钟发坤与杨星明建设工程合同纠纷再审案民事判决书

钟发坤与杨星明建设工程合同纠纷再审案民事判决书

　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：钟发坤。
　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨星明。
　　委托代理人：陈朝宏，系广东华南律师事务所律师。
　　钟发坤因与杨星明建设工程合同纠纷一案，不服本院（2008）江中法民一终字第188号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2008年12月25日作出（2008）粤高法立申字第2960号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。钟发坤、杨星明及其委托代理人陈朝宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　2007年10月29日，一审原告杨星明起诉至台山市人民法院称：我与钟发坤于2006年12月在台山市台城镇签订了建设工程合同，钟发坤将台山市国强金属制品有限公司的木材仓、干燥窑及连廊的土建工程给我承包。工程完成后，双方于2007年4月16日结算，其所做的工程款共254653.60元。处理钟发坤支付现金包括工人工资和门款167600.77元，仍欠86962. 23元。此款经我多次上门催收，钟发坤至今分文未付，故特向法院起诉，请求判令钟发坤支付欠我的工程款86962. 23元给我，并由钟发坤承担本案的诉讼费。钟发坤答辩称，工程完工后双方事实上作过结算，但我认为我们当时的结算事实有错漏，所以要求与杨星明重新结算或请第三方根据我们的合同进行重新结算。同时，事实上我已共支付了271600元给杨星明，按照第三方结算工程总价224095. 90元，我已超支支付47504. 10元给杨星明。另外，我们的协议约定发生工期延误时按实际延误天数每天扣罚金1200元，杨星明延期50天完工，应扣罚金60000元，两项相加杨星明应退还107504. 10元给我。另外，杨星明在我处共取款23万元，有10万元是写了收条的，有13万元是没有写收条的。
　　台山市人民法院一审查明，杨星明、钟发坤于2006年12月3日签订《工程施工协议书》，协议约定，钟发坤将位于台山市汶村镇台山市国强金属制品有限公司木材仓、干燥窑及连廊土建工程发包给杨星明承建，工程总造价为252480元。在施工过程中，根据工程的实际情况，经双方协商同意增加了一些工程项目。该工程于2007年4月完工，2007年4月16日杨星明、钟发坤双方对工程进行了验收和结算，经结算杨星明所做的工程款为254563元。双方在结算凭据上签名予以确认。另查明，在施工过程中，钟发坤分别于2006年12月24日和2007年1月4日以及2007年春节前支付了60000元、40000元和26000元给杨星明，并代杨星明支付了木材仓大门款15943. 40元。另外，因工程完工后，杨星明因拖欠工人的工资而发生了纠纷，后经有关部门协调，钟发坤代杨星明支付了工人工资25657.37元。也就是说，钟发坤共支付了167600.77元给杨星明。杨星明所做的工程总款为254563元，减除钟发坤已支付给杨星明现款和代杨星明支付木材仓大门款和工人工资共167600.77元，钟发坤仍欠杨星明工程款86962.23元。杨星明经多次催讨，但钟发坤认为当初结算有错漏，要求重新结算，并向法庭提供其单方面请江门市蓬江区汇和工程造价咨询事务所有限公司所作的《结算总价》，同时还认为其已支付230000元给杨星明，其中有130000元没有写收据，已多付工程款给杨星明，所以一直拖欠而发生纠纷。杨星明遂于2007年10月29日诉至一审法院，请求判令钟发坤支付拖欠的工程款86962.23元。
　　台山市人民法院一审认为，杨星明、钟发坤于2006年12月3日签订的《工程施工协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。杨星明已按工程施工协议规定完成了工程，因故延误的工期钟发坤在结算时已表示不予追究，钟发坤应负支付工程款义务。经双方结算，杨星明所做的工程总款为254563元，减除钟发坤已支付给杨星明126000元和代杨星明支付木材仓大门款15943.40元和代杨星明支付工人工资25657.37元，钟发坤仍欠杨星明工程款86962. 23元。上述的事实有杨星明、钟发坤双方于2007年4月16日结算凭据和双方承认的事实予以证明，应予确认。钟发坤认为杨星明已收取其230000元，其中130000元没有写凭据的，钟发坤向法庭提供的录音内容与钟发坤主张事实不清晰，同时杨星明认为钟发坤是在其饮过酒后诱导其谈话偷录的，对其录音不予承认，另钟发坤的证人覃伟蝉的证言仅是听说，证明力弱，据此，不予取纳。钟发坤主张原结算有错漏，应按第三方结算为准，即按江门市蓬江区汇和工程造价咨询事务所有限公司结算总价计算。因工程完工后双方结算已半年，钟发坤一直对结算问题无异议，在诉讼期间提出结算有错漏，要求重新结算。同时，江门市蓬江区汇和工程造价咨询事务所有限公司所作的结算总价是钟发坤单方面的主张和行为，不予支持。杨星明请求钟发坤支付工程款86962. 23元的理由充分，依法应予支持，钟发坤拖欠工程款无理，应予清还。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（三）项之规定，台山市人民法院作出（2007）台法经初字第914号民事判决：钟发坤欠杨星明工程款86962.23元，应自本判决发生法律效力之日起五日内一次还清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费 1973元，由钟发坤负担。
　　钟发坤不服一审判决，向本院提起上诉称：杨星明已经收取了本人现金23万元，其中10万元有写收据，13万元没有写收据，从本人提供的谈话录音可以证明，原审法院没有采纳本人提供的录音证据是不当的。杨星明提交的结算单只是本人在喝酒时的仓促之举，有明显的错漏，应当根据本人委托工程造价鉴定机构评估的价格224095.9元认定工程价款，或进行重新结算。另外，杨星明严重误工50天，根据双方约定，应当罚款60000元。综上，本工程总造价为224095. 9元，扣除罚金后为164095.9元，杨星明已从本人处取现金合计271600.77元，杨星明应当返还本人107504. 87元，请求二审法院撤销原判，依法改判。
　　本院二审对一审法院查明的主要事实予以确认。
　　本院二审认为，本案属于建设工程合同纠纷。案件的主要争议是工程的总价款和钟发坤支付工程款的情况。
　　根据杨星明提供的《汶村国强工地结算单》，双方已在该结算单对建设工程分项进行计算结算，并都签字确认，此是双方对工程总价款作明确结算的真实意思表示，实为双方对工程价款的合意，内容并无违法。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，双方受该《汶村国强工地结算单》的约束，钟发坤应当根据《汶村国强工地结算单》履行支付工程款的义务。钟发坤另行委托其他机构对工程进行评估，要求以评估价支付工程款，此为钟发坤单方要求变更工程价款的意思表示，在杨星明不同意的情况下，钟发坤上述请求于法无据，本院不予支持。另外，《汶村国强工地结算单》已载明“工期部分超期不计较”，即钟发坤已经表示对误工不再计较。综上，原审法院认定本案工程价款为254563元正确，本院予以确认，钟发坤应全额支付该工程款。
　　关于钟发坤已经支付的工程款数额问题。钟发坤提供录音，以证明杨星明已经收取了钟发坤现金23万元，其中10万元有写收据，13万元没有写收据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”的规定，钟发坤提供的录音内容与其主张的事实不能完全吻合，既不能证明录音的时间、地点、被录音人员及有无第三者等情况，也没有任何有力证据佐证；同时杨星明认为录音是钟发坤在杨星明醉酒后偷录的，即钟发坤提供的录音证据存在大量疑点且是通过偷录等非合法手段取得。根据上述规定，对其提供的录音证据，本院不予采信。钟发坤不能提供其他证据证明其支付工程款的数额，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，需承担举证不能的不利后果。现工程总价款是254563元，扣除杨星明承认钟发坤已支付的126000元、钟发坤代支的大门款15943.4元和工人工资25657.37元，钟发坤仍欠杨星明工程款86962.23元，原审法院认定事实无误，本院予以确认，钟发坤应及时向杨星明付清所欠的工程款。
　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院二审作出（2008）民一终字第188号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1973元，由上诉人钟发坤负担。
　　钟发坤申请再审称：1．杨星明收取我工程款现金23万元，其中10万元有杨星明签字而另外13万元没有原告签字，该13万元实际上杨星明已经收取，我提交的录音内容可以证明该事实。在谈话录音中，杨星明已多次承认收取现金23万元并且有13万元没有签字的事实，其中在录音中多次承认各项具体列支数目共有7.5万元。杨星明在一审中也承认里面的录音是其本人的声音，只是推说是酒后所言。2．一、二审法院对我提交的录音材料不采纳的做法不合法。本人提交的录音资料是为了维护本人的合法权益，在和杨星明谈话过程中采取的合法措施，录音的取得并没有侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定，也没有违反社会公共利益、国家利益和社会公德，也不是在别人的工作场所或住所采用窃听所得，应为合法证据。杨星明也没有足够的证据加以反驳或反驳的理由并不成立。杨星明在录音谈话的时候条理清晰，谈话的内容是双方的真实意思表示，虽然杨星明并不知道有录音，但录音是其真实的意思表示，根本不可能处于醉酒状态，录音是出于保护自身合法权益的无奈之举，录音内容与我方主张的事实也能完全吻合。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但是没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；……”的规定，对可以证明案件事实的视听资料人民法院应当采信。一、二审法院对上述条文中“存有疑点的视听资料”的理解存在错误。关于上述条文的理解可以参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条“下列证据不能单独作为定案依据：……（四）难以识别是否经过修改的视听资料”，可见应该把“存有疑点”理解为“难以识别是否经过修改”。本人提交的录音为原始录音，并没有经过剪辑、合成或伪造，前后连接紧密，内容没被篡改，具有客观真实性和连贯性，不存在任何疑点，法院应当采纳。3．杨星明提交的《汶村国强工地结算单》并没有提交原件，因为该结算单之前已经作废，本人从来没有认可其真实性、合法性、关联性，根据法律的相关规定，应不予采纳。退一步说，即便如此，原审判决对结算单载明的“工期部分超期不计较”理解为“钟发坤已经对误工不再计较”也是错误的，应理解为在超期的工期中有一部分是不计较的，而非全部或整体不计较。施工总工期约定为50天，因杨星明的原因严重误工期达205天，本人仅计算其中的小部分误工天数即50天，其他延误天数未计，杨星明严重延误工期给本人造成巨大经济损失及严重影响本人声誉，按照协议约定，发生工期延误时按实际延误天数每天罚款1200元，应罚款6万元。本人提交的第三方结算的总价为224095.9元，为相关资质的公司出具的，具有合法性和权威性，并准确反映了工程结算总价，应予以认可。综上，本工程总价224095.9元扣除罚金6万元后实际为164095.90元，杨星明已从本人处收取现金等合计271600.77元，据此，杨星明应退还本人107504.87元。请求撤销二审判决，依法改判我方胜诉。
　　被申请人杨星明辩称，申请人申请再审的理由不成立，应当维持一、二审的判决。理由是：（1）申请人提供的录音资料不能作为证据使用。其录音是没有经过当事人同意的情况下进行偷录的，不具有合法性。该录音资料是否经过删改、伪造申请人应当提供相关的证据，但申请人并没有提交相关的证据来予以证明录音资料的真实性，该录音资料的真实性不能保障。另外从录音资料的内容上看，其中的声音非常模糊，难以辨别录音发生的时间、地点、人物和谈话内容，录音发生时当事人的状态如何、是否存在另外的影响、当事人是否有受到胁迫、醉酒均不能反映，该录音资料存在疑点，不能单独作为证据使用。（2）一审时申请人钟发坤已经表示对结算单的真实性、合法性、关联性没有异议，因此该结算单可以作为证据来使用，可以证明结算的真实情况。
　　本院再审对二审查明的事实予以确认。
　　本院再审认为，本案属于建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是工程结算的总价、钟发坤支付工程款的情况及钟发坤提交的录音证据是否应作为证据采用。
　　杨星明提供的对建设工程进行结算的《汶村国强工地结算单》，钟发坤在一审时对结算单的真实性并未予以否认，其在一审庭审中承认该结算单的文字记录和签名是其本人亲笔所书，但同时认为结算单存在差错，要求重新结算。在再审时认为该结算单是复印件，原件已在结算当场撕掉了，对其真实性及内容予以否认。本院认为，钟发坤与杨星明分别在结算单上签名确认，应视为双方当事人对工程总价款作明确结算的真实意思表示，内容并不违法，该结算单对双方具有约束力。虽然钟发坤在再审时对结算单的真实性及内容予以否认，但钟发坤无证据证实该结算单是在其被胁迫或违背其真实意愿的情况下签订的，且钟发坤在一审时对该结算单的真实性并无异议，因此本院对该结算单的真实性及其内容予以确认。该结算单结算工程总价款为254563元，钟发坤要求以其另行委托的机构对工程进行评估的工程款作为结算依据，但杨星明并未对第三方机构评估的工程款予以确认，也未有证据显示双方当事人对工程重新结算达成一致协议，因此，双方应该按照双方确认的《汶村国强工地结算单》内容履行。原二审以《汶村国强工地结算单》认定工程总价款正确，本院予以支持。
　　关于钟发坤支付工程款数额问题。钟发坤主张杨星明已经收取了其现金23万元，其中10万元有写收据，13万元没有写收据，其提供了录音证据予以证明，杨星明主张该证据是偷录的不具合法性，应不予采信。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，即只有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法而取得的证据不能作为认定案件事实的依据。如果未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为证据采用。本案中，钟发坤与杨星明的谈话录音所涉及的是两人工程款结算情况，不涉及个人隐私，录音时未存在采取暴力、入室秘密窃取、秘密在他人住宅内安装录音录像设备等非法行为，故该录音不存在违反法律禁止性规定的情况，因此，钟发坤提供的录音资料具有合法性。但是在该录音谈话中，杨星明对于其收取了钟发坤13万元未签字的事实并未明确承认，亦无其他证据证实杨星明收取了钟发坤13万元却未签字这一事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但是没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；……”的规定，钟发坤提供的录音证据虽具合法性，但是根据录音谈话并不能认定杨星明收取了钟发坤13万元却未签字这一事实，且钟发坤亦没有提供其他证据相佐证这一事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，钟发坤不能充分举证证明其主张，需承担举证不能的不利后果。
　　综上，原二审判决认定事实无误，适用法律正确，应予以维持。本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条之规定，判决如下：
　　维持本院（2008）江中法民一终字第188号民事判决。
　　本判决为终审判决。