芜湖市市政工程管理处与沈阳北方交通重工集团有限公司买卖合同纠纷上诉案

芜湖市市政工程管理处与沈阳北方交通重工集团有限公司买卖合同纠纷上诉案

当事人　　上诉人（原审原告）：芜湖市市政工程管理处，住所地安徽省芜湖市赭山西路81号。
　　法定代表人：王龙，该处副主任。
　　委托诉讼代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：沈阳北方交通重工集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区中央大街16号。
　　法定代表人：曲凯，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：吴正林，安徽徽商律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：宋宪生，北京德恒（长春）律师事务所律师。
审理经过　　上诉人芜湖市市政工程管理处（以下简称芜湖市政）、上诉人沈阳北方交通重工集团有限公司（以下简称北方公司）因买卖合同纠纷一案，均不服安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民二初字第00121号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。芜湖市政的委托诉讼代理人周守春、孙广华，北方公司的法定代表人曲凯及其委托诉讼代理人吴正林、宋宪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　芜湖市政上诉请求：撤销原审判决第二项，改判北方公司支付赔偿款4692983.72元。事实与理由：1、芜湖市政已提供充分证据证明外购混合料差价384921.72元及维持生产增加费用73.6万元实际发生，应认定为芜湖市政的损失，并由北方公司承担，而原审法院以“未提供其他证据证明必要性，北方公司不予认可”不予确认，认定错误。2、原审法院认定芜湖市政使用变质导热油、对设备故障及损失发生有过错，没有事实及法律依据。
二审被上诉人辩称　　北方公司答辩称：1、芜湖市政外购的混合料差价不论是否发生，都不应该由北方公司承担。从其提供的证据看，绝大部分是芜湖市道桥管理所签订的混凝土购买合同、委托施工合同，不论是主体还是内容均与本案无关。从必要性看，虽然1号和3号立式沥青罐由于罐中罐变形无法使用，但是凯帆牌KFM.LB3000型沥青混凝土拌和设备（以下简称3000型设备）正常生产，其本身自带的卧式罐并没有问题，另外2个罐即2号和4号立式沥青罐也正常使用，而且芜湖市政的生产也没有满负荷，所以芜湖市政无需外购混合料。2、芜湖市政所谓的维持生产增加费用同样不应由北方公司承担。芜湖市政提供的证据为芜湖市道桥管理所向某单位购买导热油7.8万元，芜湖市政在2012年购买导热油炉1个27.8万元，购买2个50吨立罐19.4万元和沥青泵18.6万元。其中，芜湖市道桥管理所购买导热油与本案无关，购买导热油炉是由于芜湖市政原先对锅炉的热能量情况不了解，向北方公司招标采购的锅炉过小，属于设计失误，因此，其增加购买锅炉、沥青罐与本案无关。3、芜湖市政主张北方公司承担全部责任不能成立。拌和站早已交付并投入使用，没有质量问题，原审判决拌和站交付验收以及逾期交付的违约责任与事实不符。1号和3号立式沥青罐的罐中罐之所以变形，芜湖市政使用变质的导热油以及违规操作是根本原因。原审采信的鉴定书，鉴定主体不合法，程序严重违法，结论缺少充分的证据，不能作为定案依据。同一批交付相同质量的2号罐和4号罐一直使用正常，拌和站自购买以来共生产了数十万吨沥青混凝土，也从一个侧面说明并非是设计问题、焊接问题和用料问题。据此应该判决驳回芜湖市政的全部诉讼请求。
　　北方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一、二审案件诉讼费用由芜湖市政承担。事实与理由：
　　一、原审法院对案件主要事实认定不清，证据不确凿。1、《拌和站订制合同》与《拌和站加工承揽合同》系两份合同，没有必然联系，合同签订时间相差两年，合同的技术条件及合同范围完全不同。原审法院对《拌和站加工承揽合同》中凯帆牌KFM.LB1000型沥青混凝土拌和设备（以下简称1000型设备）的交付、安装、调试事实不予认定。在芜湖市政提供的所谓十三组证据中，没有一个证据能够证明1000型拌和设备存在产品质量问题。原审法院将芜湖市政提供的有关3000型设备的证据错误的按在1000型设备上。北方公司提供的1000型设备原始出料记录，已足能证明2011年8月25日就已经完成调试出料，按照合同约定的正常出料视为验收合格之条款，1000型设备已经完成了事实验收，完成了工期要求。2、《拌和站订制合同》中第四条明确约定出料视为验收合格，如有异议，订制人在出料之日起七日内以书面形式提出，否则按无异议处理，并视为验收合格。根据该项约定，3000型拌和站在2010年4月至2011年12月间就已经完成了出料，即设备验收已成事实。截至2015年底，3000型拌和站已经累计生产商品沥青混合料不少于40万吨，创造纯利润不少于1200万元。原审法院对上述法律事实避而不谈，判令北方公司对设备进行维修、改造直至验收合格，显然事实认定不清并有意偏袒芜湖市政。
　　二、原审法院对芜湖市政未获得北方公司认可和法人授权，在北方公司不知情条件下，擅自改造设备并自作决断向第三方支付不少于12笔累计超过278万余元名目繁杂维修费用，且强行从设备应收款中扣除的行为予以支持，同时又判令北方公司承担巨额赔偿，费用总计已经超过合同总金额。1、芜湖市政违反合同条款，歪曲事实，在2012年至2013年间擅自做主委托多家企业或个人改造立式沥青储罐及拌和站，从维修时间看，全部发生在质保期之外，北方公司没有理由承担上述维修费用，并且北方公司对涉案维修项目既没有参与方案论证，也没有参与定价，对所谓代付给第三方的维修费、改造费和付费比例不知情。北方公司对所有付款项目断然拒绝。2、芜湖市政对本属于操作事故的两处立式沥青罐私自进行维修、改造、加固的费用高达193.09万元，远远超过采购两个新的立式沥青罐139万元的造价。3、芜湖市政在原审中提供的证据均为单方证据，原审法院没有核实证据的真实性、合法性、关联性，就将其作为判决北方公司承担赔偿责任并支付巨额赔偿款的定案依据。
　　三、安徽省质量技术协会（以下简称安徽质协）做出的《产品质量鉴定报告》不论从内容上还是形式上均存在诸多问题，鉴定结论不能作为定案的依据。1、鉴定机构和鉴定人员均不具备鉴定资格。2、鉴定报告中缺少司法鉴定机构与委托人签订的司法鉴定委托书，违反《司法鉴定程序通则》第16条规定。3、鉴定委托日期为2013年3月4日，鉴定时间为2013年5月7日至2014年6月10日，时间长达475天，违反《司法鉴定程序通则》第28条规定，严重超期。4、委托方与鉴定方没有签订委托书，鉴定费用无法律依据。5、鉴定单位在鉴定报告中没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，违反《司法鉴定程序通则》第38条规定，为无效鉴定。6、被鉴定设备的交付和运转出料时间在2010年，鉴定时间为2013年，质保期早已过去，北方公司对被鉴定设备的质保义务已经终止，同时证明芜湖市政放弃了质保期内的责任追诉权。7、鉴定机构对设备进行质量鉴定时，必须有一个不可免除的环节，就是对使用者的操作流程、操作日志进行查验和描述，系常识性程序。但鉴定报告中，鉴定机构对此却没有任何描述，恰恰是这个重要环节的有意回避，掩盖了芜湖市政所雇用的操作者在实际操作过程中野蛮和违规操作引发责任事故而导致了设备的二次损坏，该鉴定必然错误。8、“沥青储罐”和“拌和站”分别拥有各自的国家行业标准，两种设备没有任何关联性，也没有任何从属性。9、鉴定机构于2013年3月4日接受委托，本应适用2009年8月7日修订过的《中华人民共和国产品质量法》作为鉴定的法律依据，却适用了2000年7月的《中华人民共和国产品质量法》，适用法律错误，鉴定结论必然错误。另外，鉴定报告编号皖质技协鉴定[xxx]第xxx号是错误的，应以委托年限即2013年进行编号。10、鉴定报告在委托事项中只对北方公司的产品是否符合《技术协议》及标准的约定进行鉴定，按字义是要鉴定合同而不是鉴定产品质量。针对鉴定报告存在的上述质疑，在开庭审理时，北方公司已经阐述并同时提出重新鉴定申请，但未被原审法院采纳。
　　四、芜湖市政使用不合格的导热油导致设备出现故障，也足以说明芜湖市政的内部管理混乱，原审法院判定芜湖市政承担责任过轻。根据操作规程，芜湖市政应设专人管理沥青储罐及沥青的输送供应，操作手册明确规定沥青从储罐抽放时必须对罐内沥青加热至流淌温度时才可进行抽放。而实际情况是芜湖市政未使用符合标准的导热油，致使罐中液体达不到指定温度，操作人员在没有达到指定温度就开始抽放沥青，致使油罐抽真空，产生的负压使罐中罐装置严重扭曲变形，操作者在发现导热油系统失压时不但没有停机检查，而是继续操作，导致罐中罐内加热管道遭受巨大外力作用而破裂，导热油溢出。要查明事实真相，必须重新进行技术和责任鉴定。
　　五、原审法院判决北方公司承担违约金，属于事实不清，适用法律错误。《拌和站订制合同》中只约定了3000型设备加工完成时间，未约定具体安装、调试、出料时间，所以北方公司也不存在违约行为。1000型设备同样不存在违约事实，从北方公司提供的原始生产数据记录可以看出，2011年8月25日，1000型设备就已经调试出料。芜湖市政对设备调试出料没有提出异议，按合同约定应视为验收合格。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法解释（二）》第二十九条之规定，原审法院对北方公司的加重违约责任的裁判，不应得到支持。
　　六、在本案的第二次复庭审理中，北方公司经法庭同意提交了1000型和3000型设备的原始出料记录之新证据，芜湖市政进行了质证，当庭认可了证据的真实性，证明了设备一直以来处于正常的使用状态，原审法院以证据已超过举证期为由不予采纳，实属违法。
　　七、原审法院审理程序错误。1、芜湖市政2013年1月31日提起诉讼，于2014年12月11日提交撤诉申请，原审法院于同日裁定准许其撤回起诉，当时案号为（2013）芜中民二初字第00121号。后芜湖市政于2015年又重新提起诉讼（诉讼请求有变），使用的却是与2013年起诉时的同一个案号。2、作为本案定案依据的鉴定报告，是芜湖市政专为2013年1月31日诉讼所做出的证据，该鉴定报告已不能适用于重新提起诉讼的新案，更不能成为证据。
　　芜湖市政答辩称：应依法驳回北方公司的上诉请求。一、原审查明，案涉设备逾期完工，调试期间就不断出现故障，后终因存在严重的质量问题致设备瘫痪停产，直至目前设备仍存在质量问题且未经验收合格。据此，原审判决北方公司承担相应法律责任，有充分的事实和法律依据。二、北方公司的上诉理由不能成立。1、《拌和站订制合同》与《拌和站加工承揽合同》虽系两份合同，但两份合同主体、性质相同，设备产品彼此关联并形成统一生产体系，芜湖市政的起诉并无不妥。2、设备自调试后就一直故障不断，北方公司虽多次派人处理，但未能有效解决，后设备因固有的质量问题最终瘫痪。3、北方公司负有交付合格设备的法定义务，但因设备存在严重质量问题，为此北方公司委托芜湖市政代为支付的并实际发生的相关维修、改造费用，理应由北方公司承担。4、鉴定报告书合法有效。安徽质协出具的鉴定报告书，系受原审法院依法委托作出。鉴定报告书于2014年就已送达北方公司，直至2016年6月前北方公司未提出任何异议。并且双方当事人就设备的鉴定，不仅各自提供了相关的鉴定检材，还会同鉴定机构、原审法院、监理单位等参与现场勘验。北方公司上诉所称的有关鉴定报告存在的问题并非法定无效情形。原审判决将鉴定报告作为定案依据，无可厚非。5、北方公司无证据证明芜湖市政实际使用不合格的导热油以及使用不合格导热油与设备故障存在因果关系。相反，鉴定结论很明确，1号、3号立式储罐的罐中罐设计不合理、管材选用不符合设计图纸和《技术要求》、焊接质量不合格是导致设备损坏瘫痪的原因。6、北方公司逾期安装设备，不仅调试期间故障不断，一直未能妥善解决，最终瘫痪。后虽经芜湖市政委托维修改造，但乳化沥青生产设备仍无法投入使用，以及设备产能远低于设计及约定指标。北方公司将设备调试出料解释为设备验收合格，称其不存在违约行为，明显与事实相悖。7、本案系2013年起诉，历时跨度较长，案件的案号无论是2013年还是2015年，系原审法院内部工作事项，且对案件本身事实认定及法律适用并无影响。
　　芜湖市政向原审法院起诉请求：1、北方公司继续对1000型设备、3000型设备进行维修、改造直至验收合格；2、北方公司赔偿芜湖市政报废沥青差价损失58.87万元；3、北方公司支付芜湖市政代付的维修、改造费用合计2983362元、外购混合料差价384921.72元、维持生产增加费用73.6万元；4、北方公司支付芜湖市政1000型设备、3000型设备逾期交付违约金（其中1000型设备以108万元为基数按日千分之一自2011年9月1日起、3000型设备以768万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2009年12月26日起计算至实际验收合格之日止）；5、北方公司支付芜湖市政鉴定费20万元；6、北方公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明　　原审法院经审理查明：2009年8月，芜湖市招标采购中心经招标确定北方公司为芜湖市政“沥青砼拌和设备采购及安装”的中标单位。双方于2009年9月25日签订《拌和站订制合同》，向北方公司订制3000型沥青混凝土拌和设备一套；原有1000型设备整体出新、维修、改造、安装；乳化沥青生产设备一套；立式沥青罐（1000吨）两个；立式沥青罐（500吨）两个，合同总价款为838万元，其中“原有1000型设备整体出新、维修、改造、安装”价款为70万元。双方约定合同签订生产后二个月内完成。2010年4月，3000型设备进场安装。同年9月30日，芜湖市政按照合同约定支付北方公司3000型设备30%的货款230.4万元，同年12月3日，该设备开始进行调试，但调试期间因多次出现故障导致停产。2011年5月31日，双方当事人另行签订《拌和站加工承揽合同》，约定将“原有1000型设备整体出新、维修、改造、安装”工作内容变更为“重新定制一台全新的1000型设备”,合同总价款为108万元，按照合同约定，北方公司应在合同签订后三个月内完成设备的生产、安装、调试、出料，工期延误每天按合同总价的千分之三由承揽人（北方公司）向订制人（芜湖市政）进行赔付。2011年11月2日，该设备进场安装并于同年12月23日开始调试，亦因多次出现故障导致停产。2011年6月18日，该项目监理单位绍兴市东城建设工程监理有限公司（以下简称绍兴东城公司）对该设备进行评定，认为该设备锅炉多项技术指标严重偏离规程，使用说明书中的部分参数也与实物不符并且规定的操作规程与实物的实际工况不符，随后监理单位发出监理工程师通知单，要求对该设备缺陷进行整改。北方公司虽派员前来处理，但未能有效解决。根据安徽质协出具的鉴定报告，案涉沥青混凝土拌和设备产品质量不符合供需双方签订的《合同》、《技术要求》及相关标准的规定。因案涉沥青混凝土拌和设备存在上述质量缺陷，芜湖市政为该设备的维修、改造、加固等共支出相关费用2983362元，并产生导热油、沥青损失58。87万元。
　　根据北方公司出具的导热油炉系统运行情况说明、有机热载体检验报告，芜湖市政在调试沥青混凝土拌和设备过程中，存在使用变质导热油的情况。
　　原审过程中，芜湖市政提交书面申请，请求对3000型设备及1000型设备质量是否合格进行技术鉴定。原审法院委托安徽质协对上述内容进行了鉴定。安徽质协于2014年6月23日出具皖质技协鉴字[2014]第9号产品质量鉴定书，鉴定结果为：1、经鉴定的凯帆牌沥青混凝土拌和设备产品质量不符合供需双方签订的《合同》、《技术要求》及相关标准的规定；2、经鉴定的1某、3某立式储罐的罐中罐设计不合理、管材选用不符合设计图纸和/或《技术要求》、焊接质量不合格，导致芜湖市政凯帆牌沥青混凝土拌和设备损坏瘫痪。芜湖市政对该鉴定报告无异议。北方公司对该鉴定报告的质证意见为：该鉴定报告仅说明沥青储存罐有问题，并未说明混凝土拌和设备有问题，芜湖市政诉称的整个混凝土拌和设备质量不合格在鉴定书中没有具体体现。庭审后，北方公司就该鉴定报告提交补充质证意见，并申请重新鉴定，原审法院认为其提交补充质证意见及申请重新鉴定的时间已超过法定期限，对补充质证意见不予审查，对其重新鉴定申请不予准许；北方公司虽对鉴定报告持有异议，但并未举证证明该报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，也未在法定期限内申请重新鉴定，应视为其已放弃相关诉讼权利。故对该鉴定报告予以采信。
一审法院认为　　原审法院认为：一、芜湖市政与北方公司签订的《拌和站订制合同》及《拌和站加工承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据上述合同的约定，北方公司作为设备的承制人，应当向订制人芜湖市政提供符合《技术要求》及相关企业、行业标准的设备。而安徽质协出具的鉴定报告证明设备产品质量不符合供需双方签订的《合同》、《技术要求》及相关标准的规定。因北方公司提供的设备存在上述质量缺陷，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。芜湖市政诉请北方公司继续对设备进行维修、改造直至验收合格，并赔偿其合理损失有事实和法律依据，予以支持。二、关于芜湖市政的具体损失数额。1、芜湖市政主张的设备的维修、改造、加固等实际费用2983362元及导热油、沥青损失58.87万元，共计3572062元，有采购维修合同、付款委托、导热油采购合同、结算凭据等证据予以佐证，北方公司对上述证据有些不持异议，有些核实后未予答复，应视为认可，故对上述损失予以确认。2、芜湖市政主张的外购商品沥青混凝土价差损失438999.2元及增加小沥青罐的投入费用73.6万元，因芜湖市政并未提供其他证据证明其外购商品沥青混凝土及增加小沥青罐的必要性，且北方公司对相关凭证不予认可，故芜湖市政主张该部分损失依据不足，应不予确认。三、因北方公司提交了导热油炉系统运行情况说明、有机热载体检验报告，证明芜湖市政在调试设备过程中存在使用变质导热油的情况，芜湖市政对上述证据的真实性未提出异议，也未提交相关反驳证据，故对该事实予以确认。因芜湖市政实施了上述不当行为，其对设备出现故障及相关损失的发生也具有一定过错，应当相应减轻北方公司的违约责任。根据本案具体情况，酌定由北方公司对芜湖市政的损失承担80%民事责任，剩余20%由芜湖市政自行承担，即北方公司应向芜湖市政支付赔偿款2857649.6元。四、因北方公司提供的设备质量不符合合同约定，其应依约向芜湖市政支付逾期交付上述设备的违约金。其中1000型设备以订制价108万元为基数，按合同约定的日千分之一计算，自2011年9月1日起计算至实际验收合格之日止；3000型设备以订制价768万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年12月26日起计算至实际验收合格之日止。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、北方公司继续对其提供给芜湖市政的1000型设备、3000型沥青混凝土拌和设备履行维修、改造义务直至验收合格；二、北方公司于判决生效之日起十日内向芜湖市政支付赔偿款2857649.6元；三、北方公司向芜湖市政支付1000型设备、3000型设备的逾期交付违约金（其中1000型设备以108万元为基数，按日千分之一计算，自2011年9月1日起计算至实际验收合格之日止；3000型设备以768万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年12月26日起计算至实际验收合格之日止）；四、驳回芜湖市政的其他诉讼请求。案件受理费55213元，由北方公司负担44170元，芜湖市政负担11043元；鉴定费20万元，由北方公司负担。
　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
　　2011年7月2日、7月6日、7月14日、8月3日，北方公司分别向芜湖市政发出沈北交发[2011]98号、103号、105号、110号公函，主要内容为：3000型设备已顺利完成了调试阶段，并已生产出万余吨的成品料。目前设备已进入验收阶段，请芜湖市政确定导热油炉系统改造方案并传递给北方公司，以便尽早安排各项工作，同时履行设备验收手续。沈北交发[2011]110号公函还载明：导热油炉系统供热设备范围包括：3000型设备1台、1000型设备1台、50立方米加热罐5个、1000立方米立式储罐2个、500立方米立式储罐2个。
　　2011年7月7日，安徽国伦律师事务所受芜湖市政委托，向北方公司发出律师函，主要内容为：一、贵公司在履行项目招投标文件及合同过程中存在工期延误、维修不及时和推诿责任等行为。1、设备于2010年4月份进场安装并于同年12月3日开始调试，期间出现各种故障多次(见附件一《设备调试及故障清单》)，一直不能连续正常生产和按额定产量240吨/小时出料，2011年4月16日出现导热油失压故障至今未排除，生产停滞至今。合同双方曾对照招投标文件的相关技术参数和设备软件资料及实物，对设备各系统进行了检查和核对，存在的问题贵公司整改仍不到位（见附件二《设备目前存在的问题》），不符合招投标文件精神，同时工期已远超过合同约定工期。2、在6月16日贵公司主持召开的“沥青设备锅炉问题的讨论会”上，各单位一致认为锅炉系统在与炒拌设备和储罐配套上存在设计问题，贵公司人员总结时也提出由贵公司落实锅炉安装单位拿出书面处理意见（见附件三《（芜湖）锅炉问题讨论记录》）。6月18日，项目监理单位依据《有机热载体炉安全技术监察规程》相关内容和“有机热载体炉用户使用手册”相关章节对锅炉系统进行评定，结果该锅炉有多项技术指标严重偏离规程，使用说明书中的部分参数也与实物不符并且规定操作规程与实物的实际工况不符，监理单位据此下达“监理工程师通知单”（见附件四）。6月29日，芜湖市政派专人与贵公司代表赴常州与锅炉生产安装单位商谈锅炉系统整改一事，各方一致认为目前锅炉膨胀槽过小、过低是导致本次故障的主要原因，并已初步确定整改方案（见附件五）《(常州)锅炉问题商谈记录》，但贵公司至今未实施。承制方设备故障直接造成市政处约20吨导热油报废并已近三个月无法组织沥青混合料炒拌生产，不得不购买混合料维持必须的市政道路维修任务，由此不仅增加了生产成本，也造成了一批工程任务的流失，严重影响了市政处的经济效益和工程信誉。二、处理意见：1、请贵公司一周内拿出锅炉系统整改方案并组织整改。2、尽快维修完善设备其他故障缺陷，早日完成合同约定工作内容。3、如贵公司逾期仍不能拿出有效的整改措施并尽快组织人员进场实施，市政处将就贵公司实际发生的工期违约、质量违约等事宜通过法律途径解决。
　　《律师函》附件三2011年6月16日的《（芜湖）锅炉问题讨论记录》载明：二、问题分析：1、导热油高于常温50度时与空气接触即发生氧化反应，导热油的氧化反应是其变质损坏的主要原因；现有锅炉实际罐体过小导致低温油加热膨胀后大量导热油溢流至低位储油罐，生产结束关机后高温油冷却收缩，由于高位膨胀槽内储油量小于热油冷却收缩量，导致油液面持续下降，甚至管路产生空隙充入气体，再次加热时热油接触空气发生氧化反应变质。该罐体过小还导致加热升温时热油膨胀进入高位储油罐，由于该罐中无冷油中和温度，致使该罐中油温过高产生氧化。此为本次设备故障的主要原因。2、该锅炉高位膨胀槽高度远小于沥青储罐高度。3、原导热油品虽有部分指标超标，但不是导致导热油迅速氧化变质的主要原因。正常导热油使用年限为5-8年，该设备导热油实际使用仅为5个月。如设备不改造，继续采购导热油组织生产，即便是各项指标均达标的导热油也只能使用1.5-2年。目前使用过的导热油须全部更换。三、处理意见：1、由锅炉安装单位提出书面整改方案，立即组织实施。2、签订导热油采购三方协议，确保导热油各项指标达标。3、设备操作人员由锅炉安装单位根据设备实际使用工况再组织技术培训。
　　2011年7月11日，北方公司向芜湖市政发出《律师函复函》，主要内容为：一、关于超过合同约定工期一事。双方在《拌和站订制合同》中并没有明确约定安装工期。2010年4月初接到贵处可以安装的通知后，我司立即发货，施工机械和安装人员也于2010年4月全部进场，但现场基础施工并未完毕，我司于2010年5月开始安装，由于交通未能完全畅通，施工经常受阻，最终在12月3日出成品料。我司无过错，不存在拖延工期、设备质量问题。贵处提出导热油炉改造，我司采取措施制定方案加以解决。二、我司有锅炉供应方江阴三杰公司出具的《合格证》和《情况说明》，证明锅炉并不存在质量问题。三、根据交通部行业标准、双方合同约定以及实际出料时间计算，质量异议提出时间已远远超过合同约定时间，该设备已验收合格，贵处应出具验收报告，我司不予认可质量异议。
　　2011年7月26日，芜湖市政再次致函北方公司，要求就3000型设备锅炉部分存在的罐体调节容积不满足规程要求、高位槽高度远小于规定高度、设备储存罐与有机热载体炉之间未用隔墙隔开、尤其是柴油储罐存在严重安全隐患等缺陷整改。
　　芜湖市政提交的2011年8月31日致北方公司《关于1000型设备加快安装进度的函》载明：双方于2011年5月31日签订补充合同，约定工期三个月。至今补充合同工期三个月已满，贵公司设备基础改造部分尚未进场，设备也未运抵现场，希望贵公司能切实履行合同约定。但北方公司否认收到该函。
　　2012年1月6日，芜湖市政道桥管理所向北方公司发出传真：你我双方于2011年5月31日签订生效的1000型设备补充合同，约定工期90天，你公司人员于同年11月2日进场安装，设备于12月24日进入调试出料阶段，共出料5天，发生热提故障3次，产量由50t/h降至20t/h，直至无法生产，望你司节后尽快派员来芜，继续排障调试，尽快完善设备，组织验收。
　　2012年1月18日，芜湖市政道桥管理所向北方公司发出传真：1000型设备出料情况见上表，具体进展及故障见1月6日文字，设备目前硬件还有烘干筒外保温未作业，建议年后尽快完善，同3000型设备一并验收。
　　2012年6月5日，芜湖市政向北方公司发出《关于限期进行导热油系统维修、沥青储罐改造的函》，内容为：贵公司为我处安装的3000型及1000型设备，导热油系统于5月3日出现压力表失压及导热油流失现象，5月8日双方共同对该系统进行压力检测，发现3某立罐（1000t）流失，目测罐内沥青上层有混合油体，初步判定该罐内导热油渗漏，5月13日发现1某立罐（500t）也出现导热油流失现象，生产停滞至今。期间贵公司也派员现场查看，并确定废油处理、导热油系统清洗、库存沥青排放、立罐改造等处理方案。我公司也同意贵公司提出的处理方案，但至今贵公司仍未落实实施该方案。该设备本次事故导致全系统导热油报废、部分沥青污染的直接损失，并严重影响我处的工程业务，造成间接损失。鉴此，请贵公司立即着手按确定的处理方案落实维修改造事项，如一周内仍无法落实，我处将自行组织维修改造，由此发生的费用和损失我处将向贵司追偿。
　　2012年6月27日，北方公司向芜湖市政发出《关于芜湖拌和站事故问题处理意见》，内容为：一、2012年5月5日，接到芜湖市政通报，发现拌和站导热油炉内导热油丢失严重，怀疑导热油管路漏油，经过现场人员对各部位的检查和公司人员的分析，以及多方咨询行业内专家最终列出四点可能造成泄露的原因：1、导热油管路材质问题；2、导热油管路焊口开焊；3、沥青罐操作失误，今年开工取沥青未进行预热；4、沥青罐存在结构问题。5、经过对导热油炉、罐体、导热油以及未装沥青的沥青罐和现场排放物的分析判断，事故原因基本可以定为沥青罐质量问题。二、经多次研究和多次请教专家，我公司对芜湖拌和站的维修顺序和内容做出如下明确：1、废油处理。包括导热油大约40吨，1000吨罐中导热油沥青混合物30吨，500吨导热油沥青混合物20吨（导热油沥青混合物内含40吨导热油），进行废油变卖；2、导热油炉、导热油管道清洗，直至检测合格；3、未装沥青的1个容积为1000吨的沥青罐进行改造和加固；4、加导热油运行设备，将损坏的沥青罐里的1300吨沥青倒入到修复的沥青罐中；5、将损坏的3个沥青罐进行修复。三、在基本确定问题的情况下，我公司多次联系沥青罐制造企业山东省泰安市泰东机械设备有限公司（以下简称泰安泰东公司），得到不予处理的答复。现经我公司多次商讨，确定如下解决此问题的意见：1、此次事故是由于沥青罐制造企业质量问题造成，解决渠道只能采取诉讼方式，芜湖市政首先对北方公司进行诉讼，起诉地为沈阳市法院，北方公司追诉泰安泰东公司为被告，双方把问题全部集中在沥青罐制造企业的质量问题上。2、对于拌和站的维修由芜湖市政组织，北方公司提供改造方案，承担技术支持和验收工作。用于芜湖市政拌和站的维修和改造的所有资金由我公司委托芜湖市政支付给维修改造单位，北方公司出具委托付款手续，协助芜湖市政向芜湖市财政申请拌和站设备款。
　　2011年9月28日，甲方北方公司、乙方芜湖市政通市政工程有限责任公司（以下简称芜湖政通公司）、鉴证方芜湖市政签订《委托施工协议》，约定乙方按22万元包干本次基础变更费用，负责组织施工，甲方提供盖章确认的施工图纸；以上基础变更费用由鉴证方代甲方支付给乙方；鉴证方代甲方支付给乙方的基础变更费用从甲方设备加工订制总金额中扣除。2012年7月31日，北方公司向芜湖市政出具《委托付款书》载明：根据《拌和站加工承揽合同》的基础部分委托施工协议条款，现委托贵处将基础施工费22万元支付给芜湖政通公司，该款项从我方设备加工订制总金额中扣除。2013年5月30日，芜湖市政支付芜湖政通公司22万元。
　　2012年7月5日，北方公司向芜湖市政发出《关于芜湖拌和站导热油系统清洗费用的函》载明：你处“关于芜湖拌和站事故问题处理意见”的复函我公司已收悉，我公司同意选定安徽华鑫清洗科技有限公司（以下简称安徽华鑫公司）作为本次事故的锅炉、卧罐、导热油管道系统的清洗单位，清洗费用为24万元，并同意该公司提出的“预付备料款12万元，尾款待工程完工、验收合格后支付”的付款方式。请你处与该公司签订合同，所需资金由你处在我公司的设备款中扣除并支付给该公司。2012年7月8日，芜湖市政与安徽华鑫公司签订《工业清洗工程合同》，对导热油炉、卧罐、导热油管道除油清洗，合同价款为24万元。2012年7月10日，芜湖市政支付安徽华鑫公司12万元。2012年11月26日，北方公司向芜湖市政出具《委托付款书》载明：《工业清洗工程合同》总价款为24万元，我司已委托贵处将预付款12万元支付给安徽华鑫公司。根据现场验收记录单，安徽华鑫公司共清洗完成管道1229.1米，占全部工程量的67.4%，全部工程价为16万元，现委托贵处将工程尾款4万元支付给安徽华鑫公司，该款项从设备加工订制总金额中扣除。2013年1月，芜湖市政将4万元支付给安徽华鑫公司，合计支付16万元，安徽华鑫公司开具了相应金额的发票。
　　2012年7月31日，北方公司向芜湖市政发出《关于芜湖拌和站采购导热油费用的函》载明：由于我司安装的拌和站系统改造需要，由你处组织30吨导热油采购项目竞争性谈判的相关资料我司已收悉，我司同意选定芜湖双诚商贸有限责任公司作为导热油供货单位，并同意“采购价为2500/桶（170kg）及“预付款50%，余款待货物验收合格后付清的”合同条款。请你公司与该公司签订合同，所需资金由你处在我公司的设备款中扣除并支付给该公司。随后，芜湖市政与芜湖双诚商贸有限责任公司签订《油品购销合同》并分别于2010年9月7日、2013年5月10日各支付22.5万元，合计支付45万元。
　　2012年12月，芜湖市政与南京久和管业有限公司（以下简称南京久和公司）签订两份《无缝钢管采购协议》约定，芜湖市政受北方公司委托与供方南京久和公司签订采购合同，价款分别约7万元（按实结算）、7760元。2012年12月16日、2013年1月7日，北方公司先后向芜湖市政出具两份《委托付款书》，载明：受我司委托，贵处签订采购合同，采购无缝钢管用于我司设备改造，合同总价款约为7万元按实结算、7760元，我司同意该合同条款内容，现委托贵处按合同约定支付给供货方，该款项从我方设备加工订制总金额中扣除。2012年12月18日、21日、2013年1月11日，芜湖市政分别支付南京久和公司5000元、63692元、7760元，合计76452元。南京久和公司开具了相应金额的发票。
　　2012年12月（无日期），芜湖市政与孟村回族自治县永胜法兰厂签订《弯头法兰石棉垫采购合同》，约定芜湖市政受北方公司委托签订该合同，价款4360元。2012年12月16日，北方公司向芜湖市政公司出具《委托付款书》，芜湖市政据此于12月18日支付该厂4360元，该厂开具了相应金额的发票。
　　2012年12月(无日期)，芜湖市政与江阴三杰公司签订《采购合同》，约定芜湖市政受北方公司委托签订该合同采购QXY-150W炉体一台，价款10.7万元。北方公司2012年12月16日向芜湖市政出具《委托付款书》，芜湖市政据此支付江阴三杰公司10.7万元。
　　2013年3月，芜湖市政受北方公司委托，就4个立式沥青罐的改造工程与沈阳市金星筑路机械厂（以下简称沈阳金星厂）签订《沥青储罐改造工程合同》，合同造价1464689元。2013年3月6日、2014年6月17日、2014年9月12日，北方公司分别向芜湖市政出具三份《合同签订及付款委托书》载明，我司已审阅贵处与沈阳金星厂商洽的对我司加工制作的贵处四个出现导热油泄露事故的立式沥青罐（总容量3000立方米）进行改造的工程合同。我公司完全同意该合同包括工程内容、工程造价及付款方式、质量验收标准、工程工期、双方责任、违约责任、废旧物处理的等的全部合同条款及合同附件的价格明细。我司确认该合同的总价款为1464689元，现委托贵处按合同约定将2座500吨、2座1000吨沥青储罐改造的50%备料款732344.5元、进度款352410元、进度款233464.8元付给沈阳金星厂，该款项从我方设备加工订制总金额中扣除。芜湖市政据此将上述款项付给沈阳金星厂。
　　2013年10月12日，芜湖市政与沈阳金星厂签订《合同》，约定芜湖市政沥青搅拌站二座1000立方米、二座500立方米沥青储罐罐壁加固，工程总造价17万元。北方公司先后出具三份《委托付款书》，委托芜湖市政将17万元付给沈阳金星厂。
　　2014年8月20日，甲方芜湖市政、乙方沈阳金星厂、鉴证方北方公司签订《卧罐改造合同》，约定对受立罐漏油事故污染的一座50立方米乳化沥青成品储罐、三座50立方米沥青工作罐内的导热油加热排管全部拆除更换，工程总价为25.12万元。同日，北方公司向芜湖市政出具《委托书》，委托芜湖市政将合同总价款25.12万元按合同的付款方式付给沈阳金星厂,该款项从设备加工订制总金额中扣除。芜湖市政据此支付25.12万元。
　　2014年10月8日，芜湖市政与沈阳金星厂签订《1000型拌和设备沥青计量系统、沥青导热油管线与三座50吨沥青卧罐进出管线改造安装合同》，工程价款为4.5万元。2014年10月9日，北方公司出具《合同签订及付款委托书》，委托芜湖市政将合同总价款4.5万元按合同的付款方式支付沈阳金星厂，该款项从设备加工订制总金额中扣除。芜湖市政据此支付4.5万元。
　　上述维修、改造、加固、清洗、采购等10项，芜湖市政共计支出2948701元。
　　除上述10项外，2010年11月3日、12月22日，北方公司的合同签订人、销售经理陈志以项目被授权人的名义，先后出具两份借条，载明借芜湖市政道桥管理所现金2万元、2万元，用于3000型设备安装验收手续，借款从设备款中扣除。2010年12月29日，北方公司向芜湖市政出具《关于芜湖拌和站管道安装验收费用的函》载明，由于我司安装的拌和站系统管道安装验收需要，由我司项目被授权人陈志分别于2010年11月3日、12月22日在你处借款共计4万元，用于支付办理沥青搅拌站管道系统安装验收手续的费用，此项资金由你处在我公司的设备款中扣除。
　　2011年7月19日，芜湖市政府第二招标采购代理处发出《中标通知书》，通知合肥宏运交通物资有限公司为市住建委A级70某石油沥青、商品混凝土项目中为中标单位，中标价为486万元。2014年3月10日，芜湖市政为出卖方，白小涛为买受方，北方公司为见证方，三方签订《报废沥青、导热油买卖合同》。2012年3月22日至6月17日，三方代表先后10次签署地磅单，确认废导热油、废沥青的重量。三方2014年6月17日签订《芜湖市政港西炒拌基地废油处理明细》共同确认，废导热油、废沥青总计265310kg，金额603627.6元。芜湖市政主张该项差价损失为58.87万元。
　　北方公司作为原告诉被告芜湖市政买卖合同纠纷一案，芜湖市中级人民法院2014年5月27日受理后，于2015年11月27日作出（2014）芜中民二初字第00253号民事判决：芜湖市政于判决生效之日起十日内支付北方公司剩余合同价款645.6万元。芜湖市政不服该判决，上诉至本院，本院2016年7月25日以（2016）皖民终416号民事裁定撤销原审判决，发回重审。该裁定认为：在北方公司向原审法院提起本案诉讼之前，原审法院已于2013年1月31日受理芜湖市政诉北方公司买卖合同纠纷一案。两案均是双方当事人基于《拌和站订制合同》、《拌和站加工承揽合同》履行产生的争议，法律事实和和法律关系基本相同，北方公司在本案中诉请芜湖市政支付剩余设备款；芜湖市政在另案中以北方公司交付的产品质量不符合约定为由，诉请其承担相应的违约责任。故在另案尚未审结的情况下，原审法院就本案先行判决不当，予以纠正。
本院查明　　除本院查明的上述事实外，对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为　　本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、安徽质协作出的《产品质量鉴定报告》能否作为定案依据；二、案涉设备出现故障的原因，沥青罐出现故障是否导致拌和站停止生产，由此造成的损失是多少，该损失应如何承担；三、原审判令北方公司对设备进行维修、改造、直至验收合格并承担违约金是否正确；四、原审审理程序和证据采信是否正确。
　　关于争议焦点一。
　　1、安徽质协和鉴定人员有无鉴定资格。经审查，安徽质协二审中提交的安徽省质量技术监督局皖质函[2011]221号《关于指定安徽省质量技术协会为我省产品质量鉴定组织单位的通知》载明，安徽质协直接受理产品质量鉴定申请、组织开展产品质量鉴定工作；负责对产品质量鉴定报告的审查、批准工作。北方公司二审中提交的安徽省质量技术监督局网站截图表明，安徽质协于2013年12月24日正式入选《安徽省高级人民法院评估、拍卖及其他专业机构名录》。原审法院于2013年3月4日委托鉴定时，安徽质协虽然尚未被本院列入专业机构名录，但不能因此而否认其已取得的产品质量鉴定资格。安徽质协出具的《产品质量鉴定书》附有5名鉴定专家组成员由国家相关部门颁发的高级工程师等职业资格证书复印件，其专业分别为：化工（许朝阳），特种设备（李志宏），质量检验（白莎），机械（王顺），特种设备安全（凌宏伟）。故安徽质协及其组织的鉴定人员具备鉴定资格，且北方公司人员参与了鉴定过程，直至2016年6月鉴定报告送达前北方公司未提出任何异议。故北方公司关于安徽质协和鉴定人员无鉴定资格的上诉理由，本院不予采纳。
　　2、鉴定程序、鉴定结论是否合法。经审查，北方公司关于鉴定报告中缺乏安徽质协与原审法院签订的《司法鉴定协议书》、鉴定时间长达475天、鉴定报告没有加盖司法鉴定专用章、错误适用2000年7月的《中华人民共和国产品质量法》的上诉内容属实，但安徽质协系依法接受原审法院委托，北方公司人员2013年5月7日和2014年5月26日两次参与安徽质协现场勘验、取样，安徽质协两次委托安徽华夏高科技有限公司作无损检测，鉴定报告中具备应当载明的主要事项，加盖了安徽质协的印章，故上述不规范之处和鉴定时间较长等，并不会对鉴定结论产生实质性影响，不足以否定鉴定程序和鉴定结论的合法性。
　　3、北方公司上诉称，被鉴定设备的交付和运转出料时间在2010年，鉴定时间为2013年，质保期早已过去。经审查，3000型设备调试出料时间在2010年12月3日，《拌和站订制合同》约定，质保期限为安装调试出料之日起十二个月内（对产品进行终身维护），故质保期应为2011年12月3日前，而从2011年6月起，双方已就3000型设备锅炉系统存在的问题导致设备故障而进行交涉，芜湖市政还于2011年7月7日向北方公司发出律师函，要求北方公司“一周内拿出锅炉系统整改方案，并组织整改，尽快维修完善设备其他故障缺陷，早日完成合同约定工作内容，芜湖市政将就实际发生的工期违约、质量违约等事宜通过法律途径解决以保证市政处的合法利益”。2012年6月，双方还就导热油系统维修、沥青储罐改造问题互发函件，直至2013年1月，芜湖市政提起本案诉讼、申请对3000型和1000型设备进行质量鉴定。故鉴定时间虽始于2013年5月，但并不导致北方公司对设备的质保义务终止。北方公司关于“质保期已过、北方公司对设备的质保义务已经终止、芜湖市政放弃了对质保期内的责任追诉权”的上诉理由，本院不予采纳。
　　4、北方公司上诉称，鉴定机构对设备进行质量鉴定时必须有一个不可免除的环节，即对使用者的操作流程、操作日志进行查验和描述。经审查，北方公司没有举出相关证据证明该主张的成立，北方公司关于“该环节的有意回避掩盖了违规野蛮操作引发责任事故导致设备二次损坏、鉴定必然错误”的上诉理由，本院不予采信。
　　5、北方公司上诉称，沥青储罐和拌和站分别拥有各自的国家行业标准，两种设备没有任何关联性和从属性，因此借沥青储罐质量鉴定之名来否定拌和站的质量，是在偷换概念。经审查，招标文件（货物采购）中北方公司提交的《开标一览表》载明，招标货物名称为“3000型间歇式沥青混凝土搅拌设备及其他设备”，投标总价为“838万元”；北方公司提交的《投标分项报价表》载明，报价总计838万元包括：1套3000型间歇式混凝土搅拌设备598万元，2个1000吨立式储罐46.5万元，2个500吨立式沥青罐31.5万元，1套5t/h乳化沥青生产设备140万元，1套1000型炒拌设备改造、安装70万元。北方公司与芜湖市政签订的《拌和站订制合同》约定，1套3000型沥青混凝土拌和设备；原有1000型设备整体出新、维修、改造安装；乳化沥青生产设备1套（生产能力5t/h）;立式沥青罐（1000吨）2个、立式沥青罐（500吨）2个，订制总金额838万元。从上述内容看，沥青罐与沥青混凝土拌和设备虽然可以分别报价，但是沥青罐在合同约定的供货范围内，其货款计入总价款中，且从北方公司沈北交发【2011】110号公函中“导热油炉系统供热设备范围包括：3000型设备1台、1000型设备1台、50立方米加热罐5个、1000立方米立式储罐2个、500立方米立式储罐2个”的内容看，立式储罐是导热油炉系统的有机组成部分，上述各部件之间密切联系，相互依存，缺少立式储罐，拌和站的使用功能和合同目的将无法实现。北方公司此节上诉理由，本院不予采纳。
　　6、北方公司上诉称，鉴定报告在委托事项中只对北方公司的产品是否符合《技术协议》及标准的约定进行鉴定，按字义是要鉴定合同合同而不是鉴定产品质量。经审查，《产品质量鉴定书》中委托事项载明：对凯帆牌沥青混凝土拌和设备产品质量是否符合合同《技术协议》及标准的约定要求进行技术鉴定。该段文字的文义当属“对设备质量进行技术鉴定”，而非对合同进行技术鉴定，即鉴定内容为产品质量而非合同。北方公司的此节上诉理由，本院不予采纳。
　　7、北方公司上诉称，鉴定报告应以接受委托的2013年编号。经审查，安徽质协出具的鉴定报告，以接受委托的2013年还是出具鉴定结论的2014年编号，当属安徽质协内部规定范畴，北方公司此节上诉理由，本院不予采纳。
　　综上，北方公司关于鉴定程序违法、鉴定结论错误、鉴定无效等上诉主张，本院不予支持。
　　关于争议焦点二。
　　1、关于设备出现故障的原因。芜湖市政、北方公司、锅炉安装单位江阴三杰公司、潜在供油单位宏源三杰公司共同参与的2016年6月16日《（芜湖）锅炉问题讨论记录》载明，导热油的氧化反应是其变质损坏的主要原因；锅炉罐体过小致使罐中油温过高产生氧化反应。此为本次设备故障的主要原因。2011年6月18日，监理单位绍兴东城公司向北方公司发出《监理工程师通知单》，要求就锅炉部分缺陷进行整改。芜湖市政于2011年7月7日发出律师函，要求北方公司进行整改。2012年6月5日，芜湖市政致北方公司《关于限期进行导热油系统维修、沥青储罐改造的函》载明，3000型及1000型沥青炒拌设备，导热油系统于5月3日出现压力表失压及导热油流失现象。2012年6月27日，北方公司致芜湖市政《关于芜湖拌和站事故问题处理意见》载明，经过对导热油炉、罐体、导热油以及未装沥青的沥青罐和现场排放物的分析判断，事故原因基本可以定为沥青罐质量问题。结合安徽质协2014年6月23日出具的《产品质量鉴定书》“经鉴定的1某、3某立式储罐的罐中罐设计不合理、管材选用不符合设计图纸和/或《技术要求》、焊接质量不合格，导致芜湖市政凯帆牌沥青混凝土拌和设备损坏瘫痪”的鉴定结论，足以认定锅炉罐体过小和沥青罐的质量问题导致设备出现故障。
　　北方公司上诉称芜湖市政原加热油炉设计功率不够、使用变质导热油、违章操作是导致立式沥青罐的罐中罐变形的根本原因。为此，其二审中提交了以下证据证明该主张：
　　（1）泰安泰东公司2010年9月25日关于500吨及1000吨沥青储罐检查记录、充水实验表。证明目的：沥青储罐是合格产品，在出厂时做过严格的检查和实验检测。结合《专家质证意见书》及《对鉴定书的举证》，说明罐中罐变形事故的真正原因是违章操作。
　　芜湖市政对真实性、合法性、关联性均有异议，认为沥青罐是现场制作安装焊接，不可能在出厂时就有记录，不能达到证明目的。
　　经审查，生产厂家对其产品出厂时的检验，并不能够证明实际使用中不出现质量问题。该证据达不到北方公司关于芜湖市政违章操作的证明目的。
　　（2）芜湖市政律师函附件一《设备调试故障清单》。证明目的：故障清单显示，3000型拌和设备于2010年12月3日生产并出料63.74吨，并且连续一周正常生产、正常出料3500吨；2011年4月15日工地现场停电，但是2011年4月16日却出产462.14吨料，明显违章操作。
　　芜湖市政对真实性没有异议，对证明目的有异议。2010年12月3日3000型设备虽然出料，但并非正常出料，合同约定正常出料才验收合格。2011年4月14日设备生产温度160度以上，虽然4月15日白天间隙停电，但是设备是保温的，罐内仍居高温，4月16日经加热后进行生产是符合常理的。
　　经审查，该故障清单显示，设备自2010年12月3日至12月8日连续6天生产、出料，但自12月9日至18日出现操作控制室内电脑CPU故障、导热油系统无法点火而未出料，此后接连出现烘干筒前运输皮带停转、烘干筒前燃烧器故障、矿粉振动器故障、热料仓2号门脱落、废料仓管道阻塞、布袋式除尘无触点脉冲控制仪故障、控制燃料油加热的控制开关故障、1号冷料仓振动器故障、振动筛电动机接线盒内电线烧断、燃料油过滤器油泵连接器压盖损坏造成热沥青外溢、引风机风门电动执行器损坏、燃料油卧罐油标的标线脱轨、燃料油过滤器油泵接头处漏油、输送沥青的油泵接头处漏沥青、操作台内加热燃料油控制开关故障、1某沥青砼成品仓满位指示灯时亮时灭、布袋式除尘箱体螺旋声音异常、热料提升运转时声音异常、烘干筒燃烧器每隔7-8分钟无故熄灭、燃烧器火焰熄灭时报警器不报警、生产乳化沥青设备管道接头处漏沥青、导热油炉系统进出压力异常、导热油炉温控器故障、4某热料仓门开关失灵等。其中，2011年4月15日停电，4月16日出料462.14吨。仅凭该证据，达不到违章操作的证明目的。
　　（3）芜湖立式沥青储罐技术要求。证明目的：该技术要求明确规定，首次加热需48小时后才可以自沥青罐中向外抽取沥青。
　　芜湖市政对真实性不持异议，但认为达不到证明目的
　　经审查，该技术要求系北方公司与泰安泰东公司签订，其主要技术指标包括：立式沥青储罐从25度升温到120度所需时间为48小时，正常使用时大罐温度从100度升温到120度所需时间为20小时（导热油温度为160-210度条件时）；局部取出沥青装置从常温25度升温到140度所需时间为2小时，正常使用时可连续出高温沥青（导热油温度为常温条件时）。北方公司的证明目的需结合其他证据综合分析。
　　（4）JT/T137-2005公路沥青库标准。证明目的：国家标准要求沥青由25度加热至120度至少需要24小时。
　　芜湖市政认为该标准不是证据，不予质证。
　　经审查，该标准载明，公路沥青库的型式有导热油加热方式和热管直热方式；4.3.2载明，500t沥青储罐应有足够的加热面积，保证环境温度在25度时额定容量的沥青加热24h后能连续供给100度以上的沥青；4.3.6载明，热管直热式沥青加热储罐应能保证在4h内将局部加热管内的30t沥青从25度加热到160度，以便向加热管内外补充沥青，保证连续生产。北方公司的证明目的与上述载明的内容不符，故达不到其证明目的。
　　（5）安徽省特种设备检测院出具的《有机热载体安全性能检验报告》二份。证明目的：罐中罐变形事故发生后，经对芜湖市政购买、从罐中取出和未经使用的导热油检测，导热油质量不合格，检验结论为停止使用。
　　芜湖市政对真实性没有异议，对证明目的有异议。由于罐中罐和沥青罐的设计、布局问题，导致导热油氧化。
　　经审查，该两份检验报告显示，受检单位芜湖市政的油品L-QC320，到样日期2011年5月25日，6个检验项目中有4项不合格，检验结论为停止使用。结合2011年6月16日《（芜湖）锅炉问题讨论记录》中“原导热油品虽有部分指标超标，但不是导致导热油迅速氧化变质的主要原因”的内容，对北方公司的该证明目的予以采信。
　　（6）江阴三杰公司工程技术部《关于芜湖市政3000型沥青拌和站导热油炉系统运行情况的说明》。证明目的：经现场勘查检测，导热油炉系统运行正常，该部认为出现故障的原因在于操作不当，并且使用的导热油是变质的。
　　芜湖市政对真实性没有异议，对证明目的有异议。由于罐中罐和沥青罐的设计、布局问题，导致导热油氧化。
　　经审查，该函显示，经2011年6月16日现场勘查，认为导热油循环系统和导热油炉是正常的，但导热油目测有变质（疑似），鉴于拌和站循环系统实际布置有一定的特殊性，用户应根据现场的工况，对操作规程需进一步了解和认识，采取更合适的操作方法。我们建议用户有关操作人员和管理人员来公司进行全面技术培训，严格按照实际培训操作规定进行操作，确保用热设备和循环系统的正常运行。该函与《有机热载体安全性能检验报告》、《（芜湖）锅炉问题里讨论记录》结合，可以证明导热油不合格，但不足以证明故障的原因在于操作不当。
　　综上，北方公司所举上述证据，不能证明北方公司关于芜湖市政原加热油炉设计功率不够、违章操作是导致立式沥青罐的罐中罐变形的根本原因的上诉主张，但可以证明芜湖市政使用了不合格的导热油。
　　2、关于沥青罐出现故障是否导致拌和站停止生产，由此造成的损失是多少，该损失应如何承担。
　　《3000型设备调试及故障清单》、《设备故障维修重要节点情况》显示，3000型设备自2010年12月3日调试出料以来，多次出现故障并停产，最终于2011年4月16日出现导热油失压故障、全面停止生产。此后，双方就锅炉、沥青罐的维修、改造等事宜进行协商。北方公司在2012年6月27日《关于芜湖拌和站事故问题处理意见》中明确表示“事故原因基本可以定为沥青罐质量问题”，并提出废油处理、导热油炉、导热油管道清洗、沥青罐修复、改造、加固等，对于拌和站的维修由芜湖市政组织，北方公司提供改造方案，承担技术支持和验收工作，用于芜湖市政拌和站维修和改造的所有资金由其委托芜湖市政支付给维修改造单位，北方公司出具委托付款手续。根据安徽质协的鉴定结论，经鉴定的1某、3某立式储罐的罐中罐设计不合理、管材选用不符合设计图纸和《技术要求》、焊接质量不合格，导致凯帆牌沥青混凝土拌和设备损坏瘫痪。在上述维修、改造、加固、清洗、采购等10项中，北方公司或作为甲方或作为鉴证方签订合同，或在审定合同条款后发函同意芜湖市政与相对方签订合同，书面表示合同价款从设备加工订制总金额中扣除，并出具《合同签订及委托付款书》等委托芜湖市政支付共计2948701元，其所出具的书面文件均加盖北方公司的印章，故北方公司上诉称芜湖市政擅自委托维修、改造，其对维修项目和代付款项不知情，与事实不符。且经北方公司同意的维修、改造、加固的范围包括4个立式储罐、一座50立方米乳化沥青成品储罐、三座50立方米沥青工作罐内的导热油加热排罐全部拆除更换等内容，而非北方公司上诉所称仅为1某罐、3某罐。原审认定的设备维修、改造、加固等实际费用2983362元，其中包含了北方公司陈志的4万元借款，该借款不应计入损失数额，不应在本案中处理。为更换导热油、沥青，另产生差价损失588700元，以上累计造成芜湖市政损失3537401元，按北方公司承担80%计算，为2829920.8元。北方公司不承担该损失的上诉主张，本院不予支持。
　　安徽省特种设备检测院出具的《有机热载体安全性能检验报告》二份、江阴三杰公司工程技术部《关于芜湖市政3000型沥青拌和站导热油炉系统运行情况的说明》、《（芜湖）锅炉问题讨论记录》相互印证，能够证明芜湖市政使用了不合格的导热油，虽不是设备出现故障的主要原因，但芜湖市政也具有一定过错，故应相应减轻北方公司的赔偿责任。原审法院根据本案具体情况，酌定北方公司对芜湖市政的损失承担80%民事责任，剩余20%由芜湖市政自行承担，并无不当。芜湖市政关于原审认定其承担20%损失没有事实及法律依据的上诉主张，本院不予支持。
　　芜湖市政上诉称，其外购混合料差价384921.72元及维持生产增加费用73.6万元亦应认定为损失。经审查，芜湖市政原审中虽然提供了数份《沥青砼销售合同》、《委托采购合同》、《油品购销合同》及相应的支付凭证、发票，以证明外购混合料差价损失438999.2元，增购导热油、导热油炉、立罐支出73.6万元，但上述支出均系芜湖市政自行决定，其并未提供其他证据证明外购混合料和增购导热油、导热油炉、立罐的必要性，也未提供外购混合料差价损失的计算依据，且北方公司亦不予认可，根据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该损失不应由北方公司承担。芜湖市政的该上诉主张，依据不足，对该上诉请求，本院不予支持。
　　关于争议焦点三。
　　1、3000型设备的交付、验收、违约责任问题。2009年9月25日双方签订的《拌和站订制合同》约定，3000型设备应自合同签订生效后二个月时间内加工完成；双方按交通部行业标准JT/T270-2002在施工现场共同验收；承制人在芜湖需方指定场地调试后正常出料视为验收合格，如有异议，订制人在出料之日起七日内以书面方式提出，否则按无异议处理，并视为验收合格；违约方承担违约责任。结合芜湖市政《律师函》和北方公司《律师函复函》中关于2010年4月进场安装以及芜湖市政提交的《3000型设备调试及故障清单》的内容，可以认定3000型设备于2010年4月开始安装，2010年12月3日开始调试出料。从北方公司2011年7月2日致芜湖市政的沈北交发【2011】98号公函中载明“3000型沥青混合料搅拌设备已顺利完成了调试阶段，并已生产出万余吨的成品料。目前，设备已进入验收阶段”以及2011年7月14日致芜湖市政的沈北交发【2011】105号公函中载明“我公司认为，目前当务之急是设备应正常运行和生产出料，以保证贵处的正常用料需求，同时履行设备验收手续”的内容看，双方未履行设备验收手续。北方公司上诉称3000型拌和站2010年4月就已完成出料，与其《律师函复函》的内容不符，故其关于3000型拌和站2010年4月就已出料的上诉主张，本院不予采信。鉴于《拌和站订制合同》仅约定加工完成时间为合同签订生效后二个月内，并未约定具体的安装时间、调试出料时间，且3000型设备的安装受现场条件的制约，故北方公司的安装、调试时间没有违反合同约定，不构成逾期交付。该设备经过维修、改造、加固，已能够正常生产，由于双方发生诉讼，未再履行验收手续，且原审已判决北方公司赔偿80%维修、改造、加固费用，故原审判决北方公司对3000型设备继续履行维修、改造义务直至验收合格并承担逾期交付违约金至验收合格之日，无事实和合同依据，本院予以纠正。同时，芜湖市政只支付货款230.4万元，原审以768万元为基数计算违约金，明显不当，本院一并予以纠正。
　　2、1000型设备的交付、验收、违约责任问题。双方2011年5月31日签订的《拌和站加工承揽合同》约定，承揽人在合同签订后三个月内完成设备的生产、安装、调试、出料，工期延误每天按合同总价的千分之三由承揽人向订制人进行赔付；按产品技术说明书质量验收，质保期限为设备验收合格之日算起十二个月内（对产品终身维护）。2012年1月6日、1月18日芜湖市政发给北方公司的日报表及文字的传真件内容以及北方公司二审中提交的《芜湖市政1000型拌和站生产过程计算机统计记录》显示，1000型设备仅于2011年8月25日产量1吨，北方公司人员于2011年11月2日进场安装，仅11月26日产量3吨，12月24日以后日产量方达到167吨。由于芜湖市政原有1000型设备，故2010年8月25日产出的1吨，不能认定为北方公司所提供设备生产，应认定北方公司调试、出料时间为2011年11月26日，晚于合同约定的2011年8月31日前。对此，北方公司应承担逾期交付的违约责任。由于双方一直未履行验收手续，在1000型设备连续生产出料之后，应视为已验收合格。故北方公司应以合同约定总价款108万元为基数，按芜湖市政诉讼请求所主张的日千分之一，自2011年9月1日起计算至2011年11月26日止，向芜湖市政支付逾期交付违约金。原审判决计算至验收合格之日不当，本院予以纠正。
　　关于争议焦点四。北方公司上诉称，原审法院2013年1月31日立案受理本案后，芜湖市政于2014年12月11日向该院提交书面申请撤诉，同日该院作出（2013）芜中民二初字第00121号民事裁定书准许撤诉。后芜湖市政于2015年（未署日期）又重新起诉，该院使用的案件字号仍为原字号。北方公司于2016年5月9日向原审法院提交了《复庭申请书》，原审法院于2016年6月7日开庭组织对北方公司所举的3000型、1000型设备生产计算机统计记录进行质证，却对该证据不予采信。经审查，北方公司此节上诉内容属实，原审此程序确有不当。但鉴于本案诉讼已长达四年多，为避免诉讼迟延给双方当事人造成更大的损失，在基本事实已查清、责任已分清，双方当事人也明确要求本院尽快裁判的的情况下，本院径行裁判。
　　综上，原审判决认定的基本事实清楚，但审判程序、实体处理上存在部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果　　一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民二初字第00121号民事判决；
　　二、沈阳北方交通重工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖市市政工程管理处赔偿款2829920.8元；
　　三、沈阳北方交通重工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖市市政工程管理处1000型设备逾期交付违约金，以108万元为基数，按每日千分之一，自2011年9月1日起计算至2011年11月26日止；
　　四、驳回芜湖市市政工程管理处的其他诉讼请求。
　　一审案件受理费55213元，鉴定费200000元，合计255213元，由芜湖市市政工程管理处承担76563.9元，沈阳北方交通重工集团有限公司承担178649.1元。二审案件受理费55213元，由芜湖市市政工程管理处承担16563.9元，沈阳北方交通重工集团有限公司承担35649.1元。
　　本判决为终审判决。
落款