田应章与洪七生农村建房施工合同纠纷案

田应章与洪七生农村建房施工合同纠纷案
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

当事人　　上诉人（原审本诉原告、反诉被告）田应章。
　　委托代理人田娟，湘西州武陵法律服务所法律工作者。
　　被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）洪七生，曾用名洪柒生。
　　委托代理人罗运刚，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
审理经过　　上诉人田应章因与被上诉人洪七生农村建房施工合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院于2016年5月13日作出（2015）凤民初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，于2016年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人田应章的委托代理人田娟、被上诉人洪七生的委托代理人罗运刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明　　原审查明，2013年农历4月份，田应章与洪七生达成口头建房协议，双方约定：建房实行“包工不包料”，建筑面积为450平米，每平米120元施工费，总价款为54000元。同年农历10月份，洪七生完成了三层房屋的修建。期间，洪七生共收取了40500元的工程款。后双方发现房屋存在质量安全隐患，并于2015年2月24日就房屋存在的问题达成了修复协议，但洪七生未进行修复，现房屋仍然闲置。通过查看现场，从一楼看二楼楼板能看出有部分下沉，但在二楼看不出有明显下沉现象，通过比较二、三楼上下两房间的墙体水泥砖数不相符。虽然这样，该院无法判断该房屋是否存在质量安全问题，也无法对实际面积作出准确的测量。因此，本院在审理过程中要求双方就房屋质量安全问题及修复费用和实际面积进行评估、测量，但双方均未向该院提出申请。另外，双方对房屋的实际建筑面积存在分歧。另查明，洪七生未有相应建房资质。
一审法院认为　　原判认为，建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案中，双方达成口头建房合同的建设标的物是三层住宅。按照我国相关法律法规的规定，农民自建低层住宅是指2层及2层以下住宅，超出2层以上住宅的建筑施工合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得相应资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人，且无相应资质，违反了法律法规强制性规定，因此双方达成的口头建房合同无效。双方达成修复协议是对建房合同的补充，因此该修复协议也无效。对此，双方均有过错。田应章根据无效协议要求洪七生支付5万元违约金没有合法依据，该院不予支持。经该院释明举证责任，但田应章不愿向该院申请对房屋是否存在质量安全进行评估，洪七生也不愿向该院申请对实际施工面积进行测量，双方应对各自的主张承担举证不能的责任。因此，田应章要求洪七生修复房屋存在问题的证据不足，该院不予支持。洪七生要求按450平米建筑面积结算工程款的证据不足，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告田应章的诉讼请求；二、驳回反诉原告洪七生的诉讼请求。案件受理费1050元，反诉费150元，由田应章承担1050元，由洪七生承担150元。
二审上诉人诉称　　上诉人田应章不服一审判决上诉称，首先，原审法院故意回避本案真正的争议焦点，故意转移解决争议的重点和方向，故意拖延，程序严重不当。上诉人起诉被上诉人是直接依据本案《协议书》的明确约定，目的是为了及时有效地解决建房施工遗留的质量问题，因而本案真正的争议焦点是《协议书》是否有效，被上诉人是否应该按照《协议书》的明确约定来承担违约责任。原审法院却首先围绕口头建房合同的效力大做文章，然后以各种理由拖延审理，直到受理本案一年后才勉强作出判决，已经严重超审限。其次，原判认定事实错误。上诉人主张的本案诉争房屋存在严重质量问题的关键事实应予认定。本案《协议书》作为证据应予采纳。被上诉人已经两次明确自认诉争房屋存在严重质量问题。法官现场勘查及上诉人提交的现场照片，进一步证明了本案诉争房屋存在严重质量问题。其三，本案口头建房合同应认定为有效，《协议书》明显合法有效。原审以承包人无建筑施工资质为由认定为无效，显然错误。因本案是发生在非城镇规划区的农村私人建房，不受《建筑法》规范，未违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。即使勉强认定合同无效，也不能认定上诉人有过错，只能认定被上诉人有过错。因被上诉人作为包工头承包建房多年，走南闯北，见多识广，应该明知国家对承包人有哪些强制性规定。故即便认定合同无效，被上诉人也应承担赔偿责任。
二审被上诉人辩称　　被上诉人洪七生答辩称，本案是建设工程施工合同，并不是农村建房的承揽合同。上诉人在没有经过相关职能部门的规划、审批，也未有任何图纸的情况下建一栋三层砖混结构的楼房，将施工工程发包给无建筑资质的被上诉人，且现场指挥施工不当，自身存在重大过错。故双方的口头建房合同及书面维修协议违反了我国《建筑法》第八十三条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的强制性规定，属无效合同。而且房屋是否存在质量问题，是否与被上诉人有因果关系，应由评估鉴定机构进行鉴定，但上诉人拒不申请评估鉴定，一审不予支持正确。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明　　本院经审理查明，二审中双方当事人均未提交新证据，上诉人对原审认定的“建筑面积为450平方米”以及“无法判断该房屋是否存在质量安全问题”的案件事实提出异议，主张“建筑面积为326平方米”和“该房屋存在二楼部分楼板下沉、三楼墙体轴线偏位20厘米以上等安全质量问题”。其该主张依据是双方结算的工程款与约定的单位价格，以及双方签订的维修协议。本院认为，原审仅依据被上诉人的陈述认定建筑面积为450平方米无证据支持，而上诉人主张的326平方米也无证据证实。本院依据双方约定的每平方米120元施工费以及结算的40500元工程款，认定本案房屋的建筑面积为337.5平方米。同时依据双方签订的维修协议书，可以认定本案房屋存在二楼部分楼板下沉、三楼墙体轴线偏位达到20厘米以上的安全质量问题。
　　对一审认定的其他案件事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
　　另查明，双方当事人于2015年2月24日签订的书面维修协议书及附件的主要内容为：修复所需的一切材料及人工工资费用由洪七生负责，田应章只负责提供水电。修复方式及要求为：1、二层楼板下沉部分增加一根连续梁；2、三楼墙体轴线偏移处理用原木板撑加固平固，不得松动，拆除原偏位墙体，重新砌筑墙体，轴线位置必须与下部墙体重合，在墙体粉刷之前，斜砌部分必须用钢丝网进行加固处理，防止开裂等。修复期限必须在2015年4月15日前完成，否则，田应章有权组织其他人员进行修复。若洪七生没有按照约定完成修复工作，应向田应章支付违约金5万元，并承担田应章自行组织其他人员修复的全部费用。二审庭审中，双方当事人一致认可该房屋总造价为25万元，上诉人估算维修费用为5万元，期限为35天，被上诉人估算维修费用为4千元，期限为5天。另查，本案房屋未在城镇规划区内。
本院认为　　本院认为，本案争议焦点为合同的效力及其法律后果。
　　本案双方当事人口头约定由上诉人田应章提供原材料并支付工程价款，由被上诉人洪七生进行建设施工，双方形成事实上的农村建房施工合同。虽然洪七生无相应的建房资质，田应章建房未经规划许可和建设审批。但本案系农民自建房屋，未在城镇规划区内，楼层为三层，依据建设部2005年修改的《民用建筑设计通则》第3.1.2条规定，一至三层属于低层住宅。依据我国《建筑法》第83条第3款规定“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。故本案不适用于《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规范。虽然建设部2004年颁发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层(不含两层)以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑(以下称限额以上工程)，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”。但该意见系部门规章，且相对于《民用建筑设计通则》和《建筑法》而言，属于旧法和下位法，该意见中“居民自建两层以上住宅应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定与《建筑法》及《民用建筑设计通则》中的“一至三层属于低层住宅，不适用建筑法”的规定相冲突，应不予适用。
　　虽然国务院1993年颁发的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”。第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。建设部1996年颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第5条也规定“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程。”但在我国《行政许可法》出台后，2004年5月19日，国务院颁布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，其中第81项即废止了《村庄和集镇规划建设管理条例》中的“村镇建筑工匠从业资格审批”项目；2004年7月2日，在建设部《关于废止等部令的决定》中，第6项即为《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，2004年建设部下发的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》也未对个体工匠必须取得资质证书作出强制性要求。
　　因此，现行法律法规对低层农村房屋建设并未强制要求农村个体工匠需要施工资质。故原审以本案被上诉人不具有施工资质为由认定合同无效系适用法律错误。本案双方当事人是完全民事行为能力人，两份合同均系其真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定和社会公共利益，不存在无效或者可撤销的情形，应确认为有效合同。
　　依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据维修协议，洪七生已认可房屋质量存在问题并承诺修复，但又未实际履行该约定，应依约支付违约金。但被上诉人在诉讼中主张约定的5万元违约金过高，要求减少，本院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案房屋因存在安全质量问题需进行维修，故田应章的实际损失应相当于维修费用。由于双方均未申请评估鉴定，各自估算的维修费用又相差过大。依据谁主张谁举证原则，应由主张约定违约金过高的洪七生承担举证不能的法律后果。故本院采信田应章估算的维修费用5万元作为其损失标准，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，认定双方当事人约定的5万元违约金超过了损失的百分之三十，属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，依法调整违约金为1.5万元。
　　二审只围绕当事人的上诉请求进行审理，对于洪七生在原审中提出的反诉请求，原审以证据不足已经驳回，洪七生未提起上诉，本院对该争议不予审查。
　　据此，上诉人田应章的上诉理由部分成立，对其上诉的部分请求予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七、第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
裁判结果　　一、维持凤凰县人民法院（2015）吉民初字第473号民事判决第二项，即“驳回反诉原告洪七生的诉讼请求”；
　　二、撤销凤凰县人民法院（2015）吉民初字第473号民事判决第一项，即“驳回原告田应章的诉讼请求”；
　　三、限被上诉人洪七生于本判决生效后三十日内支付上诉人田应章违约金1.5万元。
　　四、限被上诉人洪七生于本判决生效后六十日内依据与上诉人田应章于2015年2月24日签订的《协议书》及其《附件》内容对田应章的房屋进行修复。
　　如果义务人洪七生未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费1050元，反诉费150元，二审案件受理费1050元，合计为3250元，均由被上诉人洪七生承担。
　　本判决为终审判决。
落款

附法律依据附：适用法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国建筑法》
第八十三条省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;