东莞市谢岗镇房地产开发公司等与吴川市建筑安装工程公司东莞分公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

东莞市谢岗镇房地产开发公司等与吴川市建筑安装工程公司东莞分公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

当事人　　上诉人（原审被告）：东莞市谢岗镇房地产开发公司。
　　法定代表人：赖灿培，总经理。
　　委托代理人：许建军，广东赋诚律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市康湖酒店有限公司。
　　法定代表人：谭伟雄，董事长。
　　委托代理人：仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：东莞市康湖房地产开发有限公司。
　　法定代表人：谭伟雄。
　　委托代理人：谢灿辉。
　　委托代理人：仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴川市建筑安装工程公司东莞分公司')" class="alink" onmouseover="CompanyAJI('011340fa3548a69b964c97851c77dcfc3ccbfd427ce79fb57081afb118c4ba5c')">吴川市建筑安装工程公司东莞分公司。
　　法定代表人：林亚尚，总经理。
　　委托代理人：杨翌亭，广东圳扬律师事务所律师。
　　被上诉人（反诉被告）：吴川市建筑安装工程公司。
　　法定代表人：杨康耀，总经理。
　　委托代理人：文震殊、陈均艺，均为广东正大联合律师事务所律师。
审理经过　　上诉人东莞市谢岗镇房地产开发公司（下称谢岗房地产公司）、东莞市康湖酒店有限公司（下称康湖酒店）、东莞市康湖房地产开发公司（下称康湖房地产公司）因与被上诉人吴川市建筑安装工程公司东莞分公司（下称吴川建筑东莞公司）、吴川市建筑安装工程公司（下称吴川建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法民二重字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　吴川建筑东莞公司于2006年12月21日向原审法院诉称：2004年10月28日，吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店共同协商，商定由吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司签订《东莞市谢岗镇港利花园中心会所工程施工合同》，该合同约定：吴川建筑东莞公司承建港利花园中心会所工程5—11层的钢筋混凝主体框架，合同价款暂定4953万元，工程预付款项按补充合同执行。合同还约定：“合同双方之一任何一方不履行义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3％的违约金。”同日，吴川建筑东莞公司又与康湖酒店签订了《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》，该补充合同对原合同进行了补充约定并对工程的付款方式或逾期付款的利率进行了详细的约定。上述合同及补充合同签订后，吴川建筑东莞公司即按约定施工。但谢岗房地产公司、康湖酒店未按合同约定支付工程款。2006年2月20日，谢岗房地产公司、康湖酒店联合向吴川建筑东莞公司出具《公函》，请求吴川建筑东莞公司加建十一、十二层，施工所需工期按实际所需顺延，并确认了2005年11月1日十层屋面封顶可视作工程已封顶。2006年8月3日，吴川建筑东莞公司、谢岗房地产公司、监理单位、设计单位共同对吴川建筑东莞公司所作的工程进行了验收，确定了工程为合格工程，并在《工程中间验收交接记录》上签名盖章。2006年11月2日，吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店进行了工程结算，签订了《港利花园会所钢筋混凝土主体工程结算造价审定书》，确定工程总造价为60260730.26元。2006年11月14日，吴川建筑东莞公司与康湖酒店签订了《港利花园会所钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》，正式将所建工程移交给建设单位使用。工程验收结算、移交后，谢岗房地产公司、康湖酒店未按合同约定支付工程款，除已支付的23902203.40元外，余款为36358526.85元至今未付。另外，由于谢岗房地产公司、康湖酒店未按约定支付工程款，根据我国《合同法》第286条规定，吴川建筑东莞公司对《港利花园中心会所》工程折价或拍卖的价款有优先受偿权。请求：（1）判令谢岗房地产公司、康湖酒店支付工程款本金36358526.85元及逾期利息（暂计至2007年3月31日，利息为2832848.99元，后续计至全部款项偿清之日止）；（2）判令谢岗房地产公司、康湖酒店承担违约责任，并支付违约金1807821.90元；（3）判令吴川建筑东莞公司对《港利花园中心会所》工程折价或拍卖的价款有优先受偿权；（4）判令谢岗房地产公司、康湖酒店对上述工程款、利息及违约金承担连带清偿责任；（5）判令谢岗房地产公司、康湖酒店承担本案的全部诉讼费用。
　　吴川建筑东莞公司于2007年9月3日向原审法院提出财产保全的申请，要求冻结谢岗房地产公司、康湖酒店价值36358526.85元的财产，并己提供担保。原审法院于2007年9月10日裁定查封、扣押或冻结谢岗房地产公司、康湖酒店价值36358526.85元的财产并采取了相应的财产保全措施。2007年11月12日原审法院作出（2007）东中法民二初字第38号民事判决书。谢岗房地产公司、康湖酒店不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后于2008年5月4日作出（2008）粤高法民一终字第79号民事裁定书，认为本案反诉被告吴川建筑公司东莞分公司是不具有法人资格的企业，其民事责任应由其承担法律责任的法人负担，而原审未追加应承担此种责任的法人参加诉讼属程序不当，将本案发回重审。原审法院依法于2008年6月10日追加吴川建筑公司为本案反诉共同被告。吴川建筑东莞公司在重审期间申请追加康湖房地产公司为共同被告，要求康湖房地产公司与谢岗房地产公司、康湖酒店共同承担连带责任。原审法院予以准许，并于2008年6月10日将康湖房地产公司追加为本诉共同被告。
被告辩称　　谢岗房地产公司、康湖酒店原审口头辩称：（一）吴川建筑东莞公司追加康湖房地产公司为共同被告，没有任何法律与事实依据，康湖房地产公司与谢岗房地产公司、康湖酒店没有订立任何关于建设工程纠纷有关的合同文件，不应成为本案被告。（二）康湖房地产公司与吴川建筑东莞公司订立的合同指向为违法建筑，所以应属无效，故约定的工程价款也属无效，更不存在违约利息。涉案工程港利花园中心会所没有报建相关手续，如用地规划许可证等相关证件，为违法建筑，被建设行政主管部门责令停工，依法因违法建筑订立合同属无效，且订立合同之后，吴川建筑东莞公司违背合同约定将涉案工程转包没有资质的包工头，这种行为违反相关强制性规定。合同无效，价款约定也是无效，应由评估机构鉴定。（三）吴川建筑东莞公司严重拖延工期，致使谢岗房地产公司、康湖酒店受到巨大经济损失，双方在合同中约定案涉工程工期为9个月，但吴川建筑东莞公司直至2006年11月14日才将案涉工程交付谢岗房地产公司、康湖酒店使用，延期364天，延期原因：1、吴川建筑东莞公司因资金短缺，不能自带资金承建案涉工程；2、吴川建筑东莞公司违反合同约定将承建工程分包给赖正东等包工头，而上述包工头是没有资质的，影响到了工期；3、真正工人是不明真相的，他们却不能按劳动法取得应得报酬，在吴川建筑东莞公司和工头的指示下上街示威闹事致使工程延期更为严重；4、吴川建筑东莞公司违反合同约定，将工程分包给包工头，由于各包工头不能垫资施工，致使谢岗房地产公司、康湖酒店垫付了巨额工资及材料款，吴川建筑东莞公司实为若干自然人组成，以吴川建筑东莞公司名义在东莞承建工程，然后分包给外面的包工头；5、吴川建筑东莞公司建设的工程存在严重质量问题，多处梁柱等主体结构开裂，出现安全隐患，经景德镇市建筑设计院设计和广州市胜特建筑科技开发有限公司作出施工方案，吴川建筑东莞公司承建的工程需要巨额资金加固；6、原审判决后谢岗房地产公司、康湖酒店已分别于2007年11月28日、2007年12月28日、2008年2月28日向吴川建筑东莞公司支付了共计240万元的款项。另外：1、案涉工程至目前没有交接验收。2、对于工程施工当中增加的十一、十二层，并没有得到谢岗房地产公司的认可。3、本案到目前为止并没有进行最终的工程造价结算，谢岗房地产公司、康湖酒店不存在任何迟延付款的违约责任。4、吴川建筑东莞公司作为施工方，由于没有完成工程验收结算义务，谢岗房地产公司、康湖酒店有理由相信吴川建筑东莞公司隐瞒了对其不利的证据，现请求法庭责令吴川建筑东莞公司提交所有与案涉工程有关的发票、收据、工资支付证明及验收资料，否则视为该证据对吴川建筑东莞公司不利。5、按合同约定，谢岗房地产公司、康湖酒店接受的标准是工程二类，吴川建筑东莞公司没有提供相关结算材料，所以工程没有能够按时结算，谢岗房地产公司、康湖酒店不能按时付款，责任全在吴川建筑东莞公司，请求法庭责令吴川建筑东莞公司提交工程款结算资料。
　　康湖房地产公司原审口头辩称：（一）康湖房地产公司不是涉案诉讼主体。施工方为吴川建筑东莞公司，康湖房地产公司并没有在该合同上签字，并不是合同当事人。（二）康湖房地产公司并没有对工程验收、交接和结算签字，也不是工程实际施工人，康湖房地产公司也不应作为被告参加诉讼承担义务。（三）康湖房地产公司其真正作用只是代理建设单位康湖酒店支付工程款，仅为代为付款，付款行为后果应由委托方即康湖酒店承担。
　　康湖酒店原审反诉称：康湖酒店和谢岗房地产公司、吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司于2004年10月28日签订了一份《港利花园中心会所建设工程施工合同》及《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》，合同约定吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司承建康湖酒店投资建设的“港利花园中心会所”，承包范围：钢筋混凝土主体框架及双方认定的施工图纸所示内容进行承包；工期：自2004年11月8日至2005年8月8日；材料及设备供应：由吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司自行采购供应至谢岗镇工地现场。首先，吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司严重违反合同约定，将承建工程分包给韦富强、李六明、赖正东等包工头施工。各分包之包工头因资金严重不足、不计发工人工资和管理混乱，导致无资金开工和开工严重不足，康湖酒店多次督促吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司自己组织人员施工，但吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司置之不理，导致工程因无资金购买材料及工人消极怠工一直处于停工或半停工状态。至2005年8月25日，十层的项目工程仅完成了五层的混凝土结构，工程濒临烂尾，严重违反合同的约定，无奈康湖酒店只好自己抽出资金为吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司采购材料，在康湖酒店自己抽出资金采购材料的情况下，又由于工人领不到工资消极怠工，至2006年11月14日吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司实际将工程交付康湖酒店使用，实际延期462天，扣除康湖酒店同意延期的时间，仍延期了364天。更有甚者，吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司不履行与工人之间的劳动合同，不计发工人工资，导致工人上访闹事，无奈康湖酒店在无任何义务为其工人计发工资的情况下，再次为其垫付工人工资。其次，康湖酒店与吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司约定的建筑合同标的港利花园中心会所，无相关的报建手续（如准建证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关的证件），是一项违法建筑，被相关部门责令停工的工程，根据法律规定，因违法建筑而订立的合同应当无效；合同订立以后，吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司违反合同约定和法律规定，合同也应当因吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司的违法分包行为而无效。由于上述违法原因存在，康湖酒店和吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司之间订立的建设工程施工合同当然无效，而双方依照合同约定确定的工程款及违约利息约定也自然属无效约定，按照国家规定应当由有工程造价资质的单位，对工程重新造价评估，再确定是否存在工程尾款。经重新造价评估以后扣除已付的工程款，如存在工程尾款再确定付款时间和方式。第三，工程存在严重的质量问题。吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司建设的涉案工程多处梁、柱等主体结构开裂，出现安全隐患，经景德镇市建筑设计院设计和广州市胜特建筑科技开发有限公司作出的施工方案，并进行了补强施工，对吴川建筑东莞公司、吴川建筑东莞公司承建的涉案工程投入了巨额资金加固和修复，给康湖酒店造成了巨大的经济损失。吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司违反合同约定及诚信原则，将工程私自转包他人，致使无资金开工和工人怠工。吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司之所以有如此高的回报率，就是因为合同约定带资建设，但其偏偏违反合同中最关键的约定，给康湖酒店造成了极大的经济损失和信誉损失。请求法院判令：（1）吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司向康湖酒店支付工程延期交付违约金人民币364000元；（2）吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司向康湖酒店支付为其垫付的工人工资及材料款利息人民币823641元（自垫付之日起暂计至2007年3月的对应日）。（3）吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司与谢岗房地产公司、康湖酒店之间订立的《东莞市谢岗镇港利花园中心会所工程施工合同》无效，并指定有工程造价资质的单位对工程重新造价评估。（4）吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司连带承担工程质量责任，向康湖酒店承担因工程加固和修复的损失181000元。（5）吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司连带赔偿未带资履行合同的违约金1485900元。（6）本案的诉讼费由吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司承担。
　　吴川建筑东莞公司原审口头辩称：（一）在谢岗房地产公司、康湖酒店提交的“港利花园会所付款清单”中，付款方是康湖房地产公司，原一审庭审中双方均确认其真实性；另在康湖房地产公司的财务明细账中，核算单位是康湖房地产公司，吴川建筑东莞公司与康湖房地产公司对此进行了核对，双方均签字确认。说明康湖房地产公司在整个工程项目中，一直以建设者的身份与吴川建筑东莞公司进行结算和付款，故康湖房地产公司是本案的实际投资方之一。（二）在朱昌宏于2006年2月20日签署并发给吴川建筑东莞公司的《公函》上，落款是“东莞市康房地产开发有限公司工程项目部、东莞康湖酒店有限公司”，并加盖了康湖房地产公司工程项目部的章，说明康湖房地产公司以建设者的身份对申请人下达施工任务，参与了该工程的建设施工。（三）在谢岗镇规划建设办公室于2005年4月25日发出的《停工通知》中，抬头写有吴川建筑东莞公司和康湖房地产公司的名字，说明在政府建设规划部门以及备案中，均确认了康湖房地产公司是本案所涉港利花园中心会所工程的建设方。（四）在谢岗房地产公司、康湖酒店提交的银行付款电汇凭证上，也充分证明了涉案工程大部分是由康湖房地产公司支付，证明其参与了涉案工程的建设与施工的全过程。（五）在谢岗房地产公司、康湖酒店提交的广州市胜特建筑科技开发有限公司出具的《施工方案》第1页第三行，注明涉案工程的投资单位为康湖房地产公司，该《施工方案》是由康湖房地产公司以投资方的名义委托制作的，说明了康湖房地产公司也确认自己是该工程的实际投资者。（六）在东莞政府网站“东莞建设网”工程资料查询栏目项下，发现谢岗房地产公司、康湖房地产公司之间经常共同开发工程项目，二者间存在着密切的合作投资关系。（七）工商登记资料也显示，康湖酒店与康湖房地产公司的投资人、出资额、法定代表人是完全相同的，说明二者间存在密切的投资关系。故康湖房地产公司作为该争议项目的实际投资人之一，理应成为本案的共同被告。另：（一）吴川建筑东莞公司从未将工程延期，延期的真正原因是康湖房地产公司、谢岗房地产公司增加工程量和没有按期付款，2004年12月18日正式开工，工程开工后，由于开工后康湖房地产公司、谢岗房地产公司不按期付款，致使吴川建筑东莞公司不能按期完工，后吴川建筑东莞公司于2005年8月25日申请延期70天，康湖房地产公司、谢岗房地产公司于2005年8月30日批准申请同意延期，最终在2005年11月1日提前完成原设计图十层楼的工程，在2006年2月20日康湖房地产公司、谢岗房地产公司在向吴川建筑东莞公司出具的公函中确认了完工，实际施工工期为318天，还提前了52天完工。2006年2月20日康湖房地产公司、谢岗房地产公司由于该工程使用功能的需要向吴川建筑东莞公司发出通知，要求吴川建筑东莞公司在十层基础上加建十一、十二层，并且注明加建工期按实际需要相应顺延，并没有约定明确工期，吴川建筑东莞公司在接到加建任务后予以施工，但康湖房地产公司、谢岗房地产公司再次拖欠工程款，吴川建筑东莞公司在2006年8月2日按时完成全部工程，并经建设单位、施工单位、监理单位验收，所以综上吴川建筑东莞公司是没有延期完工，还有提前完工，延期均是因为康湖房地产公司、谢岗房地产公司增加工程量和没有按时支付工程款造成。（二）康湖房地产公司、谢岗房地产公司从未替吴川建筑东莞公司垫付过工人工资，本案中是康湖房地产公司、谢岗房地产公司拖欠吴川建筑东莞公司巨额工程款，双方存在工程款支付的债权债务关系，康湖房地产公司、谢岗房地产公司向吴川建筑东莞公司的材料商进行付款并非是垫付责任，因为康湖房地产公司、谢岗房地产公司上述付款行为是在吴川建筑东莞公司的授权下进行的，相应款项从工程款中予以了扣除，不存在垫付，从向法院提交的结算材料中也是有反映的，因此康湖房地产公司、谢岗房地产公司所言垫付利息根本不存在。（三）关于签订合同效力问题。双方签订合同合法有效，因为只有符合最高院建筑合同纠纷的司法解释第一条三种情形下才能归为无效，而本案不属于该三种情形，虽然本案没有取得三证（建设许可证、规划许可证、施工许可证），但责任是在康湖房地产公司、谢岗房地产公司，法律规定与司法解释只是针对承包人是否具有相应资质，并没有对发包方是否需要资质作出要求，所以不影响合同效力，况且办理三证是在签订合同以后办理，办理责任在康湖房地产公司、谢岗房地产公司。康湖房地产公司、谢岗房地产公司称吴川建筑东莞公司将工程承包给三包工头，但实际上述自然人只是吴川建筑东莞公司员工，是否签订劳动合同属于劳动争议范围，与本案无关，他们拿的也只是工人工资，不是承包关系，康湖房地产公司、谢岗房地产公司也无证据证明吴川建筑东莞公司将工程分包给上述三人，本案全部工程资金均由吴川建筑东莞公司支付，资金不足是因康湖房地产公司、谢岗房地产公司违约拖欠所致。（四）关于工程质量问题。案涉工程是经相关部门验收的，也有被评为合格工程。建设方、监理方、施工方及设计方于2006年8月3日共同对涉案工程进行的质量评审及验收，一致认为工程为合格工程，不存在质量问题，至于康湖房地产公司、谢岗房地产公司诉讼中单方评定行为是没有效力的。（五）关于吴川建筑东莞公司未履行合同的违约问题。吴川建筑东莞公司严格履行合同约定，没有任何违约行为。
　　吴川建筑公司原审口头辩称：除认可吴川建筑东莞公司上述答辩意见外，补充如下：（一）关于合同效力及重新评估问题，康湖房地产公司、谢岗房地产公司是以己应尽而未尽的义务作为抗辩理由，是不能成立的。（二）对于作为验收结算材料缺失部分建设单位签章的效力，因为康湖房地产公司、谢岗房地产公司代理人已予以确认，所以构成自认，康湖房地产公司、谢岗房地产公司在没有其他证据支持下不能随意推翻在前的自认。（三）从康湖酒店、康湖房地产公司主体名称及法定代表人来看，字号相同，法定代表人重合，另外，康湖房地产公司在加建公函中也有盖章确认，所以康湖房地产公司是案涉工程的实际投资人。
一审法院查明　　原审法院经审理查明：吴川建筑公司注册资本金7095万元，于2002年1月16日获建设部颁发资质证书，被评定为具有房屋建筑工程施工总承包壹级的主项资质企业，可承担单项建安合同额不超过企业注册资金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。该资质证书分别于2003年10月15日及2004年8月16日由广东省建设厅年检。后广东省建设厅于2005年6月14日作出通知，不再对建筑业企业进行资质年检。2004年4月26日，吴川建筑东莞公司核准成立，企业性质为全民所有制非法人企业，吴川建筑公司确认其为吴川建筑东莞公司的开办单位。
　　2004年10月28日，谢岗房地产公司作为甲方与吴川建筑公司的分公司即吴川建筑东莞公司作为乙方签订《东莞市建设工程施工合同》一份，双方约定由乙方承建甲方的港利花园中心会所5—11层钢筋混凝土框架工程，总建筑面积为77558平方米，合同工期为300日历天，开工日期为2004年11月8日，竣工日期为2005年8月8日，质量要求达到国家或行业的质量检验评定的合格标准，合同价款暂定4953万元，工程预付款项按补充合同执行。谢岗房地产公司驻施工场地的工程师为“刘德建”。合同还约定：因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任，每延期一天由乙方付给甲方罚金1000元，罚金不超过合同总造价的1%；质量保修期从工程实际竣工之日起算，质量保修费为合同总价款的3%，保修期满后14天内，甲方将剩余保修费和按保修期内银行存款利率计算的利息一次付给乙方；合同双方任何一方不履行义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3％的违约金。同日，康湖酒店作为甲方又与吴川建筑东莞公司作为乙方签订了《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》，双方约定：该工程甲方不付备料款给乙方，乙方自带资金施工至二层楼板，甲方第一次给乙方支付工程款500万元，当乙方施工至第四层楼板时，甲方第二次给乙方支付工程款500万元，当乙方施工至顶层楼板时甲方第三次给乙方支付工程款500万元，剩余工程款扣除应留3%保修金后每月约给乙方支付190万元（190万元按实际工程款计算），在封顶后18个月内付清（变更、增加工程造价，钢筋、水泥调整价款在施工当月月底补付清，减少时结算再进行扣减）；甲方如不按照上述的时间支付工程进度款和结算款给乙方时，甲方应以逾期时间按国家银行贷款利率支付拖欠的工程款利息给乙方，即月息6厘计算结付；工期为300日历天，提前一天完工奖1000元，拖迟一天亦罚款1000元，开工日期以开工报告为准，因发包人未能按约定提供图纸及开工条件、设计变更和工程量增加等情况时，经现场工程师确定，工期应顺延；保修期土建工程为2年。又约定：双方对工程质量有争议，由东莞市建设工程质量安全监督站进行鉴定，所需费用及因此造成的损失和工期拖延，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。谢岗房地产公司、康湖酒店在原一审庭审中主张上述两份合同有效，且对本案谢岗房地产公司、康湖酒店均具有约束力。
　　2004年12月16日，吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店及监理单位共同签署《单位工程开工申请报告》，载明：申请开工日期为2004年12月18日，施工组织方案已审批，施工图纸于2004年12月4日会审，三通一平已经完成，工地现场已按《广东省建设工程文明施工若干规定》有关要求完成准备工作，主要材料及施工机械设备已按施工方案落实，已办理施工许可证，工程基线、标高经有关单位复核无误，三方均同意开工。
　　2005年5月17日，东莞市建设工程质量安全监督站检测中心出具谢岗镇港利花园会所1-8交A-P段二层楼面混凝土抗压强度检验报告一份，该报告载明成型日期为2005年4月18日、检验日期为2005年5月16日；2005年7月28日，该检测中心又出具谢岗镇港利花园会所1-8交A-P段四层楼面混凝土抗压强度检验报告一份，该报告载明成型日期为2005年6月27日、检验日期为2005年7月25日。2005年8月吴川建筑东莞公司以建设单位拖欠工程款至2005年8月25日耽误工期共70天为由请求工期顺延70天，建设单位栏由“朱昌宏”签名予以认可。
　　2006年2月20日，康湖酒店向吴川建筑东莞公司发出《公函》一份，要求吴川建筑东莞公司加建十一、十二层，具体作法是：⑥ 19×QS段按原十层和斜屋面结构施工，①②×SR和2324×SR两个楼梯间部分只按原十层此部分结构图施工；施工所需工期按实际所需相应顺延。由于施工合同和原施工图为十层，2005年11月1日十层屋面封顶可视为工程已封顶。该《公函》由朱昌宏签名确认，而朱昌宏在双方确认的多份证据中均以建设方代表或工程管理人员的名义签名确认。
　　2006年8月3日，吴川建筑东莞公司、谢岗房地产公司与涉案工程监理单位和设计单位共同签署了《工程中间验收交接记录》，各方一致确认港利花园会所12层主体结构已按合同约定完成，总建筑面积为77558平方米，造价约6000万，开工日期为2004年12月28日，完工日期为2006年8月2日，施工单位已按要求完成了合同工程量并交付给建设单位，工程质保资料基本齐全，符合设计及施工规范要求，该工程质量符合建设工程有关强制性条款，其结构满足安全使用功能，经五方单位一致验收评定为合格工程。2006年11月14日，吴川建筑东莞公司与康湖酒店签订《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》，双方确认经建设单位、监理公司、设计院及施工单位有关人员初步检查验收，港利花园钢筋混凝土框架工程已按照设计文件和施工合同的约定完工，质量基本符合国家规定的合格标准，吴川建筑东莞公司在该协议签字后将工程移交给康湖酒店使用，以后康湖酒店自行施工工程质量及安全问题都与吴川建筑东莞公司无关，吴川建筑东莞公司要协助康湖酒店办理以后自行施工的工程档案资料，直至工程竣工验收。该协议书由康湖酒店盖章确认，并由谢岗房地产公司驻施工场地的工程师刘德建、朱昌宏等人签名。原一审期间，谢岗房地产公司、康湖酒店对该协议书予以确认。
　　2006年11月2日吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店签署《港利花园会所钢筋混凝土主体工程结算造价审定书》，双方确认该工程面积造价（原一审庭审中双方确认此面积造价系12层工程建筑面积造价）、钢筋水泥价差补贴造价共为57574212.22元，变更增加工程造价（原一审庭审中双方确认该变更增加造价系除12层工程建筑以外零星增加工程造价）2472289.85元，双方有争议造价642684.59元按1/3补给承包方，双方一致确认工程造价为60260730.26元。该造价审定书由康湖酒店盖章及谢岗房地产公司驻施工场地的工程师刘德建签名确认。原一审期间，谢岗房地产公司、康湖酒店对该造价予以确认。
　　双方当事人确认涉案工程付款情况如下表:
　　序号
　　日期
　　工程款
　　垫付工人工资
　　垫付混凝土款
　　垫付钢材款
　　1
　　2005.4.29
　　1000000
　　2
　　2005.5.8
　　2000000
　　3
　　2005.5.12
　　2000000
　　4
　　2005.6.2
　　123089
　　5
　　2005.8.26
　　200000
　　6
　　2005.9.18
　　3800000
　　7
　　2005.10.10
　　400000
　　8
　　2005.10.24
　　100000
　　9
　　2005.10.27
　　30000
　　10
　　2005.11.16
　　167975.60
　　11
　　2005.12.17
　　100000
　　12
　　2005.12.5
　　368178
　　13
　　2006.1.5
　　580000
　　14
　　2006.1.5
　　358417
　　15
　　2006.1.21
　　200000
　　16
　　2006.1.24
　　500000
　　17
　　2006.1.24
　　200000
　　18
　　2006.1.26
　　2500000
　　19
　　2006.2.7
　　3000000
　　20
　　2006.2.27
　　162212
　　21
　　2006.3.6
　　283572
　　22
　　2006.3.8
　　57984.30
　　23
　　2006.3.8
　　18324
　　24
　　2006.3.28
　　24672
　　25
　　2006.4.6
　　303431
　　26
　　2006年4月
　　82368.5
　　27
　　2006.5.15
　　1658465
　　28
　　2006.5.15
　　5558
　　29
　　2006.5.15
　　23797
　　30
　　2006.5.15
　　52428
　　31
　　2006.5.19
　　200000
　　32
　　2006.6.27
　　92263
　　33
　　2006.6.27
　　100000
　　34
　　2006.7.4
　　100000
　　35
　　2006.7.8
　　14392
　　36
　　2006.7.24
　　17219
　　37
　　2006.7.27
　　100000
　　38
　　2006.8.21
　　15959
　　39
　　2006.9.6
　　200000
　　40
　　2006.11.2
　　100000
　　41
　　2006.11.10
　　10511
　　42
　　2006.11.10
　　14388
　　43
　　2006.11.21
　　200000
　　44
　　2006.12.30
　　800000
　　45
　　07年2月5日前
　　1667030
　　合计
　　23932233.4
　　双方确认上表第9项30000元不计入涉案工程已付工程款。上述款项的付款人均为康湖房地产公司。重审期间，康湖房地产公司主张上表第15项200000元属错误支付，但未提供证据证明，原审法院对该主张不予采信。此外，东莞市人民法院在审理另案原告湛江市建筑工程集团公司深圳分公司诉该案被告杜之权、吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司返还欠款纠纷一案中，经该案湛江市建筑工程集团公司深圳分公司申请，该院于2007年5月17日以（2007）东法民一初字第4067-1号民事裁定书裁定立即查封、扣押或冻结该案杜之权、吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司1400000元的银行存款或其他相应价值的财产。后该案湛江市建筑工程集团公司深圳分公司主张吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司对康湖房地产公司享有到期债权，经申请，东莞市人民法院于2007年6月1日以（2007）东法民一初字第4067-2号民事裁定书裁定康湖房地产公司在1400000元的范围内不得对吴川建筑东莞分公司、吴川建筑公司清偿债务，若康湖房地产公司要求偿付的，由该院提存财物或价款。康湖房地产公司于2007年8月13日向东莞市人民法院诉讼案件担保金专户电汇港利花园中心会所工程款1400000元。
　　谢岗房地产公司、康湖酒店于2007年11月2日向原审法院提交吴川建筑东莞公司于2007年9月17日出具的金额为800000元的《收据》一张、收款人为吴川市第五建筑工程公司东莞分公司的电汇凭证两张、以及康湖房地产公司于2007年5月31日向吴川建筑东莞公司支付工程款500000元的电汇凭证一张，并主张上述凭证均为谢岗房地产公司、康湖酒店支付涉案工程款的凭证。吴川建筑东莞公司对2007年9月17日金额为800000元的《收据》予以确认，对收款人为吴川市第五建筑工程公司东莞分公司的两张电汇凭证以收款人并非吴川建筑东莞公司为由不予确认。关于康湖房地产公司于2007年5月31日向吴川建筑东莞公司支付工程款500000元的电汇凭证，吴川建筑东莞公司主张该款并非用于支付涉案工程，而是支付吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店之间宝泰花园会所钢筋混凝土框架工程项目的工程款，并向法庭提交了《宝泰花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》复印件一份，但未向法庭提交原件以供核对。谢岗房地产公司、康湖酒店以无原件可供核对为由不予质证。双方对其主张均未再提交其他证据。双方确认，在原一审判决之后，康湖房地产公司于2007年11月28日、2007年12月28日及2008年2月28日分三次向吴川建筑东莞公司转账或电汇涉案工程款各800000元，共2400000元。
　　另查明： 2005年4月25日，谢岗镇人民政府规划建设办公室向吴川建筑东莞公司及康湖房地产公司发出《停工通知》，称“你司兴建和港利花园中心会所工程，因没有到市建设局办理施工许可手续，须立即停止施工，并补办有关施工许可手续。”吴川建筑东莞公司称没有收到该通知。截至本案开庭之日，涉案工程尚未办理土地使用证、建设规划许可证及建设工程施工许可证。
　　重审期间，谢岗房地产公司、康湖酒店向原审法院提交了广州市胜特建筑科技开发有限公司制作的《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》，称该司于2007年12月12日派专业人员现场勘察，了解到“现场实际情况：所有梁结构复核均满足要求，施工用材料均合格，混凝土强度满足设计要求，确认：首层B轴12至13轴梁，五层D轴12至13轴梁上裂缝的形成为混凝土材料干缩、温度应力和基础不均匀沉降造成；负一层24轴交E轴边柱横切断裂是建筑纵横两个方向的温度应力造成；四层平面19轴交P轴柱多处横向竖向断裂的形成是施工过程中在柱施工缝处混凝土的浇捣过程中，出现一头一尾现象形成。”谢岗房地产公司、康湖酒店向原审法院提交了该司称收到康湖房地产公司支付港利花园会所的补强加固工程款共181000元的两张收据。吴川建筑东莞公司称该工程是由谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司单方委托，与吴川建筑东莞公司无关，对该施工方案及收据不予确认。
一审法院认为　　原审法院认为：吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司和康湖酒店分别签订了《东莞市建设工程施工合同》、《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》。在合同主体方面，吴川建筑公司是获建设部评定为具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质企业，吴川建筑东莞公司是吴川建筑公司的分公司，亦当享有该资质，吴川建筑公司、吴川建筑东莞公司的施工资质符合承建港利花园会所工程的要求。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司主张涉案工程至今未办妥土地征用手续、建设工程施工许可证等，应认定合同无效。但是，合同约定上述手续、证件应由谢岗房地产公司、康湖酒店办理；而且上述证件只是工程合法开工应办理的手续，未办理上述证件即进行施工面临的是承担相应的行政法律责任，而非导致民事合同无效的法定条件。在合同内容方面，合同系双方当事人真实意思表示的合意，未违反法律法规的强制性规定，故原审法院认定上述施工合同及补充合同合法有效。吴川建筑东莞公司不具有法人资格，吴川建筑公司作为吴川建筑东莞公司的开办单位，对吴川建筑东莞公司签订和履行上述两份合同的行为表示认可，故合同产生的应由吴川建筑东莞公司承担的民事责任应由吴川建筑公司承担；谢岗房地产公司与康湖酒店已确认上述两份合同对本案谢岗房地产公司与康湖酒店均具有法律约束力，谢岗房地产公司与康湖酒店对涉案债务承担连带清偿责任，因此，谢岗房地产公司与康湖酒店应对上述两份合同所产生的债务承担连带清偿责任。
　　对于康湖房地产公司的责任问题，根据证据反映，康湖房地产公司向吴川建筑东莞公司多次支付工程款；2006年2月20日的《公函》显示，谢岗房地产公司、康湖酒店确认了涉案工程的工期及增加工程的方案，并加盖了康湖房地产公司“工程项目部”印章；谢岗房地产公司、康湖酒店委托案外人广州市胜特建筑科技开发有限公司就涉案工程制作的《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》显示，该工程的投资单位为康湖房地产公司；谢岗房地产公司、康湖酒店向法院提交的《停工通知》显示，东莞市谢岗镇人民政府规划建设办公室于2005年4月25日要求吴川建筑东莞公司及康湖房地产公司就其兴建的港利花园中心会所工程停止施工并补办有关施工许可手续；工商登记资料显示，康湖酒店与康湖房地产公司的法定代表人、投资者完全一致，鉴于二者的密切关系，康湖房地产公司对上述《公函》、施工方案及《停工通知》等应当知情，但至本案起诉之前未提出任何异议。上述事实，可以证明康湖房地产公司为涉案港利花园会所工程的实际投资人、涉案合同的实际履行者之一。吴川建筑东莞公司要求康湖房地产公司就前述两份合同所产生的债务与谢岗房地产公司、康湖酒店共同承担连带清偿责任，原审法院予以支持。
　　谢岗房地产公司、康湖酒店以涉案工程出现严重质量问题为由申请原审法院对涉案工程质量进行鉴定。除前述《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》外，谢岗房地产公司、康湖酒店对于质量问题一说未提出其他证据。重审的庭审期间，康湖酒店确认该工程已经过补强，补强费用已确定，现已进行装修。故原审法院认为该鉴定申请并无必要，予以驳回。康湖房地产公司主张与涉案工程建设不存在任何关系，只是代康湖酒店支付工程款，并以此为由申请对吴川建筑公司及吴川建筑东莞公司于2004年10月28日至2007年2月28日期间的财务会计账目进行审计。原审法院认为，谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司与吴川建筑东莞公司的款项往来事实清楚，吴川建筑公司与其分公司即吴川建筑东莞公司之间的财务账目与本案的事实认定并无关联。康湖房地产公司该申请缺乏理据，原审法院予以驳回。
　　一、关于本诉部分
　　吴川建筑东莞公司诉请谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司连带支付欠付工程款并承担相应的违约责任。经康湖酒店盖章及谢岗房地产公司驻施工场地的工程师刘德建签名确认的《港利花园会所钢筋混凝土主体工程结算造价审定书》、原一审庭审期间谢岗房地产公司与康湖酒店确认的《工程中间验收交接记录》与《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》，《港利花园会所工程付款清单》以及原一审庭审笔录中双方确认的应付款及已付款等事实，原审法院均予以认定。上述证据反映，双方当事人确认涉案工程总造价为60260730.26元，谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司已经支付工程款10837585.90元(其中不计入涉案工程已付工程款的30000元已扣除)、垫付工人工资3567030元、垫付混凝土款283342.50元、垫付钢材款9214275元，康湖房地产公司另按照东莞市人民法院保全裁定向该院诉讼案件担保金专户电汇工程款1400000元。吴川建筑东莞公司主张谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司所垫付的工人工资与材料款均计入应付工程款，谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司未提出相反的主张，而且在抵扣该些款项后谢岗房地产公司、康湖酒店仍处于拖欠到期工程款的状态，故原审法院确认谢岗房地产公司、康湖酒店所支付的上述款项均应计为已付工程款。此外，谢岗房地产公司、康湖酒店提交了康湖房地产公司于2007年5月31日向吴川建筑东莞公司支付500000元的电汇凭证，坚持称该款项系支付本案港利花园中心会所工程的工程款，吴川建筑东莞公司辩称该款项系支付吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店之间宝泰花园会所钢筋混凝土框架工程项目的工程款而非涉案工程款，但未向法庭提交充分的证据，原审法院认定该款项系谢岗房地产公司、康湖酒店支付涉案工程的工程款。谢岗房地产公司、康湖酒店又向原审法院提交吴川建筑东莞公司于2007年9月17日出具的800000元《收据》一张，双方对《收据》均予以确认，原审法院认定谢岗房地产公司、康湖酒店于2007年9月17日向吴川建筑东莞公司支付工程款800000元；至于谢岗房地产公司、康湖酒店提交的收款人为吴川市第五建筑工程公司东莞分公司的两张电汇凭证，由于未能证明与本案的关联性，原审法院不予采纳。双方又确认，在原一审判决之后，康湖房地产公司于2007年11月28日、2007年12月28日及2008年2月28日分三次向吴川建筑东莞公司转账或电汇涉案工程款共2400000元。综上，谢岗房地产公司、康湖酒店所支付的工程款合计29002233.4元，尚有工程款31258496.86元没有支付。
　　关于本案工程款的支付期限，双方在补充合同中约定吴川建筑东莞公司施工至二层楼板时，谢岗房地产公司支付工程款500万元，当吴川建筑东莞公司施工至第四层楼板时，谢岗房地产公司第二次支付工程款500万元，当吴川建筑东莞公司施工至顶层楼板（第十层楼板）时谢岗房地产公司第三次支付工程款500万元，剩余工程款扣除3%保修金后每月支付190万元，在封顶后18个月内付清；而变更、增加工程造价，钢筋、水泥调整价款在施工当月月底补付清，减少时结算再进行扣减。依约定涉案工程款保修金为工程总造价的3%即1807822元，该保修金应于保修期（竣工后两年）满后14天内一次性支付。关于涉案工程的竣工时间，吴川建筑东莞公司主张竣工期限应为2006年8月3日即《工程中间验收交接记录》的签署时间，而谢岗房地产公司、康湖酒店则主张应为2006年11月14日即《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》的签署时间。原审法院认为，吴川建筑东莞公司与康湖酒店签订的《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》载明双方确认经建设单位、监理公司、设计院及施工单位有关人员初步检查验收，港利花园钢筋混凝土框架工程已按照设计文件和施工合同的约定完工，质量基本符合国家规定的合格标准，吴川建筑东莞公司在该协议签字后将工程移交给甲方使用。该移交协议书明确约定2006年8月3日《工程中间验收交接记录》系涉案工程初步检查验收，而验收移交协议书则是工程正式移交时间。因此，原审法院认定工程正式竣工验收时间应为2006年11月14日。涉案工程保修期应为2006年11月15日至2008年11月15日，前述保修金的支付期限应为2008年11月16日至2008年11月30日。吴川建筑东莞公司主张施工至第二层、第四层楼板的时间应为东莞市建设工程质量安全监督站检测中心出具的谢岗镇港利花园会所二层、四层楼面混凝土抗压强度检验报告分别载明的成型日期即为2005年4月18日、2005年6月27日，而谢岗房地产公司、康湖酒店则主张应为上述两份报告的出具日期即分别为2005年5月17日、2005年7月28日。原审法院认为谢岗房地产公司、康湖酒店的主张更为合理，吴川建筑东莞公司施工至第二、四层楼板的时间应以上述两份报告的正式出具时间为准即分别为2005年5月17日和2005年7月28日。至于吴川建筑东莞公司施工至十层楼板的时间，2006年2月20日《公函》中载明2005年11月1日十层屋面封顶可视为工程已封顶，因该《公函》的签名人朱昌宏代表谢岗房地产公司在双方确认的多份证据中签名，原审法院认定朱昌宏系谢岗房地产公司的工程管理人员，其职务行为的后果应由谢岗房地产公司承担，该《公函》对谢岗房地产公司依法具有约束力。故吴川建筑东莞公司施工至十层楼板的时间应根据《公函》认定为2005年11月1日。综上，谢岗房地产公司应依约定于2005年4月18日、2005年6月27日、2005年11月1日分别支付工程款5000000元，并从2005年12月起至2007年5月止分18个月每月支付工程款1900000元。除前述款项外，其余工程款9252908.26元系增补工程造价（包括增加两层楼板工程造价与零星增补工程造价）与钢筋水泥补差价款，依约定该部分工程款应在施工当月月底补付清，但双方直至正式结算即2006年11月2日才将上述工程款最终确定下来，因此该部分工程款应从结算次日起支付即应于2006年11月3日支付。
　　综上所述，本案工程款的支付期限应分别为：于2005年4月18日、2005年6月27日、2005年11月1日分别支付工程款5000000元，并从2005年12月起至2007年5月止分18个月每月支付工程款1900000元，2006年11月3日支付9252908.26元，2008年11月16日至2008年11月30日支付保修金1807822元。除保修金1807822元以外，其余工程款共计58452908.26元履行期均已经届满, 谢岗房地产公司、康湖酒店已经支付了工程款合计29002233.4元，尚有工程款29450674.86元没有支付，应承担相应的还本付息的违约责任。
　　关于吴川建筑东莞公司诉请的逾期付款利息，双方在合同中明确约定谢岗房地产公司如不按期支付工程进度款和结算款，应以逾期时间按国家银行贷款利率支付拖欠的工程款利息给乙方，即月息6厘计算结付，吴川建筑东莞公司也诉请按日息万分之二计付，因此谢岗房地产公司应支付的逾期付款利息均应按日息万分之二计付。至于具体的计息本金与计息期间，谢岗房地产公司、康湖酒店等已经支付了工程款合计29002233.4元，该工程款支付的是2005年4月18日、2005年6月27日、2005年11月1日应分别支付的工程款各5000000元，2005年12月至2006年6月共7个月工程款各1900000元，以及2006年7月部分工程款702233.40元。上述已经支付的工程款均不同程度迟于各该期款项应付款期间，应按照迟延的期间分别计算逾期利息，具体如下：
　　第一期5000000元于2005年5月12日支付完毕，其中以5000000元为本金从2005年4月19日计至2005年4月29日，以4000000元为本金从2005年4月30日计至2005年5月8日，以2000000元为本金从2005年5月9日计至2005年5月12日；　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　第二期5000000元于2005年12月5日支付完毕，其中以4876911元为本金从2005年6月28日计至2005年8月26日，以4676911元为本金从2005年8月27日计至2005年9月18日，以876911元为本金从2005年9月19日计至2005年10月10日，以476911元为本金从2005年10月11日计至2005年10月24日，以376911元为本金从2005年10月25日计至2005年11月16日，以208935.40元为本金从2005年11月17日计至2005年12月17日，以108935.40元为本金从2005年12月18日计至2005年12月5日；
　　第三期5000000元于2006年2月7日支付完毕，其中以5000000元为本金从2005年11月2日计至2005年12月5日，以4740757.4元为本金从2005年12月6日计至2006年1月5日，以3802340.4元为本金从2006年1月6日计至2006年1月21日，以3602340.4元为本金从2006年1月22日计至2006年1月24日，以2902340.4元为本金从2006年1月25日计至2006年1月26日，以402340.4元为本金从2006年1月27日计至2006年2月7日；
　　第一期1900000元于2006年2月7日支付完毕，其中以1900000元为本金从2006年1月1日计至2006年2月7日；
　　第二期1900000元于2006年5月15日支付完毕，其中以1900000元为本金从2006年2月1日计至2006年2月7日，以1202340.40元为本金从2006年2月8日计至2006年2月27日，以1040128.40元为本金从2006年2月28日计至2006年3月6日，以756556.40元为本金从2006年3月7日计至2006年3月8日，以680248.10元为本金从2006年3月9日计至2006年3月28日，以655576.10元为本金从2006年3月29日计至2006年4月6日，以352145.10元为本金从2006年4月7日计至2006年4月30日，以269776.60元为本金从2006年5月1日计至2006年5月15日；
　　第三期1900000元于2006年7月4日支付完毕, 其中以1900000元为本金从2006年3月1日计至2006年5月15日，以429528.60元为本金从2006年5月16日计至2006年5月19日，以229528.60元为本金从2006年5月20日计至2006年6月27日，以37265.60元为本金从2006年6月28日计至2006年7月4日；
　　第四期1900000元于2007年2月5日前支付完毕,其中以1900000元为本金从2006年4月1日计至2006年7月4日，以1837265.60元为本金从2006年7月5日计至2006年7月8日，以1822873.60元为本金从2006年7月9日计至2006年7月24日，以1805654.60元为本金从2006年7月25日计至2006年7月27日，以1705654.60元为本金从2006年7月28日计至2006年8月21日，以1689695.60元为本金从2006年8月22日计至2006年9月6日，以1489695.60元为本金从2006年9月7日计至2006年11月2日，以1389695.60元为本金从2006年11月3日计至2006年11月10日,以1364796.60元为本金从2006年11月11日计至2006年11月21日，以1164796.60元为本金从2006年11月22日计至2006年12月30日，以364796.60元为本金从2006年12月31日计至2007年2月5日;
　　第五期1900000元于2007年8月13日支付完毕,其中以1900000元为本金从2006年5月1日计至2007年2月5日,以597766.60元为本金从2007年2月6日计至2007年5月31日，以97766.60元为本金从2007年6月1日计至2007年8月13日；
　　第六期1900000元于2007年9月17日支付完毕, 其中以1900000元为本金从2006年6月1日计至2007年8月13日,以597766.60元为本金从2007年8月14日计至2007年9月17日；
　　第七期1900000元于2008年2月28日支付完毕，其中以1900000元为本金从2006年7月1日计至2007年9月17日，以1697766.60元为本金从2007年9月17日计至2007年11月28日，以897766.60元为本金计至2008年12月28日,以97766.60元为本金计至2008年2月8日；
　　第八期1900000元于2008年2月28日支付了702233.40元，其中以1900000元为本金从2006年8月1日计至2008年2月28日，以1197766.60元为本金，计至本息付清之日止。
　　谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司尚拖欠吴川建筑东莞公司工程款29450674.86元没有支付，其中包括第八期尚未支付的工程款1197766.60元，2006年8月至2007年5月共10个月各1900000元，以及2006年11月3日应支付的增补工程造价9252908.26元。上述各款项利息均应计至本息付清之日止。其中，第八期1900000元尚未支付的工程款1197766.6元利息从2007年9月18日起算，2006年7月至2007年5月共11个月各1900000元利息分别从各该月次月1日起算。
　　双方在施工合同中明确约定，合同任何一方违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款3％的违约金。该条款系双方当事人真实意思表示的合意，对双方具有约束力。因此谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司逾期付款还应承担合同总价款3%的违约金即1807821.90元。
　　另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定，具有优先受偿权的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，该权利应于建设工程竣工之日起6个月内行使，而吴川建筑东莞公司已于诉争的工程竣工之日起6个月内起诉主张该权利。因此，吴川建筑东莞公司对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付到期工程款本金29450674.86元的范围内享有优先受偿权。
　　二、关于反诉部分
　　康湖酒店主张吴川建筑东莞公司迟延竣工应承担相应的延期交楼违约金。原审法院认为，涉案工程为十二层，双方在《东莞市建设工程施工合同》、《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》中对涉案工程前十层的工期作了明确的约定：合同工期为300日历天，开工日期为2004年11月8日，推迟竣工一天罚款1000元，开工日期以开工报告为准。如前所述，因谢岗房地产公司、康湖酒店在原十层楼板工程的基础上增加两层楼板，2006年2月20日《公函》中载明2005年11月1日十层屋面封顶可视为工程已封顶，因此吴川建筑东莞公司施工完前十层楼板的时间应为2005年11月1日。另2005年8月吴川建筑东莞公司以建设单位拖欠工程款为由请求工期顺延70天且谢岗房地产公司、康湖酒店予以认可，因此前十层楼板的工期应为370个日历天。双方当事人对涉案工程的实际开工日期有异议，但即使按照合同约定的开工日期即2004年11月8日计算，吴川建筑东莞公司于2005年11月1日施工完前十层楼板也没有超过合同约定的工期。因此原审法院认定吴川建筑东莞公司对前十层楼板的施工期间并未超过合同约定的工期。
　　关于增加的两层楼板，双方并未对该两层楼板的工期做出书面的约定，双方也没有提出其他的证据证明该两层楼板施工所需工期。原审法院认为，2006年2月20日《公函》载明吴川建筑东莞公司加建的十一、十二层具体作法是：619×QS段按原十层和斜屋面结构施工，12×SR和2324×SR两个楼梯间部分只按原十层此部分结构图施工；施工所需工期按实际所需相应顺延。因此，加建的十一、十二层与原十层楼板的结构基本相同。在双方均未提出其他证据的情况下，原审法院参照原十层施工的工期（300个日历天）推定增加的两层楼板的工期为60个日历天。该两层楼板的工期应从施工方接到《公函》次日即2006年2月21日起计至2006年4月21日。涉案工程正式竣工验收时间为2006年11月14日，吴川建筑东莞公司迟延竣工时间为205天，应承担迟延履行违约金205000元。由于吴川建筑东莞公司不具备法人资格，其总公司即吴川建筑公司应对其民事责任承担连带清偿责任。该违约金本应判归共同权利人谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司共同享有。但由于谢岗房地产公司、康湖房地产公司作为本案当事人，明知康湖酒店已提起该反诉，却明确表示暂时不提起反诉，因此原审法院目前将该权利判归康湖酒店享有。至于谢岗房地产公司、康湖房地产公司如认为对此权利不放弃，可通过另外的途径或诉讼与康湖酒店解决。
　　康湖酒店请求吴川建筑东莞公司支付为其垫付的工人工资及材料款利息。如前所述，康湖酒店为吴川建筑东莞公司垫付的工人工资与材料款均应计入康湖酒店各期应付工程款内。而康湖酒店支付的前述款项的时间均迟于各期工程款应付款时间。因此，康湖酒店诉请吴川建筑东莞公司支付垫付款项的利息于法无据，原审法院不予支持。
　　康湖酒店请求法院判令《东莞市谢岗镇港利花园中心会所工程施工合同》无效，并指定有工程造价资质的单位对工程重新造价评估。如前所述，原审法院已认定该合同合法有效，而双方当事人已对工程最终结算并签署《结算造价审定书》。康湖酒店无证据证明《结算造价审定书》违背双方真实意思表示或存在其他应认定无效的情形，故原审法院确认《结算造价审定书》为双方对工程最终造价结算的真实意思表示。康湖酒店请求对工程造价重新评估，原审法院不予采纳。
　　康湖酒店主张涉案工程存在质量问题，要求吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司共同承担加固和修复的损失181000元。对此，由于双方在合同中约定“双方对工程质量有争议，由东莞市建设工程质量安全监督站进行鉴定，所需费用及因此造成的损失和工期拖延，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”。康湖酒店单方委托第三方广州市胜特建筑科技开发有限公司制作的《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》及出具的相应费用收据，吴川建筑东莞公司及吴川建筑公司不予确认。故根据合同约定，该方案及费用不应作为质量问题及损失的依据。况且，上述方案称该司于2007年12月12日派专业人员现场勘察，了解到“现场实际情况：所有梁结构复核均满足要求，施工用材料均合格，混凝土强度满足设计要求”，而并未指称需要加固补强的梁、柱裂缝及断裂的原因是施工方原因造成。此外，康湖酒店未提供其他证据证明工程质量问题及损失。因此，原审法院对该项诉讼请求不予支持。
　　康湖酒店又要求吴川建筑东莞公司及吴川建筑公司连带赔偿未带资履行合同的违约金1485900元。根据上述认定，康湖酒店没有根据合同约定按期支付工程款；其垫付的工人工资及材料款均应计入各期工程款内，而该些款项的支付时间均迟于各期工程款应付时间。在康湖酒店逾期未支付多期工程款的情况下，吴川建筑东莞公司仍将工程施工完毕交付被告，故不存在所谓未带资履行合同的违约行为。此外，康湖酒店未能提供其他证据证明康湖酒店未带资履行合同的违约行为。原审法院对该项诉讼请求予以驳回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，原审法院判决：（一）谢岗房地产公司与康湖酒店应于本判决生效之日起五日内向吴川建筑东莞公司连带支付到期工程款本金29450674.86元。（二）谢岗房地产公司与康湖酒店应于本判决生效之日起五日内向吴川建筑东莞公司按日息万分之二连带计付未按期支付的工程款及前述第一判项所欠工程款的逾期利息。具体计算方法如下：第一期5000000元工程款，其中以5000000元为本金从2005年4月19日计至2005年4月29日，以4000000元为本金从2005年4月30日计至2005年5月8日，以2000000元为本金从2005年5月9日计至2005年5月12日；第二期5000000元工程款，其中以4876911元为本金从2005年6月28日计至2005年8月26日，以4676911元为本金从2005年8月27日计至2005年9月18日，以876911元为本金从2005年9月19日计至2005年10月10日，以476911元为本金从2005年10月11日计至2005年10月24日，以376911元为本金从2005年10月25日计至2005年11月16日，以208935.4元为本金从2005年11月17日计至2005年12月17日，以108935.4元为本金从2005年12月18日计至2005年12月5日；第三期5000000元工程款，其中以5000000元为本金从2005年11月2日计至2005年12月5日，以4740757.4元为本金从2005年12月6日计至2006年1月5日，以3802340.4元为本金从2006年1月6日计至2006年1月21日，以3602340.4元为本金从2006年1月22日计至2006年1月24日，以2902340.4元为本金从2006年1月25日计至2006年1月26日，以402340.4元为本金从2006年1月27日计至2006年2月7日；第一期1900000元工程款，其中以1900000元为本金从2006年1月1日计至2006年2月7日；第二期1900000元工程款，其中以1900000元为本金从2006年2月1日计至2006年2月7日，以1202340.4元为本金从2006年2月8日计至2006年2月27日，以1040128.4元为本金从2006年2月28日计至2006年3月6日，以756556.4元为本金从2006年3月7日计至2006年3月8日，以680248.1元为本金从2006年3月9日计至2006年3月28日，以655576.1元为本金从2006年3月29日计至2006年4月6日，以352145.1元为本金从2006年4月7日计至2006年4月30日，以269776.6元为本金从2006年5月1日计至2006年5月15日；第三期1900000元工程款, 其中以1900000元为本金从2006年3月1日计至2006年5月15日，以429528.6元为本金从2006年5月16日计至2006年5月19日，以229528.6元为本金从2006年5月20日计至2006年6月27日，以37265.6元为本金从2006年6月28日计至2006年7月4日；第四期1900000元工程款,其中以1900000元为本金从2006年4月1日计至2006年7月4日，以1837265.6元为本金从2006年7月5日计至2006年7月8日，以1822873.6元为本金从2006年7月9日计至2006年7月24日，以1805654.6元为本金从2006年7月25日计至2006年7月27日，以1705654.6元为本金从2006年7月28日计至2006年8月21日，以1689695.6元为本金从2006年8月22日计至2006年9月6日，以1489695.6元为本金从2006年9月7日计至2006年11月2日，以1389695.6元为本金从2006年11月3日计至2006年11月10日,以1364796.6元为本金从2006年11月11日计至2006年11月21日，以1164796.6元为本金从2006年11月22日计至2006年12月30日，以364796.6元为本金从2006年12月31日计至2007年2月5日；第五期1900000元工程款,其中以1900000元为本金从2006年5月1日计至2007年2月5日,以597766.6元为本金从2007年2月6日计至2007年5月31日，以97766.6元为本金从2007年6月1日计至2007年8月13日；第六期1900000元工程款, 其中以1900000元为本金从2006年6月1日计至2007年8月13日,以597766.6元为本金从2007年8月14日计至2007年9月17日；第七期1900000元于2008年2月28日支付完毕，其中以1900000元为本金从2006年7月1日计至2007年9月17日，以1697766.60元为本金从2007年9月17日计至2007年11月28日，以897766.60元为本金计至2008年12月28日,以97766.60元为本金计至2008年2月8日；第八期1900000元于2008年2月28日支付了702233.40元，其中以1900000元为本金从2006年8月1日计至2008年2月28日。第八期1900000元尚未支付的工程款1197766.60元的利息从2008年2月19日起计至本息付清之日止。2006年8月至2007年5月共10个月各1900000元的利息分别从各该月次月1日起计至本息付清之日止，2006年11月3日应支付的增补工程造价9252908.26元的利息从2006年11月3日起计至本息付清之日止。（三）谢岗房地产公司与康湖酒店应于本判决生效之日起五日内向吴川建筑东莞公司连带支付违约金即1807821.9元。（四）康湖房地产公司对上述第一判项、第二判项及第三判项确定的债务承担连带清偿责任。（五）吴川建筑东莞公司对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付到期工程款本金29450674.86元的范围内享有优先受偿权。（六）吴川建筑东莞公司及吴川建筑公司应于本判决生效之日起五日内向康湖酒店给付迟延履行违约金205000元。（七）驳回吴川建筑东莞公司其他诉讼请求。（八）驳回康湖酒店其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案本诉收取案件受理费215006元、财产保全费5000元，由吴川建筑东莞公司及吴川建筑公司负担25986元，由谢岗房地产公司、康湖酒店及康湖房地产公司负担194020元；本案反诉收取受理费29640元，由吴川建筑东莞公司及吴川建筑公司负担2129元，由康湖酒店负担27511元。
二审上诉人诉称　　谢岗房地产公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求将本案发回重审或在查清事实后改判，请求：（1）确认吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司订立的《东莞市建设工程施工合同》以及《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》无效，并指定有工程造价质资的单位对工程重新造价评估。（2）请求判令吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司连带承担工程质量责任，向谢岗房地产公司承担因工程加固和修复而支出的损失人民币181000元。（3）请求判令吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司连带向谢岗房地产公司支付合同违约金人民币1485900元。（4）驳回吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司对谢岗房地产公司的所有诉讼请求。（5）由吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司承担本案的诉讼费。事实与理由如下：（一）审理程序违法。1、合议庭组成人员临时变更，原审法院应当在开庭前三日内将合议庭组成人员告知当事人，不得临时变更合议庭组成人员，且在当事人提出意见后，强行开庭，违反民事诉讼法关于审理前的准备的规定。2、未通知谢岗房地产公司参加共同诉讼，剥夺了谢岗房地产公司作为原告参加诉讼的权利。（二）认定事实严重错误。1、案涉工程至今没有办妥土地征用手续，建设工程施工许可证等，原审法院却以“未办理上述证件即进行施工面临的是承担相应的行政法律责任，而非导致民事合同无效的法定条件”。如果照原审法院的认定，无证施工不是“法定条件”，那么《建筑法》可以废止了。2、退一步说，即使合同有效，原审法院也严重篡改和曲解当事人订立的《东莞市建设工程施工合同》及《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》。谢岗房地产公司主张1485900元的合同违约金，原审法院一边确认吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司确实有逾期交付工程的违约事实，另一方面又驳回谢岗房地产公司违约金的请求,理由是：“其垫付的工人工资及材料款均应计入各期工程款内”，也就进一步推断吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司没有违反合同约定。原审法院显然是以偏概全，偏袒吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司。吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司的违约是两方面的，一方面是逾期交付工程给谢岗房地产公司，另一方面是未带资承建工程、工人闹事，导致谢岗房地产公司垫付工人工资，而合同约定任何违约行为都应承担工程总额3%的违约金，吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司既请求了违约利息，又请求了违约金，原审法院可以支持，而在吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司重复违约的情况下，谢岗房地产公司的请求就不支持。而且作为谢岗镇人民政府出具的《证明》，也证明了这一事实，却在判决书中只字不提。3、关于工程质量问题，谢岗房地产公司请求吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司承担181000的补强损失，原审法院以“康湖酒店未提供其他证据证明工程质量问题及损失，因此对该项请求不予支持”，原审法院有违公平正义。《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》能证明质量问题，补强施工方出具的收款《收据》就是损失证明。原审法院驳回谢岗房地产公司该请求还找到一条理由：“双方对工程质量有争议，由东莞市建设工程质量安全监督站进行鉴定”，但是请求合同约定的鉴定单位进行鉴定，是需要合同双方共同委托鉴定和评估，双方的官司打成这样，吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司会来委托鉴定吗？ 4、关于工程验收合格问题。原审法院认定“工程经五方单位验收评定为合格工程”。到底是哪五方，属认定事实错误。5、原审法院对《公函》的认定和朱昌宏签名的效力不顾事实。谢岗反地产公司从来没有朱昌宏这样一名员工，也从未出过《公函》。本案在发回重审之前的审理中，对该问题吴川建筑东莞分公司已经确认，对朱昌宏签字的钢筋水泥补差表不作为证据使用，也就是说朱昌宏的签名是不作为证据的，重新认定为证据，显然不妥。（三）由于审理程序和认定事实的根本错误，导致判决的错误。1、因合同和涉案工程违法，应当认定合同无效，而合同无效后，双方并未确定实际的工程款金额，应当驳回吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司的全部诉讼请求。2、如果合同具有法律效力，原审法院既然支持吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司请求的违约利息又支持3%的违约金，那么也必须支持吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司请求的逾期交付工程罚金和违约金，因为照原审法院的认定违反合同的行为双方均存在。绝不能只对谢岗房地产公司采取罚上加罚的原则，而对吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司采取优上加优的原则，这样违背了法律的公平正义性。3、因工程质量问题导致谢岗房地产公司的损失，必须由吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司承担。4、原审判决不是按照实际建设方拖欠的工程款金额支付拖欠利息，而是按照合同的到期付款金额支付利息来下判，没有法律依据。既然谢岗房地产公司和吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司在工程竣工后，双方以决算来确定工程款总额，那么就应当以决算时间为准，而原审法院将利息追溯至双方确定工程款总额之前，显然违背双方的真实意思表示，也于法无据。后谢岗房地产公司在二审庭审调查中提出补充上诉意见，认为原审法院还存在以下程序问题：即康湖酒店与谢岗房地产公司、康湖房地产公司是反诉原告与反诉被告的关系，代理人同一有利害冲突，严重侵害了其他当事人利益。原审法院并未告知当事人另行聘任代理人，而是继续审理，使得最终结果错误。
　　康湖酒店不服原审判决，向本院上诉。具体上诉请求事项及事实理由与谢岗房地产公司一致。
　　康湖房地产公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求将本案依法发回重审或查清事实后改判为：（1）确认吴川建筑东莞分公司与谢岗房地产公司签订的《东莞市建设工程施工合同》及《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》无效；（2）康湖房地产公司无需与谢岗房地产公司和康湖酒店对吴川建筑东莞公司的所有诉讼请求承担连带责任；（3）驳回吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司的所有诉讼请求。（4）由吴川建筑东莞公司和吴川建筑公司承担本案的诉讼费。事实与理由如下：（一）程序违法。1、合议庭组成人员在开庭时才予以变更和告知，违反规定。2、原审法院没有告知康湖房地产公司如要提出管辖权异议，应当在答辩期内提出。3、对康湖房地产公司提出的管辖权异议没有进行书面审查和答复。4、没有依法追加必要共同诉讼人参加诉讼。（二）认定事实错误或不清。1、朱昌宏并非康湖房地产公司或者实际建设单位代表。2、《公函》并非康湖房地产公司出具，康湖房地产公司也不存在工程部以及其印章。朱昌宏也没有代表康湖房地产公司或者实际建设方在其他文件上签名，他代表的是其他单位，工程设计单位。3、实际上只有4个单位签字盖章，康湖酒店作为建设方没有签字盖章。该工程事实上还没有完成验收交接工作。4、朱昌宏并非谢岗房地产公司派驻施工现场的工程师。5、康湖房地产公司以及建设方并不确认钢筋水泥差价补贴造价金额和工程造价审定书。(三)适用法律错误。1、违反合同法的基本原则，对于谢岗房地产公司、康湖酒店的违约责任，采取了罚上加罚的原则，在支付了违约应承担的利息后，仍然支持3％的违约金是错误的。2、3％的违约金是在合同没有明确约定的其他情况下，违约方才承担的责任。3、不是按照实际建设方拖欠的工程款金额支付拖欠利息，而是按照合同的到期付款金额支付利息，没有合同和法律依据。4、吴川建筑东莞分公司存在没有带资建设和延期完工的事实，应当按照合同的总金额承担3％的向实际建设方承担违约赔偿责任，但是原审判决没有支持是错误的。5、康湖房地产公司并非实际投资人，只是代理谢岗房地产公司、康湖酒店进行付款，其行为后果应当由谢岗房地产公司和康湖酒店承担。
二审被上诉人辩称　　吴川建筑东莞公司答辩称：（一）吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店签订的《东莞市建设工程施工合同》、《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》合法有效，吴川建筑东莞公司与谢岗房地产公司、康湖酒店已经进行了结算，达成了合法有效的结算协议，因此无须对该工程再行重新造价评估。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，只有符合该条所述三情形之一的，才确认建设合同无效。其次，依照法律的规定及双方在合同中的约定，施工许可证应由建设方在建设工程合同签订以后办理，因此在签订合同时没有办理“三证”完全不影响合同的效力。根据合同法的一般原理，合同无效是自始无效，而本案中的合同在签订时并无任何可以导致其无效的情形。合同签订后，没有办理“三证”的法律责任应由谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司自己承担，其后续的违约行为不能使该合同自始归于无效。再者，没有“三证”进行建筑施工面临的是承担相应的行政法律责任，而非导致民事合同无效的法定条件。吴川建筑公司的建筑资质证书并不因未年检而失效。谢岗房地产公司、康湖酒店还称吴川建筑东莞公司将港利花园中心会所工程违法分包给了其他的几个没有资质的包工头，但谢岗房地产公司、康湖酒店提及的韦富强、李六明、赖飞东等人，并非是分包的包工头，他们只是吴川建筑东莞分公司合同中的各个班组的班、组长，他们在整个工程施工过程中，所领取的只是本人以及各班组工人的工资，不是承包关系。在本案所涉工程中，所需的全部资金都是由吴川建筑东莞分公司垫付，吴川建筑东莞分公司的资金不足，也是因为谢岗房地产公司、康湖酒店严重违约，拖欠巨额工程款所致。谢岗房地产公司、康湖酒店没有任何证据证明吴川建筑东莞分公司有违法分包行为。（二）吴川建筑东莞公司无须承担工程质量责任。关于工程质量的问题，涉案工程是经建设方、施工方、监理方、设计方于2006年8月3日共同质量评审、验收的，一致评定该工程为合格工程，不存在任何质量问题，谢岗房地产公司、康湖酒店的单方评定行为是无效的，其没有任何证据可以证明该工程存在质量问题。（三）吴川建筑东莞公司并无任何违约行为，无须向谢岗房地产公司、康湖酒店支付违约金。另，吴川建筑东莞公司口头补充：康湖酒店是反诉原告，但反诉被告是吴川建筑东莞公司与吴川建筑公司，谢岗房地产公司、康湖房地产公司均不是反诉的被告，不存在所谓原、被告代理人同一的问题。
　　吴川建筑公司未提交书面答辨，其在二审庭审调查中口头辨称：同意吴川建筑东莞公司的答辨意见。康湖酒店等当事人经常以变更委托人的形式影响法律程序，希望二审法院不受其干扰。
本院查明　　本院经审理查明：原审法院查明事实除对《工程中间验收交接记录》的四方认定为五方有误外，其他认定均符合事实，本院予以确认。本院另查：（一）关于谢岗房地产公司等提出的反诉原告及反诉被告代理人同一的问题。经查，本案在原一审期间，康湖酒店、康湖房地产公司本是作为共同反诉原告提起了本案反诉，其将吴川建筑东莞公司列为反诉被告。但在本案发回重审后，仅有康湖酒店作为反诉人于2008年10月12日提起反诉，且将吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司、康湖酒店、康湖房地产公司列为反诉被告，要求上述反诉被告偿还20万元。但该部分并未被原审法院接受，未在本案中审理。2008年10月13日，康湖酒店又提交书面反诉状，仅将吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司列为反诉被告。重审期间，康湖酒店、康湖房地产公司的代理人中均有广东红棉律师事务所仲兆庶律师。（二）重审期间，根据吴川建筑东莞公司的申请，追加康湖房地产公司为本案被告，原审法院将民事起诉状副本、反诉状副本、追加被告申请书、追加当事人通知书以及证据副本等一并于2008年9月10日送达康湖房地产公司，康湖房地产公司于2008年10月13日向原审法院提交管辖权异议书，原审法院于2008年10月24日对康湖房地产公司做了管辖权异议笔录，认为康湖房地产公司提出管辖权异议已超过法定期限，故对其提出的管辖权异议不予审查。（三）本案发回重审后，原审法院于2008年11月7日开庭审理了本案，并明确告知因工作安排，合议庭原来审判长戴俊勇变更为胡晓婷，其他合议庭成员王顺颜、覃婴桃不变，书记员由张志强担任。各方当事人对上述合议庭的变更明确表示无异议，不申请回避。（四）本院审理期间，谢岗房地产公司向本院提交了《委托审计申请书》、《工程质量鉴定申请书》、《追加反诉共同原告申请书》。（五）在吴川建筑东莞公司2005年5月17日作出的《增加工程现场签证单》上，朱昌宏在建设单位一栏负责人处签名确认。2005年6月5日，对施工单位提交的《增加工程现场签证单》上，朱昌宏代表建设单位签名确认并加盖有东莞市谢岗港利花园工程部公章。2005年7月8日，朱昌宏在施工单位出具的《增加工程现场签证单》上在建设单位负责人一栏签名。2005年8月30日，朱昌宏在施工单位提交的《增加工程现场签证单》上在负责人一栏签名确认。（六）《工程中间验收交接记录》记载的建设层数是12层，上加盖有谢岗房地产公司，监理单位、建设单位谢岗房地产公司和设计单位的公章。落款时间是2006年8月3日。（七）2006年2月20日，东莞市康湖房地产开发有限公司工程项目部、康湖酒店致函吴川建筑东莞公司，表明对在建的港利花园加建十一、十二层。同时表明由于施工合同和原施工合同为十层，2005年11月1日十层屋面封顶可视作工程已封顶。该公函加盖有东莞市康湖房地产开发有限公司工程项目部的公章，并有朱昌宏的签名。（八）2006年11月14日，《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》上有建设单位和施工单位盖章，建设单位处盖有康湖酒店公章，并有代表刘德建、朱昌宏等四人签名。施工单位处加盖有吴川建筑东莞公司的公章，并有代表洗文杰、洗芳成签名。（九）原审判决后，谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司三方均提出上诉，但在接到本院的预缴案件受理费通知后，仅仅谢岗房地产公司预缴了上诉费。
本院认为　　本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司的上诉意见以及结合吴川建筑公司、吴川建筑东莞公司的答辨意见，本案争议焦点为：（一）涉案主体是否妥当；（二）涉案合同效力；（三）涉案工程款的认定；（四）涉案工程是否经验收，是否存在质量问题；（五）涉案工程是否存在重复计算利息和违约金的问题；（六）原审判决是否存在程序违法的问题。
　　（一）关于涉案主体是否妥当的问题。首先是康湖酒店与康湖房地产公司在本案二审中的法律地位问题。原审判决后，谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司三方均提出上诉，但在接到本院的缴费通知后，仅仅谢岗房地产公司预缴了上诉费。因上述三方当事人在原审判决中是承担连带责任的一方，即在本案中是权利义务的共同承担方，其中一方预缴上诉案件受理费应视同负连带责任的其他当事人共同预缴，因此，康湖酒店、康湖房地产公司在本案中应享有上诉人的法律地位。其次，本案是否遗漏必要反诉共同原告。本案事实表明，本案在原一审期间，康湖酒店、谢岗房地产公司本是作为共同反诉原告提起了本案反诉，但在本案发回重审后，仅是康湖酒店提出了反诉。作为共同权利的一方，由其中一方代行权利是可以的，原审法院认定如果谢岗房地产公司、康湖房地产公司对康湖酒店代行权利有异议可以通过其他途径解决的处理是正确的。谢岗房地产公司、康湖房地产公司上诉提出原审判决遗漏共同反诉原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　（二）关于涉案合同效力。1、涉案施工方的认定。因吴川建筑东莞公司不具有法人资格，吴川建筑公司作为吴川建筑东莞公司的开办单位，对吴川建筑东莞公司签订和履行《东莞市建设工程施工合同》、《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》的行为表示认可，故因上述两合同产生的权利可由吴川建筑东莞公司承担，但因履行上述两合同所产生的义务，吴川建筑东莞公司作为非独立法人，不能独自承担民事责任，应由吴川建筑公司与吴川建筑东莞公司一起承担。原审法院对此处理正确，本院予以维持。2、本案建设方的认定。虽然谢岗房地产公司、康湖酒店分别与吴川建筑东莞公司签订《东莞市建设工程施工合同》和《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》，但是在对涉案工程无论是开工、中间验收、最后移交，谢岗房地产公司、康湖酒店均是多次交叉出现，但其中一方对另一方所签订的合同、作出的确认均没有提出异议，且在此基础上进一步对涉案工程的进展予以确认，因此，原审法院认定谢岗房地产公司、康湖酒店是涉案工程的共同建设方有充分的事实依据，本院予以维持。至于康湖房地产公司，虽然其不是《东莞市建设工程施工合同》、《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》的签约主体，但本案事实表明，①涉案工程的付款方均是康湖房地产公司，②2006年2月20日发给吴川建筑东莞公司的《公函》上，落款是“东莞市康湖房地产开发有限公司工程项目部、东莞康湖酒店有限公司”，并加盖了康湖房地产公司工程项目部的章，③谢岗镇规划建设办公室于2005年4月25日发出的《停工通知》中，抬头写有吴川建筑东莞公司和康湖房地产公司的名字，说明在政府建设规划部门以及备案中，是确认康湖房地产公司为涉案工程建设方，④谢岗房地产公司、康湖酒店提交的广州市胜特建筑科技开发有限公司出具的《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》中，注明涉案工程的投资单位为康湖房地产公司，该《施工方案》是由康湖房地产公司以投资方的名义委托制作的，说明了康湖房地产公司也确认自己是该工程的实际投资者。故原审法院认定康湖房地产公司是本案的实际投资方之一有充分的事实依据。康湖房地产公司上诉认为其不是实际施工方的主张缺乏事实依据，本院不予支持。3、涉案合同效力。吴川建筑公司是获建设部评定为具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质企业，吴川建筑东莞公司是吴川建筑公司的分公司，亦当享有该资质，吴川建筑公司、吴川建筑东莞公司的施工资质符合承建港利花园会所工程的要求。谢岗房地产公司、康湖酒店上诉主张涉案工程至今办妥土地征用手续、建设工程施工许可证等，应认定合同无效。但是，涉案施工合同和补充合同均约定上述手续、证件应由建设方来办理；而且上述证件只是工程合法开工应办理的手续，未办理上述证件进行施工应承担的是相应的行政责任，而非导致民事合同无效的法定条件。涉案合同是双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，故原审法院认定上述施工合同及补充合同合法有效正确，本院予以维持。
　　（三）涉案工程款的认定。本案事实表明：①康湖酒店盖章及谢岗房地产公司委派在工地的工程师刘德建签名的《港利花园会所钢筋混凝土主体工程结算造价审定书》，②谢岗房地产公司盖章、刘德建签名以及吴川建筑东莞公司、监理单位、设计单位均盖章确认的《工程中间验收交接记录》，③康湖酒店作为建设方盖章、有刘德建、朱昌宏等四人签名以及吴川建筑东莞公司盖章确认的《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》，④《港利花园会所工程付款清单》，以上证据均是谢岗房地产公司、康湖酒店在原一审审理期间确认过真实性的，在发回重审期间以及现二审阶段，虽然谢岗房地产公司、康湖酒店对上述证据的真实性不予认可，但原一审程序仍然是整个诉讼程序的一部分，谢岗房地产公司、康湖酒店否认上述已经确认过真实性的证据，并未提交相反证据予以否定。康湖房地产公司虽然也对上述证据不予确认，但未提交证据予以证实，因此，对上述证据本院予以认定。根据上述证据反映，涉案工程总造价为60260730.26元，已支付工程款29002233.4元，扣除保修金1807822元，尚欠工程款为29450674.86元。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
　　总工程造价的认定中，建设方对加建工程（11－12层）存在异议。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司认为没有证据表明存在加建工程。但本案事实表明，2006年2月20日，东莞市康湖房地产开发有限公司工程项目部、康湖酒店致函吴川建筑东莞公司，表明对在建的港利花园加建十一、十二层。同时表明由于施工合同和原施工合同为十层，2005年11月1日十层屋面封顶可视作工程已封顶。该公函加盖有东莞市康湖房地产开发有限公司工程项目部的公章，并有朱昌宏的签名。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司虽然均不确认朱昌宏为其工作人员，但在《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》上，作为建设方有康湖酒店盖章以及四个人签名确认，其中就有朱昌宏，且在施工方提交的多份延长工期申请表上朱昌宏也在建设方签名确认。以上事实表明，朱昌宏的行为构成表见代理，朱昌宏的行为代表建设方。此外，《工程中间验收交接记录》也明确记载了涉案工程是12层。因此，对加建的11－12层原审法院依法予以认定是正确地，本院予以支持。因双方对加建工程没有约定工期，原审法院参照原施工合同酌情对11－12层工期的处理也符合公平原则，本院予以维持。
　　（四）涉案工程是否经验收。原一审庭审期间，谢岗房地产公司与康湖酒店确认了《工程中间验收交接记录》与《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》的真实性，在没有相反证据反证的情况下，该真实性应予认定。根据《工程中间验收交接记录》与《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》的记载，涉案工程合格并经验收，且已移交建设方使用。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司对该问题的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
　　涉案工程是否存在质量问题。对此，谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司仅提交其与广州市胜特建筑科技开发有限公司签订的《东莞市港利花园（会所）部分框架梁柱裂缝结构补强施工方案》及其出具的费用收据，该委托是单方委托，与双方在《工程中间验收交接记录》与《港利花园钢筋混凝土框架工程验收移交协议书》中的记载不相符，且双方在《港利花园会所钢筋混凝土框架工程施工补充合同》对工程出现质量问题的处理有明确的约定，即质量有异议的，由东莞市建设工程质量安全监督站进行鉴定。因此，原审法院对单方委托的证据不予认定的处理正确，本院予以维持。谢岗房地产、康湖酒店、康湖房地产公司的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　（五）本案是否存在重复计算利息和违约金的问题。本案事实表明，建设方拖欠施工方的工程款，应支付拖欠工程款及利息，且未按合同约定的进度支付工程款，依照合同约定，建设方构成违约，应承担违约责任，原审法院判令建设方对施工方支付拖欠的工程款及利息，以及按照合同约定支付违约金有充分的事实依据。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司上诉认为既判利息又判违约金存在双重惩罚的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司上诉主张应由吴川建筑东莞公司支付对应的违约金的问题，因谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司主张的违约金是要求吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司赔偿未带资履行合同的违约金，而本院已查明谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司并未按照合同约定的进度支付工程款，已支付的工程款的时间也都在合同约定之后，且吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司在谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司逾期未支付多期工程款的情况下，仍将涉案工程施工完毕并交付，故不存在未带资履行合同的违约行为。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司对此问题的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　（六）原审判决是否存在程序违法的问题。1、是否存在反诉原、被告律师同一的问题。本案事实表明，本案在原一审期间，康湖酒店、康湖房地产公司本是作为反诉原告提起了本案反诉，其将吴川建筑东莞分公司列为反诉被告。但在本案发回重审后，仅有康湖酒店作为反诉人于2008年10月12日提起反诉，且将吴川建筑东莞分公司、吴川建筑公司、康湖酒店、康湖房地产公司列为反诉被告，要求上述反诉被告偿还20万元。但该部分并未被原审法院接受，未在本案中审理。2008年10月13日，康湖酒店又提交书面反诉状，仅将吴川建筑东莞公司、吴川建筑公司列为反诉被告，谢岗房地产公司、康湖房地产公司列为本诉被告。虽然重审期间康湖酒店、康湖房地产公司的代理人均是广东红棉律师事务所仲兆庶律师代理，但因其法律地位不同，并不存在所谓反诉原、被告代理律师同一的问题。2、开庭前告知合议庭的变更是否存在违法情形。本案事实表明，虽然原审法院在开庭前才口头告知各方当事人合议庭变更的情况，但各方当事人当庭明确表示对合议庭成员的变更没有异议，原审法院在此基础上进行的开庭审理活动符合法律规定。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司上诉认为原审法院的该行为程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。3、是否存在原审法院未恰当处理管辖权异议的问题。首先，原审法院将民事起诉状副本、反诉状副本、追加被告申请书、追加当事人通知书以及证据副本等于2008年9月10日送达给了康湖房地产公司，康湖房地产公司于2008年10月13日才向原审法院提交管辖权异议书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”以及第一百一十三条关于“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辨状”的规定，原审法院未对康湖房地产公司的管辖权异议作出书面裁定，仅在2008年10月24日对康湖房地产公司做了管辖权异议笔录，认为康湖房地产公司提出管辖权异议已超过法定期限，故对其提出的管辖权异议不予审查。原审法院的处理并未违反上述法律规定。康湖房地产公司对管辖权异议提出的上诉主张缺乏事实和法律依据。其次，原审法院是否具有告知康湖房地产公司管辖权异议应在提起答辩状期间提出的义务。康湖房地产公司上诉认为原审法院没有明确告知该权利，未尽告知义务，但上述法律规定是明文规定，且在康湖房地产公司委托有专业律师的情况下要求原审法院再明确告知其法律期间缺乏法律依据，对该上诉主张本院不予支持。
　　此外，谢岗房地产公司在本院审理期间提交的《委托审计申请书》、《工程质量鉴定申请书》、《追加反诉共同原告申请书》，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院对其申请不予支持。
　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司上诉均无理，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
裁判结果　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费256697.04元由谢岗房地产公司、康湖酒店、康湖房地产公司负担。
　　本判决为终审判决。
落款