河南江城地产有限公司与通许县人民政府等建设用地使用权出让合同纠纷上诉案

河南江城地产有限公司与通许县人民政府等建设用地使用权出让合同纠纷上诉案
河南省高级人民法院
民事判决书

当事人　　上诉人（原审原告）：河南江城地产有限公司，住所地河南省开封市通许县行政路桂花园1号楼15号。
　　法定代表人：郜新展，系该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：闻彦钧，河南豫龙律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：杨新坡，北京市京锐律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：通许县人民政府，住所地通许县行政路。
　　法定代表人：耿国庆，系该县县长。
　　委托诉讼代理人：郭应照、李彦青，系该县政府法制办工作人员。
　　上诉人（原审被告）：通许县国土资源局，住所地通许县咸平大道西段。
　　法定代表人：张慧霞，系该局局长。
　　委托诉讼代理人：席超，系该局法制股股长。
　　委托诉讼代理人：徐志刚，河南子建律师事务所律师。
审理经过　　上诉人河南江城地产有限公司（以下简称江城地产公司）因与上诉人通许县人民政府（以下简称通许县政府）、上诉人通许县国土资源局（以下简称通许县国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，均不服河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）作出的（2017）豫02民初第159号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江城地产公司的委托诉讼代理人闻彦钧、杨新坡，上诉人通许县政府的委托诉讼代理人郭应照、李彦青，上诉人通许县国土局委托诉讼代理人席超、徐志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　江城地产公司上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.改判原审判决第二项为，通许县政府、通许县国土局按江城地产公司已支付土地出让金的日千分之一支付违约金（自2011年9月25日起至2011年10月31日止以4500万元为基数；自2011年11月1日起至2012年9月10日止以7500万元为基数；自2012年9月11日起至2012年12月31日止以10620万元为基数，自2013年1月1日起至实际交付35亩土地止以3540万元为基数），江城地产公司自愿放弃上述违约金中的1735.56万元；3.上诉费用由通许县政府、通许县国土局承担。主要事实和理由如下：（一）江城地产公司基于看到涉案土地拆迁征地工作进展缓慢及涉案土地没有达到必要的“通平"条件等，暂缓缴纳剩余的土地出让金，系行使不安抗辩权的行为，不构成违约。而通许县政府、通许县国土局未按违约的时间2011年9月24日交付土地，应自次日起承担违约责任。原审判决认定在江城地产公司未付清土地出让金时，通许县政府、通许县国土局拒绝交付土地不属于违约行为，显失公平。江城地产公司放弃违约金1735.56万元，已做出很大让步。（二）根据监理日志、违约计算说明、江城地产公司于2017年1月10日向通许县政府和财政局递交的申请以及2017年4月13日向通许县县委和县政府提交的关于凯旋城项目进展情况及项目困难的呈请汇报等四份材料可相互印证70亩的实际交付时间为2013年1月，原审判决推定2012年9月12日与事实不符。（三）自2011年5月27日江城地产公司委托股东丁祥参与涉案土地的竞拍至今，已达七年之久，江城地产公司拍得的105亩土地尚未交付完毕，直接影响项目的整体进度，且江城地产公司多次贷款均为高息，另有公司管理、财务费用、市场开发等，增加大量成本，且河南的房价于2016、2017年迎来大幅度上涨，江城地产公司已错失良机，故通许县政府、通许县国土局对涉案土地欠拖不交，给江城地产公司造成了极大损失。双方约定的违约金尚不足以弥补江城地产公司的损失，没有过高之说。原审判决未认定江城地产公司的实际损失，就认定违约金过高，酌定通许县政府、通许县国土局以35亩土地出让金3540万元为本金参照年利率24%向江城地产公司支付违约金，有失公允。
　　通许县政府及通许县国土局上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由江城地产公司承担。主要事实和理由如下：（一）原审判决认定事实错误。原审判决认定下余的35亩截止到判决之日未交付错误，实际上该35亩土地于2017年11月8日就已经交付。（二）原审判决仅计算通许县政府和通许县国土局的违约金，却未扣除江城地产公司的违约金，明显不公。根据出让合同约定，江城地产公司应当于2011年6月30日缴纳105亩土地的出让金，而其直到2012年9月10日才缴纳，其迟延缴纳时间应计算违约金，且江城地产公司原审中同意扣除违约金1735.56万元，而原审判决未予扣除，明显不合理。（三）原审判决认定的违约金过高，明显损害国家利益。涉案土地已经办理过土地使用权证，并且江城地产公司并以此抵押贷款6500万元，说明江城地产公司已经使用了涉案土地。而江城地产公司贷款利率为6%左右，而原审判决按年利率24%认定违约责任，明显过高。根据合同法的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失，本案的违约金应参照贷款利率计算，不应超过贷款利率的30%为宜。（四）原审判决认定的主体错误，通许县政府不是土地出让合同的主体，不应承担合同的违约责任。
二审被上诉人辩称　　通许县国土局针对江城地产公司的上诉答辩称：（一）关于土地的交付问题。1.双方签订的土地出让合同第六条约定的是现状交付。在江城地产公司缴齐土地出让金后，根据其申请，通许县国土局为其办理土地使用权证，江城地产公司于2012年9月21日领取该证，并办理抵押贷款，至此，土地的产权已实际转移给江城地产公司，应视为通许县政府及通许县国土局已完成了涉案土地的交付。2.2012年9月10日，江城地产公司交清土地出让金后，9月12日已实际进地勘察，能够证明通许县政府和通许县国土局于2012年9月12日前已将该70亩地交付的事实。3.2017年11月8日通许县政府已组织人员对35亩土地清表完毕，并交付江城地产公司。根据二审庭审中双方各提交的照片可以证明，江城地产公司已经对涉案土地进行开发，并将涉案土地用围挡挡起。至于江城地产公司提出的高压线和两个坟头的问题，不影响江城地产公司对该宗土地的开发，并且两个坟头占地很少，不影响对整个35亩土地的交付。（二）关于违约金及违约金的计算折抵问题。1.根据出让合同约定，江城地产公司应当于2011年6月30日缴清土地出让金，但其于2012年9月10日才履行该项义务，明显违约，参照原审判决24%每年的计算标准，江城公司应当承担违约金1200.7162万元。2.根据出让合同约定，交地条件为现状交付，土地出让价格也是按当时的土地实际现状交付条件确定的。在江城地产公司缴清土地出让金后，通许县政府及通许县国土局给江城地产公司办理了土地使用权证，应视为通许县政府及通许县国土局已完成了涉案土地的交付，通许县政府及通许县国土局不承担违约责任。（三）根据土地出让合同约定，双方对合同的履行有先后顺序，在江城地产公司没有缴齐土地出让金时，通许县政府和通许县国土局有权拒绝交付土地。江城地产公司提出的不安抗辩，没有依据。
　　通许县政府的答辩意见除与通许县国土局的答辩意见一致外，另认为通许县政府不是本案适格被告。
　　江城地产公司针对通许县政府和通许县国土局的上诉答辩称：（一）通许县政府和通许县国土局在原审调解笔录中自认，2017年11月8日组织35亩土地清表时，仍有高压线和数个坟茔未清理完毕。另外有证据证明35亩土地上的五座坟茔于2018年7月9日才迁出。35亩土地至今没有达到交付标准，也没有完成交付。（二）江城地产公司基于不安抗辩权迟延交付土地出让金，目的是督促对方尽快交付土地,江城地产公司不存在违约的情形，仍然基于多种因素考虑，在起诉时主动放弃了1735.56万元的违约金。（三）原审判决未区分违约情形、未查明江城地产公司损失的情况下，仅按年利率24%支付违约金，明显不公。（四）通许县政府是本案的适格被告，应承担赔偿责任。
　　江城地产公司向原审法院起诉请求：1.判令通许县国土局继续履行国有建设用地使用权出让合同，交付下余的35亩建设用地；2.判令通许县国土局支付因延期交付国有建设用地的违约金8790.58万元（暂计算到2017年6月30日，实际数额计算到下余35亩建设用地实际交付为止）；3.通许县政府作为通许县国土局的共同被告承担责任。由通许县政府和通许县国土局承担本案的诉讼费用。
一审法院查明　　原审法院查明事实：2011年5月27日，江城地产公司股东丁祥参加通许县2011-31号国有建设用地竞拍，并于同年6月24日与通许县国土局签订《土地出让合同》，约定：合同项下出让宗地编号为xxx号，宗地面积70000平方米，坐落于通许县行政路北侧、平安路东侧、民生路西侧，出让宗地用途为商住用地；合同第六条：出让人同意在2011年9月24日前将出让宗地交付给受让人。合同第八条：合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为10620万元；第九条：合同项下宗地的定金为4500万元，定金抵作土地出让价款；第十条：受让人于合同签订之日起6个工作日内一次性付清国有土地使用权出让价款。合同还就土地开发建设和利用、国有建设用地使用权转让、出租、抵押等事项进行了约定。关于违约责任，合同第三十条：受让人应当按照本合同约定按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金；延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。合同第三十七条：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。合同第三十八条：出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。另，关于交付土地时该宗地应达到的土地条件，合同第六条约定应达到该条第（二）项规定的土地条件，而该条第（二）项现状土地条件处未填写相关内容。2011年7月5日，通许县国土局、丁祥、江城地产公司三方签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，协议约定：三方同意将前述通许县国土局与丁祥签订的《土地出让合同》受让人变更为江城地产公司，该国有土地使用权出让合同项下受让人的一切权利、义务均由江城地产公司承担。
　　通许县国土局与丁祥签订《土地出让合同》后，丁祥缴纳定金4500万元。后丁祥又分别于2011年10月31日、2012年9月10日缴纳土地出让价款3000万元、3120万元，三次共计缴纳土地出让价款10620万元。通许县国土局认可上述土地出让价款均是由丁祥代为江城地产公司缴纳。2012年9月5日，江城地产公司与开封市建筑设计院有限公司签订建设工程勘察合同（一），约定由开封市建筑设计院有限公司对江城地产公司凯旋城1.2.3.5.6.7.11号楼进行岩土工程勘察；工程勘察定于2012年9月12日开工，2012年9月26日完成。2012年10月25日，通许县政府为江城地产公司就本案国有建设用地使用权出让合同项下的70000平方米土地办理了土地使用证。后江城地产公司以该土地使用证抵押，向金融机构贷款最高额共计6500万元。
　　关于通许县国土局是否存在迟延交付土地的违约行为，应否承担违约责任，双方存在争议，并分别提交了相关证据。
　　江城地产公司提交证据：1.江城地产公司分别于2015年8月18日、2017年1月19日向通许县城关镇政府、通许县国土局提出的“关于通许县2011-31号宗地未全交付使用确认申请"（复印件）；2.江城地产公司于2012年8月24日向通许县委、县政府提出的“关于通许县房产项目政府优惠政策的申请"（复印件）；3.江城地产公司于2013年2月25日向通许县政府提出的“关于申请优惠政策的报告"（复印件）；4.江城地产公司于2013年6月8日向通许县政府提出缓交相关契税的“申请"，并有通许县有关领导签署意见；5.江城地产公司于2014年8月25日向通许县委、县政府提出的关于申请政策支持的报告（复印件）；6.江城地产公司于2015年6月15日向通许县委、县政府作出的“关于通许县2011-30、2011-31号土地政府违约计算说明"，并有通许县有关领导签署意见。7.江城地产公司于2017年1月10日向通许县政府、县财政局提出的关于要求退回土地使用税款的“申请"；8.江城地产公司于2017年4月13日向通许县委、县政府作出的“关于凯旋城项目进展情况及项目困难的呈请汇报"；9.通许县人民政府会议纪要（复印件）。以上证据证明在江城地产公司已经付清全部土地出让价款的情况下，通许县国土局于2013年1月交付了70亩土地，下余35亩土地至本案诉讼时仍未交付。
　　通许县国土局、通许县政府对上述证据均提出异议，认为证据多为复印件，其真实性无法核实；且其内容均系江城地产公司提出的意见，不能证明通许县国土局、通许县政府对其内容认可，故不能证明通许县国土局迟延交付土地。
　　通许县国土局提交证据：1.江城地产公司于2012年9月19日向通许县政府提出的“关于缓交契税先行办理土地证的申请"，并有县领导签署意见；2.2012年9月19日县政府主持召开由相关部门人员参加的会议，会后形成的“集体决策意见"。该两份证据证明，江城地产公司提出缓交契税、先行办理土地使用权证的申请，并建议江城地产公司应缴纳的滞纳金和政府的违约金二者抵销。经县政府有关部门集体研究决定，同意江城地产公司缓交契税、办理土地使用权证，滞纳金和违约金二者抵销。故，即使通许县政府和通许县国土局迟延交付土地，违约金与江城地产公司的滞纳金也已经相抵；办理了土地使用权证后就视为土地已经交付。3.通许县城关镇下洼村土地补偿款已发放及土地交付证明；4.通许县城关镇一村土地补偿款已发放及土地交付证明；5.江城地产公司分别与通许县农村信用合作联社、河南中牟农村商业银行股份有限公司签订的抵押借款合同两份；6.通许县城关镇下洼村村民出具的关于土地补偿款的收条若干份。上述四项证据证明，本案涉及的土地已经政府合法征收交付给江城地产公司，并经江城地产公司申请为其办理了土地使用证，江城地产公司以该土地使用证作为抵押进行了贷款，江城地产公司已对该土地合法占有、实际使用并受益。江城地产公司对上述四项证据提出异议称：是否发放土地补偿款和是否将土地完整地交付是两个法律问题，本案虽然办理了土地使用证，但因土地未实际交付，江城地产公司无法对土地进行建设开发。
一审法院认为　　关于本案土地出让合同项下的70000平方米（105亩）土地的交付情况，原审法院认为：对于其中70亩土地已经交付江城地产公司开发使用这一事实，双方当事人均予认可，但对于交付时间双方存在争议。从前述已查明的事实，2012年9月5日江城地产公司与开封市建筑设计院有限公司签订合同，委托该公司对江城地产公司凯旋城项目所在的地块进行岩土勘察工程，审理中江城地产公司认可该合同勘察范围系70亩土地的范围。从勘察合同约定内容看，江城地产公司作为勘察工程的发包人，除了要向勘察人提供用地、施工、勘察许可等批件，还要“为勘察人提供并解决勘察现场的工作条件和出现的问题：如落实土地征用、青苗树木赔偿、拆除地上地下障碍物、处理施工扰民及影响施工正常进行的有关问题、平整施工现场、修好通行道路…"，由此可以看出，江城地产公司委托他公司对该地块进行工程勘察应当以对该地块的实际占有控制为前提条件的，故可以认定，在勘察人于2012年9月12日开始对该70亩土地实施勘察工程时，江城地产公司对该70亩土地已经实际占有，该70亩土地的交付时间应认定为2012年9月12日。对于下余的35亩土地，通许县国土局在本案诉讼中认可，2017年11月8日，政府组织人员对该35亩土地上的附属物实施清理，但仍有高压线及数个坟茔未予清理完毕。据此，应认定通许县国土局对该35亩土地未完成交付。
　　综上，2011年5月27日通许县国土局与丁祥签订《土地出让合同》，以及2011年7月5日通许县国土局、丁祥、江城地产公司三方签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，系合同各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。根据《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，丁祥将《土地出让合同》中其作为受让人的一切权利、义务转让由江城地产公司承担，江城地产公司和通许县国土局作为土地出让合同的双方当事人，均应严格依据合同履行约定义务。根据《土地出让合同》第十条、第三十条约定，受让人应当于合同签订之日起6个工作日内一次性付清国有土地使用权出让价款，如延期付款超过60日，经催交仍不能支付的，出让人有权解除合同。从已查明的事实，江城地产公司直至2012年9月10日，分两次将出让价款付清，对此通许县国土局并未主张解除合同，并在江城地产公司付清出让价款后交付了70亩土地，应视为对江城地产公司延期付款的认可。而《土地出让合同》第六条约定，出让人同意在2011年9月24日前将出让宗地交付给受让人。据此，合同对江城地产公司支付出让价款、通许县国土局交付出让土地的履行约定了先后顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在江城地产公司未付清出让价款时，通许县国土局有权拒绝交付土地。至2012年9月10日江城地产公司付清出让价款前，通许县国土局未交付土地不属于违约行为。但自江城地产公司付清出让价款时，通许县国土局即应履行交付土地的义务，而通许县国土局仅交付了70亩土地，下余35亩土地至本案诉讼时仍未完成地上附属物的清理。《土地储备管理办法》第（十二）条规定，“土地储备机构应组织开展对储备土地必要的前期开发，为政府供应土地提供必要保障。储备土地的前期开发应按照该地块的规划，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平"要求…"，通许县国土局虽然就出让的土地为江城地产公司办理了土地使用证，同时还应当对出让土地上的附属物予以清理，使土地满足受让方进行开发建设的需要。至本案诉讼时通许县国土局未将下余35亩土地完成交付已构成违约，应承担相应的违约责任。江城地产公司要求通许县国土局继续履行合同交付下余35亩土地的诉请应予支持。通许县国土局关于未迟延交付土地不应承担违约责任的辩称理由，不予采纳。
　　关于通许县国土局认为江城地产公司主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中由于通许县国土局的违约行为，导致江城地产公司在支付了出让价款后并未得到全部土地，不仅造成其资金占用的损失，也影响了其公司凯旋城项目的整体开发进度；为了能使合同继续履行，双方多次进行协商，通许县国土局也为减少江城地产公司损失为其协调优惠政策做了努力；根据上述情况，通许县国土局要求适当减少违约金的抗辩理由，原审法院予以采纳，酌定通许县国土局迟延交付土地应承担的违约金以35亩土地出让价款3540万元为本金，参照年利率24%计算。
　　本案系江城地产公司依据其与通许县国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》提起的要求通许县国土局继续履行合同并承担违约责任的诉讼，在本案国有土地使用权出让合同法律关系中，通许县国土局只代表通许县政府对土地使用权进行处分，其与合同相对方受让人系平等主体。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已明确将国有土地使用权合同纠纷案件归入民事案件审理范围，故本案应属民事受案范围。原审法院对通许县国土局关于本案不属民事受案范围的意见不予采纳。本案国有土地使用权出让合同法律关系中，土地出让的主体应当是行使国有土地所有权的通许县政府，通许县国土局代政府实施土地出让的具体工作，土地出让价款也是由政府财政部门收取，故通许县政府是本案适格被告，应当与通许县国土局共同承担责任。通许县政府的此项理由不能成立，不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条规定判决：一、通许县国土局、通许县政府于判决生效之日起三十日内将本案《土地出让合同》项下的下余35亩土地地上附属物清除完毕并将土地交付江城地产公司；二、通许县国土局、通许县政府于本判决生效之日起三十日内向江城地产公司支付自2012年9月11日起至35亩土地交付之日止的逾期交地违约金（违约金以3540万元为本金，参照年利率24%计）。三、驳回江城地产公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费481329元，由江城地产有限公司负担220000元，通许县国土局、通许县政府负担261329元。
本院查明　　本院经审理查明除与原审查明的事实一致外，另查明：2017年11月8日，通许县政府、通许县国土局组织人员对35亩土地上的附属物实施清理。江城地产公司自认其于2018年2月2日在涉案35亩土地设置围挡。2018年7月9日，通许县政府组织人员将该土地上的5座坟墓迁出。2018年8月，高压线东北角一栋楼开始施工建设，2018年8月2日高压线迁出。
本院认为　　本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合本案案情，以下对本案的争议焦点分别评述。
　　（一）关于双方当事人是否存在违约的问题。2011年5月27日，通许县国土局与丁祥签订的《国有建设用地使用权出让合同》，以及2011年7月5日通许县国土局、丁祥、江城地产公司三方签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，系合同各方当事人真实的意思表示，不违反相关法律法规，为有效合同，合同当事人均应按合同的约定全面适当履行各自的义务。本案中，双方当事人争议的违约行为主要涉及迟延支付国有土地使用权出让价款及迟延交付土地两种行为，本院对该两项行为进行重点审查。根据上述《国有建设用地使用权出让合同》和《国有建设用地使用权出让合同变更协议》相关约定，受让人应当于合同签订之日起6个工作日内即2011年6月2日前一次性付清国有土地使用权出让价款。出让人同意在2011年9月24日前将出让宗地交付受让人。合同实际履行中，江城地产公司至2012年9月10日才分三次将涉案国有土地使用权出让价款付清，江城地产公司主张其享有不安抗辩权，但未提供确切证据予以证明，故通许县政府、通许县国土局认为“江城地产公司应当于2011年6月30日缴纳105亩土地的出让金，而其直到2012年9月10日才缴纳，其迟延缴纳时间应计算违约金"的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案在2012年9月10日江城地产公司付清出让价款前，通许县国土局有权拒绝交付土地，其未交付土地不属于违约行为。但自江城地产公司付清出让价款时，通许县国土局即应履行交付土地的义务。故江城地产公司认为“通许县政府、通许县国土局未按违约的时间2011年9月24日交付土地，应自次日起承担违约责任"的上诉理由，本院不予采信；通许县国土局应于2012年9月10日之次日起交付土地，但通许县国土局未提供相应证据证明其在该时间之前履行了交付土地义务，应认定为存在违约行为。
　　（二）关于违约责任的承担问题。1.关于江城地产公司的违约责任。根据《国有建设用地使用权出让合同》的第三十条约定，江城地产公司应当自滞纳之日起即2011年6月2日至2012年9月10日止，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金。
　　2.关于通许县国土局的违约责任。涉案土地的交付因交付的时间不同分为两部分：（1）对于涉案的70亩土地。双方均认可该70亩土地已经交付，但对交付的时间存在争议。通许县国土局及通许县政府认为2012年9月10日江城地产公司交清全部土地价款后就将该70亩土地及时交付，江城地产公司认为该块土地在2013年1月交付，但均未提供充分证据予以证明，本院均不予采信。根据原审中通许县国土局及通许县政府提供的建筑勘察合同及原审庭审记录可以证明，2012年9月5日，江城地产公司与开封市建筑设计院有限公司签订合同，委托其对该70亩土地实施岩土勘察工程，根据该委托合同的勘查内容，江城地产公司委托勘察应当以对该地块的实际占有控制为前提，故原审法院据此酌定该70亩土地的交付时间为具体实施勘查的时间即2012年9月12日并无不当，本院予以维持。（2）对于涉案的35亩土地。通许县政府及通许县国土局主张自2012年9月21日江城地产公司领取土地使用权证应视为完成土地交付，且在2017年11月8日通许县政府又组织人员对该土地清表完毕并交付给江城地产公司。而江城地产公司认为该35亩土地截止二审庭审时尚有一根高压线及两座坟茔未清理，至今尚未交付。本院认为，第一，办理国有土地使用权证并不等于完成交付。根据涉案《国有建设用地使用权出让合同》第二十一条约定，“受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用证后，有权……"即，办理国有土地使用证是受让人支付全部国有建设用地使用权出让款后取得的权利，并不能证明通许县政府及通许县国土局完成了土地交付的合同义务。第二，土地交付不等于交付的土地达到了约定或者法定的土地条件。根据涉案《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，“出让人同意在2011年9月24日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第二项规定的土地条件……（二）现状土地条件……"第三十八条约定，“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。"即，双方当事人并未约定土地交付的具体条件，且约定有交付的土地未达到约定的土地条件所应承担的违约责任。故江城地产公司主张“该35亩土地截止二审庭审时尚有一根高压线及两座坟茔未清理"而认为该35亩土地至今尚未交付的上诉理由，并不充分，本院不予采信。第三，根据涉案《国有建设用地使用权出让合同》第六条的约定，交付土地系通许县国土局应负的合同义务，其应承担相应的举证责任，但其主张江城地产公司领取土地使用权证应视为完成土地交付的上诉理由不能成立，其主张在2017年11月8日通许县政府又组织人员对该土地清表完毕并交付给江城地产公司的理由，没有交付的相关证据，本院均不予采信。根据二审庭审中双方提交的照片显示，涉案的35亩土地已经建有围挡，且庭后江城地产公司认可其于2018年2月2日将涉案的35亩土地建起围挡，故本院认为自此江城地产公司对该35亩进行了实际控制，应视为通许县国土局完成了土地交付义务。（3）根据上述分析，通许县国土局应承担的违约责任系：从2012年9月10日之次日起至实际交付涉案土地的迟延交付责任，每延期一日，应当按约定的受让人已经支付国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金。
　　3.关于违约金的抵销问题。本案中，2012年9月19日，江城地产公司向通许县政府提出“关于缓交契税先行办理土地证的申请"，提出因双方互有违约行为，建议通许县政府应付江城地产公司的违约金和江城地产公司应交的滞纳金二者抵销，并提出差额部分应给江城地产公司相应的政策支持。同日，通许县政府召开会议并形成“集体决策意见"，同意为江城地产公司办理土地证，契税缓缴三个月，以及同意把通许县政府应付的违约金与江城地产公司应缴纳的滞纳金二者相抵。由此应当认为，双方均同意2012年9月19日之前因双方的违约行为产生的违约金已经抵销，本院予以确认。
　　4.关于违约金的标准问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为依据，兼顾合同的履行状况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，由于通许县国土局的违约交付土地的行为，导致江城地产公司的损失，但为了减少江城地产公司的损失，通许县政府及通许县国土局也努力为其提供优惠政策。原审法院依据通许县政府及通许县国土局减少违约金的申请，综合案件的情况，将“日千分之一"的标准酌定为“参照年利率24%计算"并无不妥，本院予以维持。但原审法院计算违约金的期间错误，应当自2012年9月19日双方违约金相抵之次日起至2018年2月2日交付土地之日止，本院依法予以纠正。
　　（三）关于通许县政府的被告资格问题。涉案的《国有建设用地使用权出让合同》虽显示出让方系通许县国土局，但在合同的履行中，出让方收取缴纳国有土地使用权出让价款、契税等，出让人要为涉案土办理国有土地使用证等，均超出了通许县国土局的职责和权限范围，且本案中对于契税的缓缴、同意违约金与滞纳金的抵销等，均由通许县政府召开会议研究决定，故该合同的出让方应认定为通许县政府与通许县国土局，原审判决认定通许县政府为本案适格被告正确，本院予以维持。
　　综上，涉案的35亩土地已完成交付，江城地产公司的第一项诉讼请求已满足，本院不再处理；通许县国土局和通许县政府应承担从2012年9月19日次日起至2018年2月2日止逾期交付35亩土地的违约金。原审法院认定事实不清，本院查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项规定，判决如下：
裁判结果　　一、撤销开封市中级人民法院作出的（2017）豫02民初第159号民事判决第一项；
　　二、改判开封市中级人民法院作出的（2017）豫02民初第159号民事判决第二项为：通许县国土资源局、通许县人民政府于本判决生效之日起三十日内向河南江城地产有限公司支付2012年9月19日次日起至2018年2月2日止的逾期交付土地违约金（以3540万元为本金，参照年利率24%计算）；
　　三、维持开封市中级人民法院作出的（2017）豫02民初第159号民事判决第三项。
　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费481329元，由河南江城地产有限公司负担220000元，由通许县国土资源局、通许县人民政府负担261329元；二审案件受理费481329元，由河南江城地产有限公司负担220000元，由通许县国土资源局、通许县人民政府负担261329元。
　　本判决为终审判决。
落款