陕西长通投资开发有限公司等与深圳市鹏跃投资发展有限公司项目转让合同纠纷上诉案
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
民事判决书
(2018)最高法民终431号
当事人 上诉人（原审被告）：陕西长通投资开发有限公司。
法定代表人：曾克剑，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：汇通国基房地产开发有限责任公司。
法定代表人：曾克剑，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司。
负责人：曾克剑，该公司总经理。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：梁民生，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：李云海，北京市中伦文德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市鹏跃投资发展有限公司。
法定代表人：李华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖才元，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨超，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
审理经过 上诉人陕西长通投资开发有限公司（以下简称长通公司）、汇通国基房地产开发有限责任公司（以下简称汇通公司）、汇通国基房地产开发有限责任公司西安分公司（以下简称汇通西安公司）因与被上诉人深圳市鹏跃投资发展有限公司（以下简称鹏跃公司）项目转让合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2015）粤高法民一初字第3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长通公司、汇通公司、汇通西安公司的委托诉讼代理人梁民生、李云海，被上诉人鹏跃公司的委托诉讼代理人肖才元、杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 上诉人长通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回鹏跃公司的全部诉讼请求；2.由鹏跃公司承担一、二审案件受理费。
事实和理由：（一）一审判决认定《项目转让协议书》有效，属认定事实错误。1.《项目转让协议书》约定的转让标的是土地使用权，一审判决错误认定转让标的是项目公司100%股权。《项目转让协议书》鉴于部分第2条约定：长通公司通过出让项目公司100%股权的形式将西安市雁塔区长延堡街道办事处西姜村城中村改造项目内部分土地使用权转让给鹏跃公司。因此，《项目转让协议书》名为转让项目或股权，实为转让土地使用权。2.案涉土地至今尚未征转为国有，《项目转让协议书》应属无效。案涉项目系城中村改造，占用的土地属于集体所有，该项目土地至今尚未征转为国有。《项目转让协议书》约定转让该土地使用权违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的效力性强制性规定而无效。3.长通公司至今未以出让方式取得案涉土地使用权，《项目转让协议书》因缺乏前提条件而无效。案涉项目的土地使用权至今未挂牌出让，即长通公司对该项目仅获得城中村改造主体资格，至今未以出让方式取得土地使用权。此情形下，《项目转让协议书》约定长通公司将案涉项目的土地使用权转让给鹏跃公司，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第三十九条第一款第一项规定的前提条件"转让方已经以出让方式取得土地使用权"，应认定为无效。4.长通公司在本案起诉前未取得土地使用权证书，《项目转让协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，对以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时未取得出让土地使用权证书的，转让合同的效力处于待定状态。长通公司至今仍未以出让方式取得案涉项目的土地使用权和土地使用权证书，故《项目转让协议书》应属无效。（二）鹏跃公司支付的3亿元属于购房款，一审判决认定为定金错误。首先，3亿元资金存放在共管账户期间，不能认定为定金。定金约定具有实践性，需要实际交付才能成立。共管账户的开户单位是鹏跃公司，长通公司没有支配权，该3亿元并未实际交付给长通公司，《项目转让协议书》中关于定金条款的约定不成立。其次，3亿元资金支付到汇通公司账户后，也不能认定为定金。根据《项目转让协议书》第2.4条、第3.1.1条约定，鹏跃公司从共管账户支付至汇通公司账户的3亿元，系因鹏跃公司向长通公司提供抵押担保而向汇通公司支付的购房款。至于鹏跃公司是否要求汇通公司实际交付40套房产，则影响长通公司的抵押权将来能否顺利实现，不足以证明该3亿元已转化为向长通公司支付的定金。（三）本案合同标的额并未确定，一审判决以13.86亿元作为《项目转让协议书》的标的额，判决长通公司向鹏跃公司偿还5.772亿元（3亿元+2.772亿元）错误。《项目转让协议书》1.4条约定，本次土地使用权出让的交易单价包干为630万元/亩（含鹏跃公司按西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金），实付长通公司总价款的计算方式详见本协议2.5条。而根据《项目转让协议书》第2.5条约定，鹏跃公司向长通公司实付的总价款=630万元/亩×项目公司签订的国有土地使用权出让合同中载明的亩数－挂牌后项目公司按西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金。可见，《项目转让协议书》明确约定按照鹏跃公司向长通公司实付的总价款来确定合同标的额。1.《项目转让协议书》未明确约定转让的国有土地使用权亩数，鹏跃公司于2015年2月13日向长通公司发出的《关于终止履行的函》中自认小于159.5亩，一审判决认定为220亩错误。2.《项目转让协议书》明确约定合同总价款应扣除挂牌后项目公司按西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金，一审判决认定合同标的额时未扣除该部分土地出让金错误。且案涉土地使用权至今尚未挂牌，亦无法确定应扣除土地出让金的金额。3.即使合同标的额按《项目转让协议书》约定的最高额计算，长通公司也只应向鹏跃公司偿还4.20582亿元（3亿元+1.20582亿元）。对转让土地使用权亩数按照双方确认的最高159.5亩计算，对应扣除应缴的土地出让金按照最低数额4.0194亿元（630万元/亩×159.5亩×40%）计算，本案合同标的额应为6.0291亿元（630万元/亩×159.5亩-4.0194亿元）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，应认定鹏跃公司支付的3亿元中的1.20582亿元为定金。据此，长通公司应偿还鹏跃公司4.20582亿元（3亿元+1.20582亿元）。
上诉人汇通公司、汇通西安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.由鹏跃公司承担一、二审案件受理费。
事实和理由：（一）汇通公司、汇通西安公司并非本案的适格主体。本案是项目转让合同纠纷，汇通公司、汇通西安公司不是《项目转让协议书》的签约方，并不是该协议甲方鹏跃公司的相对人，因而不是本案的适格主体。鹏跃公司只能以《项目转让协议书》的相对人长通公司为被告提起诉讼，一审判决将汇通公司、汇通西安公司列为被告并判令汇通公司和汇通西安公司承担连带责任违反了合同相对性原则。汇通西安公司与鹏跃公司之间是因40份《商品房买卖合同》而产生的房屋买卖合同关系。（二）一审判决混淆、颠倒了《项目转让协议书》第2.4条担保人、被担保人的身份。《项目转让协议书》第2.4条约定的担保人是鹏跃公司而非汇通西安公司，担保权人是长通公司，担保物是四十套商品房。一审判决认定汇通西安公司是以《商品房买卖合同》项下的房产向鹏跃公司提供担保，并判令汇通公司、汇通西安公司在担保房产价值范围内对长通公司的5.772亿元债务承担连带清偿责任，属于认定事实和适用法律错误。
二审被上诉人辩称 鹏跃公司辩称，（一）长通公司于2018年7月10日提交的上诉状，其实质增加了要求驳回一审判决关于汇通公司和汇通西安公司在担保房产价值范围内的连带清偿责任这一判项的上诉请求，该增加的上诉请求超过了上诉期限，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。（二）《项目转让协议书》的核心内容是长通公司承诺合法取得项目土地后，将该土地装入项目公司，然后再转让项目公司股权给鹏跃公司。该转让股权的约定未违反法律规定，合法有效。1.长通公司关于"案涉土地至今尚未征转为国有，《项目转让协议书》从根本上应无效"的主张不能成立，也与目前城中村改造项目南区土地已经取得划拨用地证书的事实不符。（1）案涉城中村改造项目包括作为一个整体的南三环南北两侧的区域，目前南区已经快要竣工完毕且已经取得划拨用地证书。案涉土地属于城中村改造项目的北区土地，长通公司提出尚未征转为国有的观点不能成立。（2）《项目转让协议书》提及的用地性质符合建设用地规划许可证的用地规划，也符合城中村改造项目的批文和政策。见西安市城改发﹝2007﹞16号、陕政土批﹝2012﹞454号、西安市国土字﹝2012﹞578号、西城棚地字第﹝2008﹞030号、西安市城改发﹝2014]﹞239号文件。（3）案涉土地至今未完成招拍挂手续、未取得土地证书是因为长通公司未履行应尽的义务，而非征转手续未完成。2.最高人民法院判例早已明确城市房地产管理法第三十九条属于管理性规范，并非效力性规范。3.本案不存在"以合法形式掩盖非法目的"之情形。首先，《项目转让协议书》是双方真实的意思表示，约定鹏跃公司购买长通公司的项目公司100%股权。最终的交易是股权交割，而股权价值的体现在于长通公司将案涉土地摘牌至项目公司名下。故《项目转让协议书》的性质是股权转让合同，而非土地使用权转让合同，是实践中房地产开发公司常见的交易方式，并不违反法律规定。其次，本案中也不存在任何"非法目的"。第一，项目公司是依法成立的，法律上并不禁止该公司的股权对外转让；第二，《项目转让协议书》约定项目公司的设立需要符合西安市城改政策的要求；第三，《项目转让协议书》约定案涉土地是通过政府的挂牌程序摘牌至项目公司名下，也符合法律规定和西安市城改政策要求。4.最高人民法院判例早已明确，考察合同效力的主要依据是合同约定的内容。《项目转让协议书》涉及的土地挂牌程序只会影响合同应否解除或终止，并不影响合同的效力。（三）案涉3亿元是鹏跃公司支付给长通公司的履约定金，并非支付给汇通西安公司的购房款。1.《项目转让协议书》第3.1.1条明确约定3亿元的性质是履约定金。2.从《项目转让协议书》的履行过程来看，3亿元也是鹏跃公司履行《项目转让协议书》第3.1.1条而支付的定金。3亿元是依照长通公司的指令支付到汇通公司银行账户，长通公司向鹏跃公司出具了《付款说明》明确是根据"协议第2.4条及3.1.1条约定的内容"。长通公司向鹏跃公司开具的收款收据也注明款项是"协议第2.4条及3.1.1条"。相反，汇通西安公司从未向鹏跃公司开具过发票，两者之间从未有过交付房产或开具发票（收据）的意思表示，汇通西安公司于2017年4月才单方"补开"所谓的约1000万元的发票，更印证了汇通西安公司与鹏跃公司之间没有商品房买卖合同关系。3.《项目转让协议书》第2.4条清晰地体现鹏跃公司"持有该物业"是为了敦促"长通公司正常履约"。若长通公司正常履约，鹏跃公司"不会转售或要求长通公司实际交付物业"，也体现出汇通太古城商业物业实际是长通公司的物业。4．本案中网签备案登记的房产楼盘、备案价格、数量均与《项目转让协议书》约定一致，根据《项目转让协议书》第3.1.2（3）条的约定，鹏跃公司还要配合长通公司去撤销该网签备案。可见，签订40份《商品房买卖合同》是为长通公司的履约提供担保。5．长通公司、汇通公司和汇通西安公司的法定代表人均是曾克剑，可见汇通公司、汇通西安公司知悉并同意该担保。6．3亿款项并未汇入《商品房买卖合同》第四条中约定的户名为汇通西安公司的"预售资金监管账户"，而是按照长通公司的特别指令《付款说明》汇入了汇通公司的账户。7.鹏跃公司在2015年6月30日将《通知函》送达至汇通西安公司，该《通知函》载明了长通公司提供汇通太古城商业物业并以签订《商品房买卖合同》的形式，作为长通公司履行《项目转让协议书》义务的担保。汇通西安公司收到此函后，也从未表示过异议，也印证了鹏跃公司与汇通西安公司之间的让与担保关系。（四）一审法院认定本案项目转让标的额最高额为13.86亿元，其百分之二十为2.772亿元正确。1.开发公司承接项目公司一般有"项目土地面积越大越好"的预期。长通公司承诺的是：项目可能有220亩，最低不会低于159.5亩。低于159.5亩，则视为违约，需要给与补偿。因此，220亩是在双方协议的范围内，并没有超出合同签订时的预期。一审判决认定转让标的额最高额为13.86亿元符合双方的约定和客观事实，也未违反法律规定。3亿元定金的支付包含了对220亩的预期。关于鹏跃公司致函"项目用地小于159.5亩"之事，是长通公司签约后诱导鹏跃公司退出。2.应当扣除"出让金"的问题根本不成立，合同标的额并不因汇付方式而改变，不应将收款方扣除成本后的利润与合同标的额混同。《项目转让协议书》约定标的额是630万元/亩×项目公司签订的国有土地使用权出让合同中载明的亩数，其中包括了应当由长通公司承担的土地出让金。土地出让金是交易对价的核心，不支付土地出让金，项目公司就不能取得土地，项目公司股权没有价值。为了双方衔接的方便、简化支付手续，双方约定代扣应当由长通公司承担的成本——土地出让金，保障用于向国土部门交纳土地出让金。这也是通行的惯例。如果在合同标的额中扣除土地出让金，实质上就是代扣了应当由长通公司承担的合同交易成本，剩下的是长通公司的税前利润，而不是双方交易的合同标的额。（五）汇通西安公司以其物业为长通公司提供非典型担保，汇通公司作为汇通西安公司的上级独立法人应与其汇通西安公司一同承担该担保责任，两者均是本案的适格主体。1.汇通西安公司以其物业为长通公司提供的非典型担保虽然不属于法律明确规定的担保形式，但未有《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二规定的无效情形，依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十五条的规定，合法有效。2.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定，最高人民法院亦不否认让与担保这种非典型担保方式的效力。因此，汇通公司与汇通西安公司应当一同在所提供的担保房产的价值范围内承担担保责任。
原告诉称 鹏跃公司向一审法院起诉请求：1.判令长通公司立刻返还鹏跃公司已支付的定金本金3亿元，并赔偿相应损失（损失赔偿按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，应计至本金和损失赔偿付清之日止；其中2.2亿自2014年1月23日起计，0.8亿元自2014年1月27日起计，暂计至2015年7月31日，损失赔偿暂计为27136767元）；2.请求适用双倍定金返还罚则，判令长通公司另行支付3亿元；3.请求判令长通公司承担本案的全部诉讼费用；4.请求判令汇通公司、汇通西安公司对长通公司的上述债务，承担连带清偿责任；5.鹏跃公司有权以拍卖、变卖等方式依法处分提供担保的40套房产的处分价款受偿。
一审法院查明 一审法院认定事实：2014年1月，鹏跃公司（甲方）与长通公司（乙方）签订一份《项目转让协议书》，协议载明，长通公司拥有西安市雁塔区延保街道办事处西姜村中村改造项目改造权，长通公司同意成立项目公司通过挂牌方式将项目内部分土地使用权确权到项目公司名下，并同意通过出让项目公司100%股权的形式将该部分土地使用权转让给鹏跃公司，双方就本项目合作签订本协议。协议约定的主要内容如下：协议第1.1条，出让土地位于陕西省××区南三环（绕城高速）北侧；东临东仪路；西临电子正街；北临规划路。第1.2条，出让土地现行的规划指标为：用地性质为商业、住宅用地；土地面积159.5亩至220亩，计容容积率为4.08-3.92；除幼儿园外无配套公建；建筑现无限高要求。第1.4条，双方确认，本次土地使用权出让的交易单价包干为630万元/亩（含甲方按照西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金），实付乙方总价款的计算方式详见本协议2.5条。第2.1条，乙方正在成立一家符合西安市城改政策要求的全资子公司（以下简称"项目公司"，目前名称审核已通过）。乙方确认，将确保出让土地将挂牌至项目公司名下，出让土地后续涉及所核发的证照、权利等都将能由项目公司承接。项目公司名称：陕西长通卓越房地产开发有限公司，法定代表人：曾克剑，注册资本1000万元。第2.2条，乙方确认，其将负责实际交付出让土地、将出让土地摘牌至项目公司名下、完成出让地块内高压线埋地工程。第2.3条，甲方确认，其或其指定公司将承接项目公司100%股权，并按本协议约定向乙方支付约定款项及向政府部门交纳的应缴款项、负责项目建设全部资金投入。第2.4条，甲方确认，通过持股项目公司100%股权并实际获得出让土地使用权。在协议履行期间，甲方通过购买汇通太古城商业物业（合计1.78万平方米，网上登记的预售均价为25000元/平方米），即签订《商品房买卖合同》行为（双方确认，《商品房买卖合同》签订价格为16854元/平方米，以确保网签合同的总额不低于3亿元），仅作为本协议的履约担保。在乙方正常履约的前提下，甲方持有该商业物业期间，不会向第三方转售或要求乙方实际交付物业。第3.1条，甲方应付款分三笔支付。第3.1.1条，第一笔款项:在协议签订的当日，双方按本协议第2.4条约定方式及价格签署《商品房买卖合同》的2个工作日内，甲方向共管账户（甲方留单位印鉴、乙方留曾克剑私人印鉴）内转入第一笔履约定金3亿元。待甲方款项实际到账后，双方将全部《商品房买卖合同》递交与西安市住房保障和房屋管理局。待乙方将全部《商品房买卖合同》备案（以网签预售登记备案载明日期为准）完成后，甲方解除第一步履约定金的共管，并将此款支付到本协议约定账户或乙方指定账户。第3.1.2条，第二笔款项:（1）在西安市城改办确认项目公司为出让地块的改造主体且项目公司100%股权转至甲方名下后的10工作日内，甲方向该共管账户内存入1亿元；在国土部门发布土地挂牌文件后的5个工作日内，甲方再向共管账户内存入2亿元，上述款项均视为履约定金，……。第3.2条，乙方确认，甲方的付款以其乙方发出的书面确认的账户为准。甲方依照乙方书面确认的收款账户支付的全部款项均视为支付给乙方。第4.1条，乙方负责2014年5月31日前完成土地挂牌的全部手续（以西安市国土部门出具的预挂牌确认文件载明时间为准）。但挂牌前，就挂牌文件载明的内容应获得甲方的书面同意。第4.2条，乙方在项目公司成立的当日（以营业执照发放日期为准），乙方应将项目公司的全部资料（包括但不限于公章、证照等）交由甲方保管，并在不迟于次日的时限内，同甲方一并办理将项目公司100%股权抵押给甲方的抵押登记手续的递件。第4.4条，待相关政府部门（西安市城改办）确认，项目公司成为出让土地的改造主体的次日，乙方应协助甲方解除项目公司的股权质押和办理向工商行政管理部门递交将项目公司100%股权过户至甲方的股权过户文件。第6.3条，乙方承诺并保证，本项目下列工程可按相应进度完成：（1）乙方在本协议第3.1.1条约定内容递件后的2日内完成《商品房买卖合同》，即抵押物业预售合同的网上备案工作。（2）自甲方首笔履约定金3亿元付款至乙方账户的次日起5个工作日内，乙方将土地实际交付甲方，保证甲方可进场进行地勘。（3）乙方应在2013年2月28日前完成并达到交地标准（包括但不限于现有房屋拆迁、围墙圈建等），确保甲方可进场完成施工前准备。（4）乙方承诺出让地块内的高压线埋地工程完成的时间不迟于2014年5月31日。（5）乙方承诺出让土地的挂牌时间不迟于2014年5月31日。第6.7条，因政府原因导致乙方承诺及保证事项无法按期实现的，并不能免除乙方按照本协议约定继续履约的义务，也不妨碍甲方依据本协议行使解除权等其他合同权利。第7.4条，乙方承诺，甲方实际进场的时间迟于2014年2月28日，则每迟延一日乙方按照共管资金3亿元的万分之一向甲方支付违约金，……。第7.5条，乙方承诺，出让土地迟于约定挂牌时间（2014年5月31日）的，每迟延一日乙方按照甲方已付和共管款项的合计金额的万分之二向甲方支付违约金，……。第7.6条，乙方承诺，在约定的时间内未完成高压线埋地工程的（2014年5月31日），每迟延一日乙方按照甲方已付和共管款项合计金额的万分之一向甲方支付违约金，……。第7.8条，甲方承诺，未能按照本协议约定的期限，配合乙方撤销《商品房买卖合同》的备案工作，则每迟延一日甲方按照共管资金3亿元的万分之一向乙方支付违约金。第7.9条，在本协议履行期间就协议7.4、7.5、7.6条发生迟延履行超过30日时，甲方有权要求终止本协议履行。此时，甲方可要求乙方返还所有已付款项（同时按约定双倍计算违约金至实际付款之日）。若乙方不能在甲方发出书面终止本协议的通知之日30日内全额还款（含违约金），则甲方可视为已将本协议第2.4条约定物业已全额付款，要求乙方交付，或转售第三人。第7.11条，如在本协议履行期间，乙方将出让土地挂牌至非项目公司之外的其他任何公司，或乙方放弃土地挂牌，则乙方应按照甲方全部支付的履约定金双倍赔偿甲方损失。第7.12条，本协议各方应严格履行本协议约定，除本协议另有约定，违约方需按照《合同法》《公司法》等有关法律法规规定承担违约责任，赔偿由此给对方造成的经济损失，包括协议履行后可以获得的利益。第9.4条，甲方指定的通讯地址为陕西省雁塔区丈八一路一号汇鑫IBC-B座808，乙方指定的通讯地址为陕西省雁塔区丈八一路一号汇鑫IBC-C座11F。双方所有的书面函件往来，除当面签收外，仅限于采用EMS方式邮寄至本协议约定的对方地址。如在协议履行过程中一方的通讯地址如发生变更，应及时书面通知对方，否则，视为未变更。另外，协议还对其他事项作出了约定。
2014年1月22日，长通公司出具两份《付款说明》给鹏跃公司，要求鹏跃公司根据双方协议第2.4及3.1.1条约定的内容将中国建设银行西安新城支行共管账户中的3亿元资金转入汇通公司在中国建设银行西宁市西大街支行开设的63×××19账号中。2014年1月22日、26日，鹏跃公司按照上述《付款说明》内容要求分两次将3亿元转入汇通公司银行账户。长通公司亦向鹏跃公司出具了收据，确认收到鹏跃公司交来协议第2.4条、3.1.1条款3亿元。与此同时，鹏跃公司与汇通西安公司签订了40份《商品房买卖合同》，并办理了网签备案手续，所涉面积合计为17816.18平方米，合同总金额为300273898元。诉讼中，长通公司、汇通公司、汇通西安公司一致辩称鹏跃公司支付的上述3亿元为购房款并非《项目转让协议》定金，并提交相关《商品房买卖合同》予以证明外，2017年8月10日汇通西安公司又提交其在2017年4月6日向陕西省西安市中级人民法院提起诉讼，要求鹏跃公司办理房屋交接手续的相关诉讼资料予以佐证。根据汇通西安公司陈述，其只对前述40份《商品房买卖合同》中其中一份合同提起了诉讼，其余的则未提起诉讼。对此，鹏跃公司认为，协议第2.4条约定很明确是以签订商品房买卖合同的形式提供履约担保，不会要求实际买卖合同交付商品房，汇通西安公司在陕西省西安市中级人民法院提起的诉讼，是刻意炮制的一场不存在的争议。
2015年2月13日，鹏跃公司按照协议约定的通讯地址以EMS向长通公司送达了《关于终止履行的函》，认为长通公司存在包括但不限于以下方面违约：1.未能在2014年2月28日前达到交地标准并确保鹏跃公司可进场进行地勘；2.未能在2014年5月31日前完成项目用地内高压线埋地工程；3.未能在2014年5月31日前实现项目用地的出让挂牌；4.项目用地可用于商品房开发建设的用地面积小于159.5亩。因此长通公司已经构成根本性违约，根据《项目转让协议书》第7.9条的约定，鹏跃公司通知长通公司：终止《项目转让协议书》的履行，要求长通公司在收到该函5个工作日内全额返还鹏跃公司已付款项并承担相应违约责任。2015年6月29日，鹏跃公司再次以EMS向长通公司邮寄送达了《通知函》，要求双倍返还定金6亿元。同日，鹏跃公司以EMS向汇通西安公司邮寄送达了《通知函》，要求其承担担保责任。同月30日，长通公司、汇通西安公司分别签收上述EMS邮件。庭审中，长通公司确认《项目转让协议书》已终止履行。
另查明，2007年10月9日，西安市城中村改造办公室以《关于对雁塔区西姜村城中村改造工作方案的批复》（市城改发﹝2007﹞16号）批复雁塔区城中村改造工作领导小组办公室，同意长通公司为西姜村城中村改造实施主体。2012年6月21日，西安市国土资源局以《关于雁塔区西姜村城中村改造项目用地预审的复函》（市国土函﹝2012﹞170号）对长通公司《关于西姜村城中村改造建设项目用地的预审申请》予以函复，同意项目用地预审并要求长通公司在依法办理建设用地征收手续为批准前，不得擅自使用土地。2014年9月2日，西安市城中村改造办公室以《关于雁塔区西姜村城中村改造方案结转的批复》（市城改发﹝2014﹞239号）批复雁塔区城改办，同意西姜村城中村改造方案结转，改造主体为长通公司。在本案第一次庭审中，鹏跃公司与长通公司均确认案涉土地至今没有挂牌出让。
又查明，陕西长通卓越房地产开发有限公司由长通公司和曾克剑作为股东出资于2014年1月10日注册成立，法定代表人为曾克剑，注册资本1000万元。在本案庭审中，鹏跃公司和长通公司均确认，目前陕西长通卓越房地产开发有限公司的股权并未转让给鹏跃公司。
再查明，长通公司由上海冬晟投资管理合伙企业、曾克剑、刘海军出资于2002年8月15日注册成立，法定代表人为曾克剑，注册资本15000万元。汇通公司由曾克剑、乔瑞清出资于1995年9月26日注册成立，法定代表人为曾克剑。汇通西安公司于2007年8月17日注册成立，负责人为曾克剑。
一审法院认为 一审法院认为，根据本案当事人诉辩意见，本案存在以下四个争议的焦点：一是《项目转让协议书》的效力；二是鹏跃公司支付的3亿元的性质；三是鹏跃公司与汇通西安公司之间是商品房买卖关系还是担保关系；四是长通公司、汇通公司、汇通西安公司的责任承担。
关于《项目转让协议书》的效力。根据《项目转让协议书》的内容显示，《项目转让协议书》主要包括项目转让和担保两部分内容。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条第一款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权为债权人所有的内容无效。关于担保，《项目转让协议书》第2.4条约定通过购买汇通太古城商业物业，签订《商品房买卖合同》作为协议履行的担保。第7.9条约定，……，若长通公司不能在鹏跃公司发出书面终止本协议的通知之日30日内全额还款（含违约金），则鹏跃公司可视为已将本协议第2.4条约定物业已全额付款，要求乙方交付，或转售第三人。协议第7.9条上述内容实质上是约定在长通公司不履行义务时担保房产归鹏跃公司所有，该内容违反《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第五十七条之规定，依法应确认该内容无效。除此之外，《项目转让协议书》其他内容不违反法律、行政法规强制性规定，且为鹏跃公司与长通公司真实意思表示，依法应确认为有效。《项目转让协议书》约定转让的标的是项目公司100%股权并非直接转让土地使用权，因此，长通公司辩称《项目转让协议书》违反了城市房地产管理法第三十八条、第三十九条之规定为无效协议的依据不足，不予采纳。
关于鹏跃公司支付的3亿元的性质。根据查明事实，2014年1月22日，长通公司出具两份《付款说明》给鹏跃公司，要求鹏跃公司根据双方协议第2.4及3.1.1条约定的内容将中国建设银行西安新城支行共管账户中的3亿元资金转入汇通公司在中国建设银行西宁市西大街支行开设的63×××19账号中。2014年1月22日、26日，鹏跃公司按照《付款说明》内容要求分两次将3亿元转入汇通公司银行账户。长通公司亦向鹏跃公司出具了收据，确认收到鹏跃公司交来协议第2.4条、3.1.1条款3亿元。上述事实说明，在合同履行过程中鹏跃公司和长通公司均确认鹏跃公司支付的3亿元属于《项目转让协议书》第3.1.1条约定的履约定金，因此，鹏跃公司主张该款项为定金依据充分，应予支持；长通公司辩称该款项为购房款与事实不符，不予采信。
关于鹏跃公司与汇通西安公司之间是商品房买卖关系还是担保关系。本案中，虽然鹏跃公司与汇通西安公司签订了40份《商品房买卖合同》，并办理了网签备案手续，但综合本案案情，汇通西安公司与鹏跃公司签订的合同虽然名为商品房买卖合同，但实质上汇通西安公司是以《商品房买卖合同》项下的房产向鹏跃公司提供担保，因此，二者之间实质为担保关系。具体分析如下：第一、虽然汇通西安公司与鹏跃公司签订了40份《商品房买卖合同》，但合同签订后至今，汇通西安公司并未实际交付合同项下房产，鹏跃公司也未要求实际交付合同项下房产。第二、如前所分析，鹏跃公司支付的3亿元属于《项目转让协议书》约定的定金，并非购房款。也就是说，汇通西安公司虽然与鹏跃公司签订了《商品房买卖合同》并办理了网签手续，但实际上并未收取购房款。第三、汇通西安公司与鹏跃公司签订的《商品房买卖合同》项下的房产、总价款、合同单价等以及合同实际履行情况与《项目转让协议书》第2.4条约定的履约担保内容相一致。《项目转让协议书》第2.4条约定鹏跃公司通过购买汇通太古城商业物业（合计1.78万平方米，网上登记的预售均价为25000元/平方米），即签订《商品房买卖合同》行为（双方确认，《商品房买卖合同》签订价格为16854元/平方米，以确保网签合同的总额不低于3亿元），仅作为本协议的履约担保。在长通公司正常履约的前提下，鹏跃公司持有该商业物业期间，不会向第三方转售或要求实际交付物业。第四、根据《项目转让协议书》第2.4条内容显示，《商品房买卖合同》项下房产网上登记的预售均价为25000元/平方米，而《商品房买卖合同》签订价格为16854元/平方米，显然买卖合同签订的价格远远低于预售均价，非真实买卖价格。第五、虽然长通公司与汇通公司是两个不同的企业法人，但长通公司和汇通公司的法定代表人均为曾克剑，且曾克剑既是长通公司股东也是汇通公司股东，汇通西安公司为汇通公司不具法人资格的分公司，因此，虽然长通公司与汇通公司属于两个不同的企业法人，但二者之间具有关联性。综上，鹏跃公司与汇通西安公司签订《商品房买卖合同》的目的不是交易房产而是以合同项下房产提供担保，因此，虽然签订合同名为商品房买卖合同，但鹏跃公司与汇通西安公司实质为担保关系。汇通西安分公司辩称其与鹏跃公司之间关系属商品房买卖合同关系与事实不符，不予采纳。
关于长通公司、汇通公司、汇通西安公司的责任承担。
（一）关于长通公司的责任。《项目转让协议书》签订后，鹏跃公司按照协议第3.1.1条的约定，根据长通公司出具的《付款说明》要求，将第一笔履约定金3亿元转入汇通公司的账户，履行了协议约定的第一笔付款义务。长通公司在收到鹏跃公司支付的第一笔款项后，并没有按照协议约定履行在2014年5月31日前完成协议所涉土地挂牌的全部手续等合同义务，致使协议无法履行，已构成违约。合同法第一百一十五条规定，当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，鹏跃公司与长通公司签订的《项目转让协议书》中既约定了违约金又约定了定金，因此，鹏跃公司诉请选择适用定金条款，主张双倍返还定金，于法有据。依照担保法第九十一条规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。本案中，鹏跃公司按照《项目转让协议书》第3.1.1条约定实际支付了3亿元定金，但按照《项目转让协议书》第1.2条和第1.4条约定本案项目转让标的额最高额为13.86亿元，其百分之二十为2.772亿元，经比对，鹏跃公司与长通公司在合同中约定的定金超出了合同标的额的百分之二十。因此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条"当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持"之规定，对于超过本案合同标的额百分之二十部分，不支持鹏跃公司该部分双倍返还之请求。鹏跃公司在诉请长通公司双倍返还定金的同时又主张赔偿定金利息损失，但却未提交证据证明其实际损失超过了前述定金金额，因此，鹏跃公司请求长通公司赔偿利息损失的依据不足，不予支持。综上所述，长通公司依法应返还3亿元并另行偿付2.772亿元给鹏跃公司。虽然《项目转让协议书》已经终止履行，但依照合同法第九十八条"合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力"之规定，协议约定的违约责任条款仍然是违约方承担违约责任的依据。长通公司关于协议已经终止的情况下鹏跃公司请求适用双倍定金返还原则没有事实和法律依据之辩称，缺乏法律依据，不予支持。
（二）关于汇通公司、汇通西安公司的责任承担。
如前述分析，鹏跃公司与汇通西安公司属于担保关系，但由于汇通西安公司提供担保的房产未办理抵押登记手续，依照物权法第一百八十七条之规定，本案抵押权并未设立，鹏跃公司并未取得案涉房屋抵押权，对案涉担保房屋不享有优先受偿权。由于双方当事人并未约定在未办理担保登记情况下汇通西安公司不承担担保责任或承担补充担保责任，因此，汇通西安公司仍应履行其担保责任，应当在担保物价值范围内承担连带清偿责任。汇通西安公司属于汇通公司开办不具有法人资格的分公司，其在本案中担保责任亦为汇通公司的责任。本案中，虽然鹏跃公司将案涉3亿元转入汇通公司账户，但鹏跃公司付款行为是基于长通公司指令作出，且汇通公司亦非本案《项目转让协议》当事人之一，因此，鹏跃公司要求汇通公司应与长通公司一同承担双倍返还定金之主张，于法无据，不予支持。鹏跃公司认为长通公司与汇通公司、汇通西安公司构成公司混同，主张汇通公司、汇通西安公司应对长通公司债务承担连带责任，但却未能提交证据予以证明，亦不予支持。
依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条"诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额"之规定，本案诉讼费用负担属于人民法院根据案件情况决定事项，不属于鹏跃公司诉请范畴。
综上，依照合同法第九十八条、第一百一十五条、第一百一十六条、物权法第十五条、担保法第九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、长通公司应于本判决生效之日起十日内偿还鹏跃公司5.772亿元；二、汇通公司、汇通西安公司在担保房产价值范围内对长通公司上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回鹏跃公司其他诉讼请求。
本院二审期间，长通公司、汇通公司、汇通西安公司围绕上诉请求，向本院提交了《西安市人民政府关于印发西安市开发土地后续管理和规范国有划拨土地使用权出让管理实施细则的通知》作为二审新证据，以证明案涉土地应按照土地评估价的40%交纳土地出让金。鹏跃公司质证认为，对其真实性和关联性均不予认可，不清楚该文件是否仍在执行，本案不存在扣减土地出让金的问题，是为了双方衔接方便，才约定土地成本由鹏跃公司缴纳。
本院经审查认为，该份证据为复印件，鹏跃公司不予认可其真实性，本院对其真实性不予认定。
本院查明 本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，《项目转让协议书》鉴于部分第2条约定："乙方同意成立项目公司通过挂牌方式将项目内部分土地使用权确权到项目公司（暂定名：陕西长通卓越房地产开发有限公司）名下，并同意通过出让项目公司100%股权的形式将该部分土地使用权（以下简称：出让土地，编号：DK-3-1）转让给甲方。"第2.5条约定："双方确认，甲方向乙方实付的总价款（不含乙方已付的市政配套费）=630万元/亩×项目公司签订的国有土地使用权出让合同中载明的亩数（容积率在4.08-3.92范围内甲方均认可）-挂牌后项目公司按西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金。"第3.1.2（2）条约定："甲方确认，第二笔向乙方的付款为3亿元，在项目公司以本协议约定的建设用地面积、容积率指标等，实际获得挂牌土地（以项目公司同国土部门签订国有土地使用权出让合同载明时间为准）且高压线落地后的3个工作日内，甲方解除第二笔履约定金的共管，并将此款作为第二笔付款支付到协议约定账户或乙方指定账户。"第3.1.2（3）条约定："在该笔履约定金解付后的3个工作日内，甲方配合乙方签署递交于西安市住房保障和房屋管理局的即本协议2.4条中已备案《商品房买卖合同》的撤销预售登记文件。"
本院认为 本院认为，根据上诉人长通公司、汇通公司、汇通西安公司的上诉事由和被上诉人鹏跃公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉《项目转让协议书》是否有效；2.一审法院判决长通公司偿还鹏跃公司5.772亿元是否正确；3.汇通公司、汇通西安公司是否是本案适格被告，是否应对长通公司的债务在担保房产价值范围内承担连带清偿责任。
（一）案涉《项目转让协议书》是否有效
长通公司上诉主张《项目转让协议书》约定的转让标的是土地使用权而非项目公司100%股权，案涉土地尚未征转为国有土地，长通公司亦未以出让方式取得案涉土地使用权，依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、城市房地产管理法第三十九条第一款第一项和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，《项目转让协议书》应属无效。本院认为，首先，案涉项目为城中村改造项目，依据《项目转让协议书》鉴于部分第2条"乙方同意成立项目公司通过挂牌方式将项目内部分土地使用权确权到项目公司（暂定名：陕西长通卓越房地产开发有限公司）名下，并同意通过出让项目公司100%股权的形式将该部分土地使用权（以下简称：出让土地，编号：DK-3-1）转让给甲方"约定长通公司先成立项目公司，后通过挂牌方式将土地使用权确权到项目公司名下，鹏跃公司再受让项目公司100%股权。虽然该协议约定将项目公司全部股权转让给鹏跃公司，但原属于该项目公司的土地使用权应始终登记在项目公司名下，属于项目公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，案涉《项目转让协议书》并非土地使用权转让合同，长通公司上诉主张《项目转让协议书》约定的转让标的是土地使用权的依据不足。其次，判断合同效力的主要依据是合同约定内容。从合同约定内容看，长通公司通过挂牌方式将土地使用权确认到项目公司名下，后由鹏跃公司受让项目公司100%股权。该约定并未违反相关法律、司法解释的规定。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定："任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。"但《项目转让协议书》约定的是长通公司通过挂牌方式取得土地使用权，因此，并不存在非法转让土地的情形。城市房地产管理法第三十九条第一款第一项规定："以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……"该规定是管理性强制规定，并非效力性强制规定。即使《项目转让协议书》违反了该规定，亦不必然无效。且《项目转让协议书》签订后，因案涉土地尚未征转为国有土地，因此，根本不存在该法条规定的上述情形。至于长通公司能否通过挂牌方式取得土地使用权，是判定合同能否实际履行的因素，并不能因此认定该协议无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定："转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。"因《项目转让协议书》的性质并非国有土地使用权转让合同，不应适用该规定认定《项目转让协议书》的效力。综上，鹏跃公司与长通公司签订的《项目转让协议书》是鹏跃公司与长通公司的真实意思表示，除了第7.9条中"若乙方不能在甲方发出书面终止本协议的通知之日30日内全额还款（含违约金），则甲方可视为已将本协议地2.4条约定物业已全额付款，要求乙方交付，或转售第三人"的约定因违反了担保法第五十七条的规定而无效外，该协议书的其他内容均合法有效。
（二）一审法院判决长通公司偿还鹏跃公司5.772亿元是否正确
该争议焦点具体包括鹏跃公司支付的3亿元是定金还是购房款、《项目转让协议书》的合同标的额是否为13.86亿元及计算合同标的额是否应扣除土地出让金。
1.关于鹏跃公司支付的3亿元是定金还是购房款的问题。长通公司上诉主张，鹏跃公司支付的3亿元属于购房款，并非定金。本院认为，长通公司的该项上诉主张，依据不足。第一，《项目转让协议书》第3.1.1条约定："在协议签订的当日，双方按本协议第2.4条约定方式及价格签署《商品房买卖合同》的2个工作日内，甲方向共管账户（甲方留单位印鉴、乙方留曾克剑私人印鉴）内转入第一笔履约定金3亿元。待甲方款项实际到账后，双方将全部《商品房买卖合同》递交与西安市住房保障和房屋管理局。待乙方将全部《商品房买卖合同》备案（以网签预售登记备案载明日期为准）完成后，甲方解除第一步履约定金的共管，并将此款支付到本协议约定账户或乙方指定账户。"可见，《项目转让协议书》明确约定了3亿元的性质为履约定金，该笔资金虽然先进入共管账户，但是之后需支付至协议约定的账户或长通公司指定的账户。第二，根据原审查明的事实，鹏跃公司依据长通公司于2014年1月22日出具的两份《付款说明》将共管账户中的3亿元汇给了汇通公司，长通公司向鹏跃公司出具了收据确认收到该3亿元。可见，鹏跃公司亦依据长通公司的指示支付了3亿元。第三，《项目转让协议书》第2.4条约定："甲方确认，通过持股项目公司100%股权并实际获得出让土地使用权。在协议履行期间，甲方通过购买汇通太古城商业物业（合计1.78万平方米，网上登记的预售均价为25000元/平方米），即签订《商品房买卖合同》行为（双方确认，《商品房买卖合同》签订价格为16854元/平方米，以确保网签合同的总额不低于3亿元），仅作为本协议的履约担保。在乙方正常履约的前提下，甲方持有该商业物业期间，不会向第三方转售或要求乙方实际交付物业。"可见，鹏跃公司与汇通西安公司签订《商品房买卖合同》的目的并非真正买卖商品房，而是作为《项目转让协议书》的履约担保。《商品房买卖合同》签订价格为16854元/平方米，远低于网上登记的预售均价为25000元/平方米，只是为了确保网签合同的总额不低于3亿元，也可以印证其真实目的为提供担保而非买卖商品房。在长通公司正常履约的前提下，鹏跃公司持有该商业物业期间不会向第三方转售或要求长通公司实际交付物业。这也说明了鹏跃公司签订《商品房买卖合同》的目的不是为了实际取得商品房，而是为了督促长通公司正常履行《项目转让协议书》。第四，长通公司向鹏跃公司出具了收据确认收到该3亿元，汇通西安公司并未向鹏跃公司出具收款收据和该3亿元对应的发票。长通公司开具收据的行为也印证了长通公司与汇通西安公司之间并不存在真实的商品房买卖合同关系。第五，《项目转让协议书》第3.1.2（3）条约定："在该笔履约定金解付后的3个工作日内，甲方配合乙方签署递交于西安市住房保障和房屋管理局的即本协议2.4条中已备案《商品房买卖合同》的撤销预售登记文件。"可见，《商品房买卖合同》最终是需要撤销的，这也进一步印证了签订《商品房买卖合同》的真实目的是提供担保。第六，长通公司、汇通公司和汇通西安公司的法定代表人和实际控制人均为曾克剑。可知，汇通西安公司签订《商品房买卖合同》的真实意思是为《项目转让协议》的履行提供担保。综上，鹏跃公司与汇通西安公司签订40份《商品房买卖合同》是汇通西安公司为长通公司履行《项目转让协议书》项下的合同义务提供担保，担保人为汇通西安公司，担保权人为鹏跃公司。因此，鹏跃公司支付的3亿元并非40份《商品房买卖合同》项下的购房款，而是因履行《项目转让协议书》而向长通公司支付的定金。
2.关于《项目转让协议书》的合同标的额是否为13.86亿元及计算合同标的额是否应扣除土地出让金的问题。长通公司上诉主张《项目转让协议书》的合同标的额并未确定，一审判决认定合同标的额为13.86亿元错误，认定合同标的额时未扣除土地出让金错误。本院认为，一审判决认定《项目转让协议书》的合同标的额13.86亿元，并据此判令长通公司偿还鹏跃公司5.772亿元，并无不当。首先，《项目转让协议书》第1.2条约定："出让土地现行的规划指标为：用地性质为商业、住宅用地；土地面积159.5亩至220亩，计容容积率为4.08-3.92；除幼儿园外无配套公建；建筑现无限高要求。"可见，220亩并未超过《项目转让协议书》约定的土地面积的最大值，亦未超过双方当事人的预期。其次，鹏跃公司于2015年2月13日向长通公司发出的《关于履行的函》中认为"项目用地可用于商品房开发建设的用地面积小于159.5亩"，只是认为因项目用地面积小于《项目转让协议书》中约定的最小值159.5亩，长通公司构成违约，并未含有确定《项目转让协议书》合同标的额以159.5亩作为计算基础的意思表示。第三，鹏跃公司依约支付了3亿元定金，长通公司未履行合同义务，为本案中的违约方。综上，一审判决以土地面积220亩作为《项目转让协议书》合同标的额的计算基础，并无不公。
《项目转让协议书》第1.4条约定："双方确认，本次土地使用权出让的交易单价包干为630万元/亩（含甲方按西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金），实付乙方总价款的计算方式详见本协议2.5条。"《项目转让协议书》第2.5条约定："双方确认，甲方向乙方实付的总价款（不含乙方已付的市政配套费）=630万元/亩×项目公司签订的国有土地使用权出让合同中载明的亩数（容积率在4.08-3.92范围内甲方均认可）-挂牌后项目公司按西安市城改政策规定须向国土部门实缴的土地出让金。"可见，《项目转让协议书》第1.4条已经明确约定了案涉标的的包干价为630万元/亩。由鹏跃公司向国土部门缴纳土地出让金，仅是鹏跃公司与长通公司之间关于缴纳土地出让金的一种安排，并不能改变实质上应由长通公司缴纳土地出让金的真意。《项目转让协议书》的核心内容是长通公司将取得案涉土地使用权的项目公司100%的股权转让给鹏跃公司，故案涉土地使用权的土地出让金理应由长通公司缴纳，而鹏跃公司则支付受让股权的相应对价，即依据《项目转让协议书》第1.4条的约定为630万/亩×220亩=13.86亿元，故长通公司关于计算合同标的额应扣除土地出让金的上诉主张不能成立。
综上，一审判决确认《项目转让协议书》的合同标的额为13.86亿元，并结合担保法第九十一条规定确定鹏跃公司交付的定金为2.772亿元，并据此判令长通公司共偿还鹏跃公司5.772亿元，并无不当。
（三）汇通公司、汇通西安公司是否是本案适格被告，是否应对长通公司的债务在担保房产价值范围内承担连带清偿责任
汇通公司、汇通西安公司上诉主张其不是《项目转让协议书》的签约方，因而不是本案的适格主体。本院认为，本案是鹏跃公司依据《项目转让协议书》提起的违约之诉。如前所述，鹏跃公司与汇通西安公司签订的40份《商品房买卖合同》是为保障长通公司履行《项目转让协议书》项下合同义务而提供的担保，而汇通西安公司又是汇通公司设立的不具有法人资格的分公司。因此，鹏跃公司据此将汇通公司、汇通西安公司列为本案被告，理据充分。汇通公司、汇通西安公司关于其不是本案适格主体的上诉主张，依据不足，本院不予支持。汇通公司、汇通西安公司上诉还主张《项目转让协议书》约定的担保人是鹏跃公司而非汇通西安公司，担保权人是长通公司。对此，本院前已述及鹏跃公司与汇通西安公司签订40份《商品房买卖合同》是汇通西安公司为长通公司履行《项目转让协议书》项下的合同义务而提供担保，担保人为汇通西安公司，担保权人为鹏跃公司。汇通西安公司提供担保的房产未办理抵押登记手续，依照物权法第一百八十七条之规定，抵押权并未设立，鹏跃公司并未取得案涉房屋抵押权，对案涉担保房屋不享有优先受偿权，但汇通公司、汇通西安公司仍应在担保物价值范围内承担连带清偿责任。
此外，鹏跃公司主张长通公司在2018年7月10日提交的上诉状，实质上增加了请求撤销一审判决第二项的上诉请求，超过了上诉期限。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定："当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。"该法条对当事人提起上诉的期限进行了规定，但并未限定上诉人变更上诉请求的期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定："在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。"参照该规定，对长通公司在二审法庭辩论前提交补充上诉状增加的上诉请求，应予审理。况且，汇通公司、汇通西安公司就长通公司增加的该项上诉请求，早已提起上诉，本院也应审理该项上诉请求。
综上所述，长通公司、汇通公司、汇通西安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计4724283.83元，由陕西长通投资开发有限公司负担3177483.83元，由汇通国基房地产开发有限责任公司、汇通国基房地产开发有限责任公司西安公司负担1546800元。财产保全申请费5000元，由陕西长通投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
落款
审 判 长 钱小红
审 判 员 奚向阳
审 判 员 张颖新
二〇一八年七月三十日
法官助理 王智锋
书 记 员 陈文波
