广州心盟物流有限公司与广州市黄埔建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

广州心盟物流有限公司与广州市黄埔建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：广州心盟物流有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区云埔工业区东诚片埔南路2号东诚大院1号楼109房。
　　法定代表人：邢劲松，董事长。
　　申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：广州新盟物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区太和镇黄庄北路15号沙太华运站5 B22铺。
　　法定代表人：余朝阳，董事长。
　　上列两申请再审人的共同委托代理人：刘邦惠，广东三民律师事务所律师。
　　上列两申请再审人的共同委托代理人：吴汉钊，广东三民律师事务所律师助理。
　　被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市黄埔建筑工程总公司。住所地：广东省广州市黄埔区广新路68号新安苑。
　　法定代表人：梁永就，董事长。
　　委托代理人：吴瑜娟，该公司职员。
　　委托代理人：周政权，广东德良律师事务所律师。
　　申请再审人广州心盟物流有限公司（以下简称心盟公司）、广州新盟物流有限公司（以下简称新盟公司）与被申请人广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建总）建设工程施工合同纠纷一案，广东省广州市中级人民法院于2008年10月20日作出了（2008）穗中法民五终字第2160号民事判决。此后，心盟公司、新盟公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　心盟公司申请再审称：（一）一审法院越权越位，对我方作出不利的判决。在我方与黄埔建总对工程价款有合同约定的情况下，应当以约定之价格为结算价款的基础。但一审法院在对方当事人没有要求的情形，自行委托评估机构对本案工程造价进行评估并以该评估价作为判决的依据，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。（二）我方已经根据双方合同约定超额支付工程进度款。一审法院关于“根据合同约定，被告未能提供图纸，未能支付工程预付款进度款，原告可停止施工，由被告（我方）承担违约责任”的认定是错误的。（三）二审法院对事实的认定和判决过程中，出现严重的错误。与一审法院一样，二审法院再次以一审法院擅自委托评估的价格作为最终工程结算价款，完全无视我方对该评估报告提出的异议以及相关证据。我方在二审中提交的白云设计院的证明可以证明，白云设计院从来就没有出具过竣工图。但《广州心盟物流园工程造价咨询报告书》中却有关于“本次造价咨询根据工程现状及针对双方现场意见分为竣工图内项目造价、双方有报价项目造价和有争议部分项目造价”。因此，该工程造价咨询报告书是不合理不合法的断案依据，对我方权益造成了严重的影响。另外，二审法院判决工程决算的依据存在严重错误。在对2003年10月11日的保证书上，判决书认为，“上诉人心盟公司在2003年10月11日的保证书中承诺工程按实际施工图纸和实际施工工程项目结算”，这是明显与保证书不符的，保证书的真实原文如下：“心盟物流承诺根据合同原有原则，在大包干的原则下，工程结算按实际施工图纸和实际施工工程项目计算。”判决书对黄埔建总在同一时期内对我方作出的保证书避而不谈，而那些避而不谈的保证书，恰是与上面所提保证书相对等的权利义务的承诺，即我方履行保证书的前提是黄埔建总先履行了其给我方的保证书的内容。二审法院却只谈到了我方的承诺与义务，却根本不理会我方履行义务的前提和应得的权利。因此，特申请再审，并请求撤销原一、二审判决，改判确认本案停工违约责任，确认在大包干原则下根据心盟公司实际完成工程量重新结算工程价款。
　　新盟公司申请再审称：（一）我方从来没有提交或收到《关于协商订立租赁合同补充合同的函》，但二审判决却以此作为终审判决的依据，违反了证据规则。（二）《关于协商订立租赁合同补充合同的函》的原文是：“为了缓和矛盾避免更大的损失，促成项目早日完成良好运作，依照法定程序股东会同意通过与广州新盟物流有限公司达成一致方案，将仓库项目转由新盟物流有限公司负责投资经营……”而非二审判决书中所说的“依照法定程序成立了广州新盟物流有限公司，并将仓库项目转由新盟公司负责投资经营等”。（三）二审法院对事实与证据认定不足，对我司的股东构成认定不准确。本公司股东为余朝阳和余朝晖，而非二审判决书中所说的“该公司股东变更为余朝阳和余朝军”。早在本案一审起诉前半年，余朝军已非我司股东。二审法院认定我方没有提供我司代替心盟公司支付对余朝军和何天翔款项的原始凭证或实际支付506. 9545万元转让款的证据更是与事实严重相违。在本案一审中，我方就提交了相应的证据，可以充分证明我方与心盟物流公司签订的《项目转让协议》远在本案起诉之前一年就是合法有效的。一审法院采纳了我方的证据，判令我方无须承担连带责任。本案二审中判决却不采纳我方提交的证据，作出不利于我方的判决，是错误的。特申请再审，并请求撤销原二审判决。
　　本院认为，根据心盟公司、新盟公司所提出的理由和请求，本案的争议焦点是：本案建设工程造价应依何种标准进行认定，黄埔建总停工是否构成违约，新盟公司应否对心盟公司欠黄埔建总的工程款承担连带清偿责任。
　　关于涉案建设工程造价认定的依据问题。经查，心盟公司与黄埔建总签订的《建设工程施工合同》虽约定了涉案建设工程的合同价为8799186元，包干价为7791246元，但心盟公司在2003年10月11日的《保证书》中承诺工程结算按实际施工图纸和实际施工工程项目结算。心盟公司在该《保证书》中虽然声明了“根据原有合同，在大包干的原则下”进行结算的内容，但心盟公司其后在2003年12月12日的《保证书》中承诺按现有完成工程量和后续施工图纸，依照约定的定额标准结算。原二审法院据此认定心盟公司与黄埔建总实际已经变更了原来合同约定的涉案建设工程造价的结算方式和价格，符合本案的客观事实。由于双方已改变了按照原约定的建设工程固定价进行结算的方式，因此，本案不能认定为双方当事人对建设工程造价有固定结算价款。原二审法院为了确定涉案建设工程造价，没有采纳双方所签合同中关于涉案建设工程的合同价为8799186元，包干价为7791246元的约定，而是委托评估机构对涉案建设工程造价进行评估，并不违反相关司法解释的规定，本院依法予以确认。由于涉案建设工程的评估机构不具有鉴定资质，亦无证据显示该评估过程违反程序，该评估报告应认定为合法有效。原审法院采纳该评估报告作为认定涉案建设工程造价的认定依据，并无不当。心盟公司申诉称该评估报告无效，并主张原二审法院越权越位，理由不能成立，本院依法不予采纳。心盟公司还申请确认在大包干原则下根据心盟公司实际完成工程量重新结算工程价款，本院亦不予支持。
　　至于黄埔建总停工是否构成违约问题。经查，心盟公司在2003年9月12日签订的《补充协议》前已支付了工程款233万元，在补充协议中承诺至少支付75万元，在之后的保证书中承诺支付150万元和115万元，以上合计573万元。但实际履行中，心盟公司只支付了350. 5万元。根据合同约定，心盟公司未能提供图纸，未能支付工程预付款、进度款的，黄埔建总可停止施工，由心盟公司承担违约责任。原一审法院据此认定黄埔建总以心盟公司未依照约定拨付工程款而停工，是依照合同约定所行使的权利，并不构成违约，符合双方合同约定。心盟公司申诉主张确认黄埔建总停工违约，因与双方签订的合同不符，本院依法不予采纳。
　　关于新盟公司应否对心盟公司拖欠黄埔建总的工程款承担连带清偿责任问题。心盟公司与新盟公司签订《项目转让协议》时，持有心盟公司70％股份的何天翔、余朝阳、余朝军联合持有新盟公司100％的股份。新盟公司为主张其已经履行了该《项目转让协议》，虽向法院提交了何天翔、余朝军的债务确认书、设备移交清单等证据，但这些证据均不足以证明新盟公司的该主张。由于新盟公司无法提供其已经代替心盟公司支付对余朝军和何天翔款项的原始凭证或实际支付506. 9545万元转让款的证据，原二审判决确认心盟公司与新盟公司签订《项目转让协议》的行为实质系逃避债务的行为，并认定该《项目转让协议》无效，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，本院依法予以确认。由于心盟公司与新盟公司的行为损害了债权人黄埔建总的利益，且现讼争工程的实际使用人为新盟公司，原二审判决据此对原一审判决予以纠正，并支持黄埔建总关于要求新盟公司对心盟公司的工程款债务承担连带清偿责任，并无不当，本院依法予以确认。由于《关于协商订立租赁合同补充合同的函》并非认定该讼争问题的主要依据，因此新盟公司是否提交或收到《关于协商订立租赁合同补充合同的函》，均不影响法院前述对该问题的认定。新盟公司以其未提交或收到《关于协商订立租凭合同补充合同的函》为由，申诉主张其不应承担连带责任，本院依法不予支持。同样，对新盟公司股东的认定问题，也不影响本院上述认定。新盟公司以原二审判决对其股东的认定错误为由，要求支持其关于不承担连带责任的主张，本院亦不予采纳。
　　综上所述，申请再审人心盟公司、新盟公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十九条第二款之规定，裁定如下：
　　驳回广州心盟物流有限公司、广州新盟物流有限公司的再审申请。