泉州港通石业有限公司与广东君之杰律师事务所委托合同纠纷再审案民事判决书

泉州港通石业有限公司与广东君之杰律师事务所委托合同纠纷再审案民事判决书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书

　　抗诉机关：广东省人民检察院。
　　原审上诉人（一审原告）：泉州港通石业有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区泉秀灯星浦西村。
　　法定代理人：庄镇泉，该公司总经理。
　　诉讼代理人：陈尚书，广东正大联合律师事务所律师。
　　原审被上诉人（一审被告）：广东君之杰律师事务所。住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路豪景大厦206室。
　　负责人：沈少林，该所主任。
　　诉讼代理人：梁东升，广东君之杰律师事务所律师。
　　诉讼代理人：罗建中，广东君之杰律师事务所律师。
　　抗诉申请人泉州港通石业有限公司（以下简称港通公司）与被申请人广东君之杰律师事务所（以下简称君之杰律师所）委托合同纠纷一案，前由本院于2007年8月15日作出（2007）穗中法民二终字第1081号民事判决，已经发生法律效力。2008年6月25日广东省人民检察院提出抗诉。广东省高级人民法院于2008年9月1日作出（2008）粤高法立民抗字第61号民事裁决书，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审，本院依法另行组成合议庭，于2009年2月24日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员陈宏、书记员邱正文出庭支持抗诉，港通公司的委托代理人陈尚书、君之杰律师所负责人沈少林及其委托代理人梁东升、罗建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原二审查明，2003年3月12日，港通公司（委托人）与君之杰律师所（受委托人）签订《委托协议》，订明：委托人委托受委托人指派律师办理法律事务，并向受委托人支付律师服务费。具体付款方式：按返回工程款的百分之七支付律师费。受委托人指派梁东升律师为委托人办理以下法律事务：与恒源公司、帝苑大酒店工程款二案。委托人终止委托、受委托人终止接受委托的，对律师服务费的处理，依照有关法规的规定。本协议一式三份，自双方签字日起至本案执业完毕止有效。
　　2003年3月21日，港通公司诉恒源公司装修工程施工合同纠纷及港通公司诉帝苑大酒店装修工程施工合同二案由天河区法院立案审理，港通公司授权君之杰律师所指派的梁东升律师作为委托代理人参加了诉讼。2003年12月24日，天河区法院作出（2003）天法民三初字第349、 350号民事判决书，分别判决恒源公司向港通公司支付工程款407719元，并承担受理费8680元、公告费500元、评估费5000元；帝苑大酒店向港通公司支付工程款1540565.54元，并承担受理费18970元、公告费500元、评估费12000元。判后，港通公司不服上述二案的判决，上诉至本院，并授权其公司职员刘文凤及君之杰律师所指派的梁东升律师作为委托代理人参加了诉讼。2004年9月2日，本院以（2004）穗中法民二终字第894、 930号民事判决书，分别判决驳回港通公司上诉，维持原判。刘文凤在本院的宣判笔录及送达回证上签字确认。判决生效后，恒源公司及帝苑大酒店均未履行法院判决，港通公司亦无在法律规定的期限内向法院提出申请执行。现港通公司以君之杰律师所没有尽其代理申请法院执行的义务，致使两案丧失申请强制执行权，并直接造成港通公司损失为由诉至法院，要求君之杰律师所赔偿。请求：1、解除双方签订的《委托协议》。2．君之杰律师所赔偿港通公司1993934.54元及利息（从2005年3月12日起至付清日止，按中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计算）。3．本案诉讼费由君之杰律师所承担。
　　二审庭询中双方当事人确认：君之杰律师所仅凭双方签订的《委托协议》不能完成为港通公司代为向法院申请强制执行的事宜，执行阶段双方没有办理委托手续。
　　广州市越秀区人民法院（2007）越法民二初字第705号一审民事判决认为，合同法规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。港通公司与君之杰律师所签订的《委托协议》，是双方当事人协商一致形成的合意，内容无违反法律法规的强制性规定，因而合法有效，港通公司、君之杰律师所之间的委托法律关系成立。
　　本案所产生的纠纷，是港通公司认为君之杰律师所未能按《委托协议》的约定，履行其代理申请执行的义务而致其损失。对此一审法院认为：
　　首先，委托合同并不等同委托代理。委托合同是委托人与受托人之间意思表示一致的协议，其内容主要在于确定委托人与受托人内部之间的权利义务；而委托代理行为是代理人以委托人的名义对外实施的民事行为且所产生的效果直接归属于委托人的行为。在港通公司与君之杰律师所签订的《委托协议》中，约定由君之杰律师所指派律师办理港通公司与恒源公司、帝苑大酒店工程款二案法律事务，委托的报酬按返回工程款的百分之七计算，期限至执行完毕等条款，正是明确双方当事人之间的权利义务，确立双方的委托关系。而在履行《委托协议》过程中，君之杰律师所指派的律师参加上述两案的诉讼过程，必须基于港通公司的授权才得以实施，且在上述两案的一、二审诉讼中，港通公司均向法院出具授权委托书，确认君之杰律师所指派律师的委托代理行为。《委托协议》虽然订明港通公司委托君之杰律师所处理事务的期限是至执行完毕，但并无约定代理港通公司向法院申请执行属君之杰律师所的合同义务。且由君之杰律师所为港通公司向法院申请执行亦属于委托代理行为，而委托代理行为不能由委托合同当然发生，只能基于委托人的委托授权行为。因此，港通公司在无授权君之杰律师所向法院申请执行的情况下，而据其与君之杰律师所签订的《委托协议》认为君之杰律师所没有履行向法院提出强制执行申请代理义务，导致其损失的主张没有事实依据。
　　其次，合同法规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。现港通公司主张赔偿损失，是因其没有在法律规定的期限内向法院申请执行，丧失向法院申请执行的权利。港通公司诉称：“判决生效后恒源公司及帝苑大酒店并未向港通公司付款，港通公司多次联系君之杰律师所，询问案件进展情况，君之杰律师所均答复要港通石业公司静心等待……”该诉称表明了港通公司、君之杰律师所就上述两案对方当事人没有履行法院生效判决进行过协商，但港通公司既没有作出申请执行的意思表示，同时亦无依据双方的委托关系，要求君之杰律师所处理向法院申请执行的相关事务。虽然君之杰律师所亦没有提交相应的证据证明其辩称的已告知港通公司执行期限及有关事项，但君之杰律师所是否告知的行为与导致港通公司不能向法院申请执行没有因果关系。港通公司作为上述两案的当事人，是向法院提起申请执行的主体，应当知道其在诉讼过程中的权利及义务，并严格遵守相关的法律程序。在上述两案的审理终结后，在对方当事人不履行判决时，港通公司即可在法律规定的期限内向法院提起执行的申请，至于是否决定申请执行，均是港通公司行使的权利范围。现港通公司提交的证据并不能证明是因君之杰律师所的行为而导致其不能向法院提起申请执行，以致造成本案损失。因此，港通公司在本案所提起的1993934. 54元损失作为君之杰律师所的过错行为所致并主张赔偿的诉讼请求没有事实依据，不予支持。合同法规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。故港通公司、君之杰律师所均享有合同的解除权。庭审中，经法院向港通公司、君之杰律师所释明，港通公司确认解除《委托协议》的意思表示，君之杰律师所对此并无异议，故合同依法经通知到达对方时解除。现港通公司要求法院判决解除双方签订的《委托协议》的诉讼请求不符合法律的有关规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零六条、第四百一十条的规定，判决如下：驳回原告泉州港通石业有限公司的诉讼请求。本案受理费21412元由原告泉州港通石业有限公司负担。
　　港通公司不服一审判决，向本院提起上诉。
　　本院二审认为，本案争议的焦点问题是上诉人错过申请人民法院强制执行期限是否为被上诉人不履行合同义务（行为过错）所造成。本案上诉人主张的是民事赔偿责任，根据法律规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方当事人有权要求赔偿损失。而违约责任的归责原则是判定当事人承担违约责任的原则，该归责原则主要为过错责任和严格责任。本案中上诉人与被上诉人签订《委托协议》，该协议虽然约定了上诉人委托被上诉人指派律师办理与广州市恒源房地产发展有限公司、广州市帝苑大酒店有限公司工程款二案的法律事务，但并没有约定委托的具体事项。事实上，被上诉人代为进行民事诉讼及申请强制执行均须由上诉人另行出具委托书，故须有双方进一步的履行才能完成委托协议，而并非由被上诉人单方行为完成，出具委托书是上诉人的合同义务，接受委托为上诉人进行法律事务的代理则是被上诉人的合同义务。因此，并非如上诉人想象的，一切事务均由被上诉人完成，况且上诉人经过了一、二审的诉讼，也完全知道其须出具委托书，现上诉人并没有出具申请执行的委托书，故被上诉人并不构成违约的严格责任。
　　民事诉讼当事人申请执行期限为《中华人民共和国民事诉讼法》所规定，该法律为国家向民众颁布实施的法律，并非须掌握专业知识的人员才得以知晓的，上诉人作为诉讼当事人应当知道诉讼过程中的权利义务，并依法行使权利、履行义务，故上诉人以其不具有专业知识为由，认为被上诉人没有对此给予其指引，应当承担过错责任理由不成立。综上所述，上诉理由不成立，上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费21412元由上诉人泉州港通石业有限公司负担。
　　广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定君之杰律师所不构成违约属于适用法律错误。理由如下：（一）君之杰律师所负有代理执行事务的合同义务。第一，委托合同明确约定执行事务在合同义务范围之内。根据港通公司与君之杰律师所签订的《委托协议》约定，君之杰律师所接受港通公司的委托指派梁东升律师为港通公司办理与恒源公司、帝苑大酒店工程款二案的法律事务，协议自双方签字起至本案执业（行）完毕止有效。从上述约定可知，双方约定的委托代理内容是办理经济纠纷案件，委托代理期限是从协议签订到案件执行完毕时止。委托内容和委托期限明确具体。因此，港通公司的委托事项包括由君之杰律师所代理港通公司进行与恒源公司、帝苑大酒店工程款二案的诉讼和执行事务。终审判决认定《委托协议》没有约定委托的具体事项，该认定错误。第二，要求港通公司办理相关代理手续属于律师义务之内，不能以港通公司未主动提示授权委托书免除律师义务。终审判决以港通公司没有出具授权委托书为由免除君之杰律师所应负的代理义务错误。授权委托书只是对外表征，没有出具授权委托书不会导致委托关系的消灭。律师对外展示《委托协议》亦可具有授权委托书的法律效果。港通公司授权君之杰律师所办理有关法律事务的意思表示已经在《委托协议》中明确记载，委托代理关系的确立是基于《委托协议》，而非授权委托书。另外，律师所有义务提醒并要求港通公司出具授权委托书以完成其代理事项。在执行阶段要另行出具授权委托书属于较精细的法律问题，是最高人民法院有关司法解释作出的规定。港通公司作为一般当事人，由于对追偿工程款所面临的诉讼、执行等法律事务不熟悉不精通，故其委托律师办理。作为专业的法律人士，君之杰律师所指派的梁东升律师有义务提醒、要求港通公司提供授权委托书，港通公司亦有协助义务。但除非港通公司拒绝提供授权委托书，君之杰律师所不能免除其代理义务。本案中，君之杰律师所无证据证明其曾向港通公司告知要求出具授权委托书，因此，不能因港通公司没有出具授权委托书而免除君之杰律师所的代理义务。
　　（二）君之杰律师所未履行执行阶段委托事务，应承担违约责任。其一，梁东升律师没有履行合同约定的代理义务。在港通公司委托办理的涉案民事判决书生效后，债务人没有主动履行债务。此时，作为具有专门法律知识和专业技能的梁东升律师，应当清楚知道生效判决当事人一方为法人的申请执行期限是6个月，并在该期限内代理港通公司提出执行申请，包括向送达法院获取判决生效证明，制作申请执行文书，向委托人进行有关执行事务的法律指导并获得执行阶段的授权委托书，向执行法院申请强制执行等。现有证据表明，梁东升律师没有完成上述行为，没有忠实、诚信、恪尽职守地履行自己的合同义务，应承担违约责任。其二，梁东升律师的不作为违反职业规范。《律师职业道德和执业纪律规范》规定“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维持委托人的合法利益”；“律师应充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益”；“律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险……”君之杰律师所梁东升律师在与港通公司的委托关系中没有“忠于职守”、“勤勉尽责”，更谈不上“最大限度地维护委托人的合法利益”。君之杰律师所应当对梁东升律师的懈怠行为承担责任。其三，终审判决以港通公司对《民事诉讼法》规定的申请执行期限应当知道为由，认定君之杰律师所不应承担过错责任的理由错误。尽管民事诉讼当事人的申请执行期限为《民事诉讼法》所规定，并非须掌握专业知识的人员才得以知晓，但是，法律允许当事人亲自办理法律事务，也允许当事人将其民事诉讼权利和诉讼义务通过委托授权的方式让渡给代理人来享有和履行。在委托他人办理法律事务的情形下，港通公司有理由相信代理律师会尽职地行使诉讼权利和履行义务，港通公司无须事事亲为，包括查询申请执行期限。因此，申请执行期限的公开性不能免除君之杰律师所的代理义务。君之杰律师所应承担怠于履行职责的过错责任。
　　（三）违约方应对违约造成守约方损失承担赔偿责任。《律师法》第四十九条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。尽管从理论上港通公司仍然享有自然债权，但该债权已失去法律的强制性保护，其实现仅能依靠债务人的自觉履行。但是至今债务人未偿还该债务，而港通公司对该部分债权也无任何法律救济途径可以寻求，造成了重大损失。君之杰律师所因代理行为出现过错给港通公司造成损失，君之杰律师所应在合理的范围内承担赔偿责任。
　　君之杰律师所答辩认为，港通公司在终审判决书生效后对方当事人不履行判决时应履行《委托协议》，遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，在申请执行期限届满前为我方提供代为申请执行所必需的法定文件、证件，因港通公司未按《中华人民共和国民事诉讼法》的规定履行这一义务，导致我方不能取得人民法院确认的委托诉讼代理人资格，不能依据法定文件、证件申请执行的诉讼代理活动，我方没有违约，港通公司要求我方赔偿损失无事实、法律根据。终审判决驳回港通公司的上诉，维持原判完全正确，广东省人民检察院对此提出抗诉，相关的意见应予以驳回。
　　双方对原二审查明事实没有异议，本院再审予以确认。
　　本案再审期间，港通公司提供了两份证据材料：一是港通公司与帝苑大酒店建设工程施工合同纠纷案审理期间，港通公司向二审法院提交的委托君之杰律师所的授权委托书，该委托书复印自本院（2004）穗中法民二终字第930号案卷材料。该委托书称：现请受委托人指派梁东升律师代理，并特别授权代理律师可代为承认、放弃、变更，进行和解，提起反诉。后面用笔手写“代为收取各类法律文书及执行款项”。港通公司认为，由于格式合同由君之杰律师所提供，而在签订合同时港通公司已作委托，委托书由对方自己填写，才有手写的字样。因此，港通公司执行阶段的授权委托非常明确、清楚。二是具体内容尚未填写的授权委托书（复印件）。该委托书注明委托人为港通公司，受委托人为君之杰律师所，其他内容包括时间均为空白，委托人栏加盖港通公司印章。港通公司认为签订合同时已全部授权给君之杰律师所，其向君之杰律师所提供了5份空白委托书，委托书不是二审时才给，该委托书是我方事先盖章后交给对方，由对方自行填写，何时填写都可以，对方可任意填写内容，并决定何时使用。
　　君之杰律师所为此发表以下质证意见：1．认为上述二审委托书是二审作出的，不属于执行阶段，其不能代表执行阶段的委托书。各个不同的诉讼阶段当事人都要分别向法院提交《授权委托书》，而在执行阶段港通公司没有提交《授权委托书》和其他法律规定必需的法律文书。委托书只是二审的授权范围，不是执行阶段，不可能发生执行款的收取问题。2．港通公司认为已有5份《授权委托书》，已作出全部委托不符合事实。二审的庭审笔录及判决书已确认双方明确确认港通公司和君之杰律师所没有办理代为申请执行的委托手续，港通公司提交的证据一审前已持有，不属于新证据，该材料本身没有证明任何问题，恰恰说明该公司明知如其需要委托我方代为申请时，手中已有我方的格式《授权委托书》，完全可以填写相关授权后提交给法院，我方已起到指引作用。如无新证据不能推翻法院对事实的认定。
　　本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案的争议焦点是：对于港通公司没有在法定期限向人民法院申请强制执行，君之杰律师所作为受托人是否有过错。
　　首先，双方签订的《委托协议》没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议约定，港通公司的委托事项是由君之杰律师所指派律师办理与恒源公司、帝苑大酒店工程款二案的法律事务，该协议自双方签字起至该两案执行完毕有效。因此，君之杰律师所的受托范围包括一审、二审和申请执行。其次，双方在履行《委托协议》的过程中，君之杰律师所受托进行一、二审诉讼，均由港通公司另行出具委托书交给法院，而非由君之杰律师所直接提起。可见，执行程序的提起应由港通公司申请，受托人君之杰律师所没有义务提起执行程序。但是，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。本案中，由于港通公司已经将一、二审至执行阶段的法律事务授权委托了君之杰律师所，虽然双方没有约定受托人要履行报告义务，但在委托事务的过程中，如进行有障碍、情势变更等，受托人应随时报告。港通公司诉讼的相对方恒源公司及帝苑大酒店在一、二审期间均下落不明，二审终审后，港通公司如果不提起执行程序，将丧失强制执行的机会。对此，君之杰律师所作为受托人应履行报告义务，告知港通公司提起执行程序。受托人君之杰律师所因怠于报告致港通公司受损，存在一定的过失。再次，《中华人民共和国律师法》第二十七条规定，律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。本案中，君之杰律师所在处理受托事务时，应尽善良管理人的注意义务。根据双方签订的协议，处理港通公司与恒源公司、帝苑大酒店工程款二案执行程序的法律事务，是君之杰律师所的受托范围，君之杰律师所应根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。据此，君之杰律师所在受托案件二审结束后，有义务提醒港通公司提起执行程序。而且，港通公司在二审期间向法院提供的授权委托书上，也有代为收取各类法律文书及执行款项的陈述，表明双方确认的委托行为直到收取执行款项。现没有证据证实君之杰律师所曾提醒港通公司或已经履行提醒了港通公司申请强制执行而不被接受。因此，君之杰律师所没有尽到提醒港通公司在法定期限内向人民法院申请强制执行的注意义务，对港通公司丧失法律强制保护的机会，君之杰律师所存在一定的过失，应承担相应的赔偿责任。
　　综上，君之杰律师所在受托期间，因怠于向港通公司报告有关执行事项，没有尽受托人注意义务，没有提醒港通公司提起强制执行程序，对港通公司丧失强制执行机会有一定的过失，应承担相应的民事责任。由于执行程序的提起应由港通公司申请，受托人君之杰律师所没有义务提起执行程序。而且，《中华人民共和国民事诉讼法》对民事诉讼当事人申请执行期限作了明确规定。因此，造成港通公司丧失强制执行保护，主要原因是港通公司没有在法定期限内向人民法院申请执行，港通公司应承担主要责任。鉴于港通公司与恒源公司、帝苑大酒店施工合同纠纷二案的债权只是一般债权，即使港通公司在法定期限内申请强制执行，也只能按第三顺序参与帝苑大酒店拍卖款的分配（第三顺序债权受偿率为本金的21.7335％），其债权也无法全部兑现。根据君之杰律师所过错的大小和港通公司如期申请执行可能取得款项的情况，可由君之杰律师所按上述第三顺序债权受偿率的50％予以赔偿，即君之杰律师所应赔偿港通公司的损失211715元。
　　审查原审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠当，判决有误，本院再审予以纠正。检察机关抗诉理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条的规定，判决如下：
　　一、撤销本院（2007）穗中法民二终字第1081号和广州市越秀区人民法院越法民二初字第705号民事判决。
　　二、在本判决送达之日起十五天内，广东君之杰律师事务所向泉州港通石业有限公司支付211715元。
　　三、驳回泉州港通石业有限公司的其他诉讼请求。
　　本案一、二审受理费各21412元，由泉州港通石业有限公司各负担19138元。广东君之杰律师事务所各负担2274元。
　　本判决为终审判决。