的，不应将其认定为《商品房预售合同》。
其次，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。本案中，《定制开发协议》第五条约定“乙方同意，在甲方发出书面签约通知15日内与甲方签订与定制开发房屋相对应的预售合同……剩余价款的支付按双方签署的预售合同的相关约定执行”，第八条约定“……实测面积与商品房预售合同载明的预测面积发生误差的，双方按商品房预售合同约定的方式处理。”第十五条约定“甲、乙双方签订商品房预售合同之日，本协议终止……如任何一方拒绝按照本协议约定与另一方签订商品房预售合同……本协议终止。”除此之外，双方在第十八条进一步约定“乙方知晓并确认本协议是甲方根据乙方要求标准进行的商品房定制开发，而非商品房预售行为”并对该条款进行了特殊标记。综上所述，依据双方当事人的意思表示可以认定《定制开发协议》的合同目的系为将来订立预售合同，符合预约合同的相关实质要件。
第三，关于《定制开发协议》解除的原因。宁科置业公司陈述其已将案涉房屋售予案外人，致使合同目的不能实现，已构成违约，其应承担相应的违约责任。
三、关于《定制开发协议》解除后，赔偿损失范围的认定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人签订预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，《定制开发协议》系预约合同，因宁科置业公司原因导致本约合同未能订立。因此，黄文贵要求宁科置业公司返还1600万元保证金及相应利息，具备事实及法律依据，法院予以支持。预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，黄文贵要求赔偿实际损失5008万元，已超出预约合同信赖利益保护的范围，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院判决：一、宁科置业公司于判决生效后七日内返还黄文贵保证金1600万元并支付利息（以1600万元为基数，自2014年1月1日起至实际给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回黄文贵的其他诉讼请求。
二审期间，当事人在一审证据的基础上补充提交部分证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审法院认定的事实外，本院补充查明如下：
在一审庭审中，各方当事人一致确认，案涉协议的解除时间为2016年10月29日。2016年12月20日，宁科置业公司与北京昌平科技园发展有限公司就案涉楼宇签订66份《北京市商品房预售合同》，并办理网签备案手续；合同显示房屋成交价按套内建筑面积计为32000余元/平方米，按总建筑面积计为22000余元/平方米。
关于案涉协议不能继续履行（即自然人无法购买涉案房屋）的原因，宁科置业公司认为系由于在案涉协议签订之后昌平区政府出台新的限购政策。该公司在一审中提交的证据显示：2014年3月26日，昌平园管委会拟定《中关村科技园区昌平园重点功能区产业准入办法（征求意见稿）》，并向包括宁科置业公司在内的各相关单位征求意见。该文件载明：企业可通过以下三种方法入驻重点功能区：买地自建、购买楼宇、租赁楼宇；购买楼宇的企业准入要求：基本要素（最小购买面积不低于500平方米）、指标要求（须承诺运营后3年内实现收入不低于50000元/平方米/年、税收不低于4000元/平方米/年）、持有要求（不得转租转让、获得产权之日起5年内不得出售或以股权变更等形式改变实际持有人、逾期未达到承诺产业承载指标的15年内不得出售转让或改变实际持有人）。宁科置业公司称上述准入办法只有征求意见稿，并未正式发布，但一直在实际执行，故只有在昌平区注册并纳税且购买面积不低于500平方米的企业才具备购买案涉房屋的资格。二审中，本院要求宁科置业公司继续说明限购政策的来由，根据该公司补充提交的证据显示：该公司曾于2014年6月，为办理《商品房预售许可证》而根据上述产业准入办法编制《TBD云集中心商务园区准入暂行管理办法》（购买资格要求同上），并申请昌平园管委会给予指导意见。2014年9月，该公司向昌平园管委会提交《关于TBD云集中心项目预售的申请》，要求将商业、办公部分的69.24%（包含案涉1号楼）对外销售，并承诺自持其余的30.76%。2014年11月，昌平园管委会向昌平区政府报送《关于TBD云集中心项目申请预售的请示》，称宁科置业公司的承诺基本符合土地招投标文件中的指导性意见（“为保证科技商务示范园的整体品质，中标人对公建部分长期持有，在此期间，持有部分未经昌平区政府同意，不允许转让或分割出售产权”——此内容在案涉《国有建设用地使用权出让合同》《国有土地使用证》中均有记载；宁科置业公司承认案涉房屋属于公建性质），建议区政府批准宁科置业公司按承诺、招商进度和工作小组（由管委会、区投促局、TBD公司、宁科置业公司组成）确定的企业准入核准流程，分栋办理该项目商办部分的预售许可手续。随后，昌平区主管副区长圈阅同意。2014年12月，案涉房屋领取《商品房预售许可证》。黄文贵与唐美兰否认上述证据的真实性，并主张昌平区政府与宁科置业公司存在关联关系、上述证据即使真实也不具有证明效力。黄文贵与唐美兰还主张，事实上并不存在妨碍案涉协议履行的限购政策，而且限购政策不属于不可抗力，不构成宁科置业公司的免责事由。
宁科置业公司称，其收到昌平园管委会拟定的《中关村科技园区昌平园重点功能区产业准入办法（征求意见稿）》后，立即电话通知包括唐美兰在内的自然人购房者，并协商善后事宜。唐美兰则称，宁科置业公司在2016年6月30日之前从未告知其自然人无法购买案涉房屋。本院询问，案涉协议于2013年11月25日签订之后，唐美兰有无催促宁科置业公司签订《商品房预售合同》或询问无法签订的原因；唐美兰及黄文贵的委托诉讼代理人均称，经向唐美兰本人核实，唐美兰出于对宁科置业公司的信任，在等待签订《商品房预售合同》的过程中，从未与宁科置业公司联系。本院要求宁科置业公司就其通知唐美兰一事举证，并要求唐美兰出庭接受询问。庭审当日，唐美兰未出庭，以书面方式称其“生活在福建省莆田市，距离北京很远，加之近来身体不好，所以不便出席开庭。”宁科置业公司申请杨言平出庭作证称：杨言平于2013年7月入职宁科置业公司，任销售主管，于2016年5月离职。2013年底左右，福建商会介绍的一批人签约购买TBD云集中心房屋。2014年3、4月份，昌平区政府出台了限购政策（文件是一份征求意见稿），里面限定了购买人的资格必须是公司，未来要把公司注册地迁入昌平区，购买面积不能低于500平方米等。宁科置业公司收到上述昌平区政府文件后，开会进行了研究，决定立即通知签约购房的个人。随后，杨言平给唐美兰及其丈夫林荔敏打电话进行沟通。唐美兰、林荔敏希望找到符合条件的企业购买房屋，杨言平还带着唐美兰、林荔敏找来的意向企业看过房屋，但最后没有下文。黄文贵与唐美兰以杨言平系宁科置业公司员工、是否离职不能确认为由，否认其证言的证明效力，并称口头通知不符合协议约定的通知方式，而且即使宁科置业公司确曾通知，因其拿不出正式文件，唐美兰也无法相信案涉协议不能继续履行。宁科置业公司还提交一份北京市昌平区人民法院于2016年12月13日在审理该公司与黄玉成（签订《定制开发协议》在案涉项目购买房屋的自然人之一）合同纠纷时制作的《庭前询问质证笔录》，该笔录显示：黄玉成陈述，宁科置业公司在签订协议的时候没有提入驻企业的要求，后来在拖延不让购房人交纳款项的时候提出了要求，时间大概在2014年5、6月份左右。黄文贵与唐美兰认为，黄玉成收到通知不代表唐美兰也收到通知。
本院在二审开庭之前曾向黄文贵释明，案涉1号楼的价格上涨情况，仅在案涉协议构成本约的前提下，与该协议的履行利益相关；如果案涉协议仅为预约，则其无权主张履行利益，而只能主张信赖利益；与信赖利益相关的机会损失，应当以其他类似房屋而非案涉房屋的价格上涨情况为参照；为此，本院建议其就案涉协议签订之后其他类似房屋的价格走势提交相关证据。庭审中，黄文贵提交一份网页截图，该证据显示“TBD住总万科天地”项目在2017年12月的开盘价为35000元/平方米；黄文贵认为，鉴于该项目与案涉项目均包括办公用房，考虑地段优劣、开盘早晚、限购政策影响等各种有利、不利因素的抵消，案涉项目在2016年6月30日的价格可以参考上述35000元/平方米的价格。宁科置业公司认为，两个项目不具有可比性，自然人同样不具备在“TBD住总万科天地”项目购买房屋的资格，而且唐美兰早在2014年4、5月份已经知悉其不具备购房资格，此后扩大的损失应由其自行承担。庭审之后，本院登录北京市统计局官方网站发现，案涉协议签订之后的一段时间内，北京市住房销售价格的走势为：2013年12月同比（以上年同月价格为基数）上涨16%，环比（以上月价格为基数）上涨0.5%；2014年1月同比上涨14.7%，环比上涨0.4%；2014年2月同比上涨12.2%，环比上涨0.2%；2014年3月同比上涨10.3%，环比上涨0.4%；2014年4月同比上涨8.9%，环比上涨0.1%；2014年5月同比上涨7.7%，环比上涨0.2%；2014年6月同比上涨6.4%，环比上涨0.1%。本院未查询到同期办公类房屋的价格数据。
一审宣判后，黄文贵向一审法院申请财产保全，并交纳保全申请费5000元、支付诉讼保全责任险保费95038元。
以上事实有各方当事人陈述、证人证言、相关书证等在案佐证。
本院认为 本院认为：案涉协议在性质上属于预约，即约定将来成立一定契约之契约；一审判决就此已有充分论证，此不赘述。案涉协议已经解除，由宁科置业公司向黄文贵返还1600万元保证金及相应利息，各方均无异议；本案争议焦点在于宁科置业公司应否赔偿黄文贵的其他经济损失。黄文贵坚持要求宁科置业公司赔偿损失5008万元，其在一审中的计算依据是案涉房屋的价格上涨情况，实质上是以案涉协议构成本约为前提主张该协议的履行利益，其该项主张明显不能成立；二审中，黄文贵就其诉讼请求增列依据，即以案涉协议不能实际履行导致其丧失另订其他有利合同的机会为由主张其损失。宁科置业公司应否赔偿黄文贵的机会损失，取决于两方面的问题：一是在规范层面，违反预约的责任范围是否涵盖机会损失；二是在事实层面，案涉协议不能实际履行可否归责于宁科置业公司。现分述如下：
预约也是一种契约，违反预约也应当承担违约责任，在理论和实践上并无争议，《最高人民法院关于审理买卖规定。但是，鉴于预约以订立本约为内容这一特殊性，违反预约的责任形态是否包括实际履行（即能否“强制缔约”），损害赔偿的范围除“所受损害”（现有财产所减少之利益）之外应否包括“所失利益”（财产应增加而未增加之利益），在我国尚存分歧。与本案直接相关的问题是违反预约应否赔偿机会损失，持肯定观点的一方立足于合同应当信守、违约应当担责的原理，持否定观点的一方则强调预约毕竟不同于本约；相较而言，在学理上前者似乎更占优势。最高人民法院法官在解读上述司法解释第二条时发表的权威观点是：预约总体上处于本约的缔约阶段，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以被视为本约之缔约过失行为；预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即预约违约损失相当于本约的信赖利益损失；在目前的国内学术研究和审判实务所处的发展阶段（机会利益损失如何界定及应否赔偿始终存在争论），鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以（本约的）信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。总之，违反预约的责任范围不包括赔偿机会损失既不是确定的法律原则，也不是学理上的通说或者实践中的通例；黄文贵的上诉主张并非完全缺乏依据。
宁科置业公司拒绝与唐美兰签订《商品房预售合同》的理由是，政府出台不允许自然人购买案涉房屋的限购政策；其就此承担证明责任。但是，该公司提交的证据仅有昌平园管委会拟定的《中关村科技园区昌平园重点功能区产业准入办法（征求意见稿）》、该公司自行编制的《TBD云集中心商务园区准入暂行管理办法》及相关内部往来函件，而未能提交任何正式公文，以证明在案涉协议履行过程中政府出台某种普遍适用的宏观调控政策。相反，现有证据表明，在该公司取得案涉项目土地使用权之初，其与政府即有约定：案涉项目的公建部分以其自行持有为原则，只有得到昌平区政府的同意才能对外转让；依据该约定，昌平区政府既有权不同意案涉房屋转让，也有权设定转让的条件（包括受让人的资格）；只有以此为背景，宁科置业公司提交的准入办法、管理办法、请示批复等才能得到合理解释。综上，本院认定案涉协议不能履行并非由于政府政策变动，而是可归责于宁科置业公司本身。在此情况下，如果仅仅责令宁科置业公司向黄文贵返还保证金并按照远低于市场利率的央行基准贷款利率支付利息，而不赔偿黄文贵可能遭受的机会损失，则明显违背诚实信用原则，偏离最基本的公平正义观念。
近年来，北京市的各类房价总体呈现持续上涨态势，这是众所周知的事实；房屋买卖预约合同如果由于出卖人的原因而不能继续履行，买受人为另行获得相同的交易机会必然支付更高的价款，由此就会遭受机会利益损失。具体到本案，黄文贵（或唐美兰）的机会损失主要取决于以下两个因素：一是唐美兰可以另觅交易机会的时点，二是案涉协议签订之日至该时点之间同类房屋的价格上涨幅度。宁科置业公司称其在2014年4、5月份即告知唐美兰案涉协议存在履行障碍，就此提交了杨言平的证言及黄玉成案的笔录等证据，具有相当的可信度；唐美兰称其在2016年6月30日之前完全不知道上述情况，且其从未向宁科置业公司催促或询问，明显不合常情，且其拒绝出庭接受询问，故本院对其陈述不予采信。考虑唐美兰系投资性购房人，其知悉无法购买案涉房屋后另觅交易机会无需过多时间，本院酌定其机会损失可计算至2014年6月。虽经本院释明，对于与案涉协议标的物相类似的房屋在2013年12月之后的价格走势，黄文贵并未提交充足证据；考虑各类房屋的价格变动具有相当的一致性，本院参照2013年12月至2014年6月期间的北京市住宅销售价格指数（上涨约2%）酌定黄文贵的机会损失为300万元。
综上，黄文贵的上诉请求部分成立，本院对一审判决部分改动。另外，关于本案诉讼费用负担，由本院依据各方对于纠纷发生的责任酌情确定。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果 一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01民初129号民事判决第一项；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01民初129号民事判决第二项；
三、北京宁科置业有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿黄文贵三百万元；
四、驳回黄文贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费372200元，由黄文贵负担186100元（已交纳），由北京宁科置业有限责任公司负担186100元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。保全申请费5000元，由黄文贵负担2500元（已交纳），由北京宁科置业有限责任公司负担2500元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。诉讼保全责任险保费95038元，由黄文贵负担47519元（已交纳），由北京宁科置业有限责任公司负担47519元（于本判决生效后七日内给付黄文贵）。
二审案件受理费292200元，由黄文贵负担146100元（已交纳），由北京宁科置业有限责任公司负担146100元（于本判决生效后七日内交至本院）。
本判决为终审判决。
落款
审判长 单国钧
审判员 史德海
审判员 金 曦
二○一八年十二月二十八日
书记员 贾蒙霓
