中国银行(香港)有限公司诉粤阳发展有限公司抵押担保合同纠纷案

中国银行（香港）有限公司诉粤阳发展有限公司抵押担保合同纠纷案　

　　原告：中国银行（香港）有限公司。住所地：香港中环花园道一号中银大厦。
　　法定代表人：和广北，总裁。
　　委托代理人：程珂、黄志文，均为北京市金杜律师事务所深圳分所律师。
　　被告：粤阳发展有限公司。住所地：香港湾仔告士打道159号国卫中心15楼1507室。
　　董事：李孔流、苏开盛。
　　原告中国银行（香港）有限公司（下简称中国银行）因与被告粤阳发展有限公司（下简称发展公司）抵押担保合同纠纷一案，于2004年11月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成了由审判员郑新俭任审判长、助理审判员张磊和助理审判员李继参加合议的合议庭，于2005年4月26日上午组织当事人进行了庭前证据交换、下午进行了公开开庭审理。中国银行的委托代理人北京市金杜律师事务所深圳分所律师程珂、黄志文到庭参加庭前证据交换和开庭审理，被告发展公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条的规定，本院对本案予以缺席审理。本案跟案书记员由苏智丽担任，由书记员郝怡负责庭审记录。本案现已审理终结。
　　中国银行起诉称：1998年12月10日，发展公司与原新华银行香港分行（下简称新华银行）签订了一份《房地产抵押契约》（下简称抵押合同），发展公司为新华银行同意给予滔泉有限公司（COINS CANAL LIMITED，香港注册公司，下简称香港公司）本金总额不超过港币23000万元的贷款提供担保，并将抵押合同所约定的抵押物抵押给新华银行。1999年11月3日，香港公司与新华银行签署了一份UNDERTAKING FOR REPAYMENT OF LOAN （《偿还贷款保证书》），约定香港公司向新华银行申请一笔总额度为港币18250万元的6年期定期贷款。发展公司于同日再次向新华银行出具一份担保书，为借款人提供保证担保。同日，前述抵押合同项下的抵押物获得了阳江市人民政府颁发的第000067511号《土地他项权利证明书》。2001年10月1日，新华银行香港分行重组并入中国银行，其权利义务由中国银行继受。截至2004年5月31日，借款人共拖欠中国银行贷款本金港币143858922.09元、美元2029745.61元，利息港币83283411.22元、美元683496.80元、费用港币83942.20元（包括本案律师费港币30000元）。据此，中国银行提出如下诉讼请求：（1）判令发展公司承担担保责任，向中国银行偿还香港公司拖欠的贷款本金港币858922.09元、美元2029745.61元及至清偿款项之日止的利息（利息暂计至2004年5月31日为港币83283411.22元、美元683496.80元）、费用港币83942.20元（包括本案律师费港币30000元）；（2）判决中国银行可强制执行发展公司为香港公司提供的抵押担保，以拍卖、变卖抵押物所得优先受偿，以清还香港公司拖欠中国银行的债务。
　　为支持其诉讼请求，中国银行在举证期限内提交了如下证据材料：
　　1.《房地产抵押契约》，1998年12月10日由发展公司与新华银行签订，为本案担保合同之一；
　　2.《担保契据》，1999年11月3日发展公司为香港公司向新华银行出具，发展公司为香港公司提供保证担保，为本案担保合同之一；
　　3.UNDERTAKING FOR REPAYMENT OF LOAN （《偿还贷款保证书》），1999年11月3日由香港公司与新华银行签订，约定向香港公司提供港币18250万元额度的为期6年的贷款，为本案主合同之一；
　　4.《不可撤销提款通知书》两份，1999年11月3日香港公司向新华银行发出的两份提款通知，共计提款港币143858922.09元；
　　5.债务本息清单；
　　6.《备忘录》，1999年10月由发展公司、新华银行、阳江市政府就本案主债务重组事宜进行谈判的记录文件；
　　7.《债务重组合同书》，1999年11月22日由发展公司、新华银行、阳江市政府就本案主债务重组事宜签订的一份原则性协议；
　　8.第000067511号《土地他项权利证明书》，1999年11月3日由阳江市人民政府颁发，证明本案抵押已经过有关部门登记；
　　9.《国有土地使用证》七份，阳府国用（特）字第98-569、98-570、98-5%、98-597，98-598、98-599、98-610号，本案抵押物权属证明。
　　发展公司未作答辩，未提交证据，亦未对中国银行提交的证据材料发表质证意见。
　　在本案开庭审理后，经中国银行申请、我院同意，中国银行于2005年4月30日和2005年10月28日向本院补充提交了如下证据：
　　10.新华银行于1999年10月21日发出香港公司于1999年11月3日签署的《授信函》及其附表（复印件）；
　　香港特别行政区高等法院原讼法庭于2005年8月24日发出的对香港公司的传诉令状及原告中国银行的在该案中提出的申索陈述书；
　　12.香港特别行政区高等法院原讼法庭2005年第1637号判决；
　　13.中国银行支付给其代理人北京市金杜律师事务所深圳分所的本案律师费31800元的发票。
　　对于该四份证据材料，我院通知发展公司的资产接管人香港理高伦企业顾问有限公司进行质证，该公司表示放弃质证权利。
　　本院经审理査明，中国银行提交的证据材料除证据10外均为原件，其中来自于香港的证据材料除证据10和证据11外均依照最高人民法院证据规则的规定办理了公证和转递手续；从内容上看，均与其主张有关联，且证据十的内容与其他证据材料所载内容相互印证。这些证据材料符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的合法性、真实性和关联性的要求，依法可以作为认定本案事实的证据使用。根据上述证据，本院认定如下事实：
　　1998年12月10日，发展公司与新华银行签订了一份《房地产抵押契约》，发展公司为新华银行同意给予香港公司本金总额不超过港币23000万元的贷款提供担保，并将抵押合同所约定的抵押物抵押给新华银行。该合同约定：（1）抵押人承诺在抵押权人书面要求时，立即清还借款人对抵押权人欠下的所有欠款；（2）抵押人自愿向抵押权人提供抵押物作为偿还担保债务的持续担保；（3）如发生违约事件，当抵押权人提出要求时，抵押人须立即偿还担保债务及其利息，无论该等债务本息是否到期；（4）如抵押人未在抵押权人发出通知后7日内或指定期间内偿还所有担保债务，抵押权人可依照抵押合同条款及中国法律的有关规定处分抵押物；（5）抵押人在收到抵押权人通知后，应立即赔偿给抵押权人在行使该抵押合同项下权利所支付的一切费用，包括律师费、出差旅费等；（6）该抵押合同项下的担保为一持续性担保，在担保债务全部清还前仍继续有效；（7）由抵押权人或其授权的职员签署关于抵押人负债金额的证明，除非该证明有明显错误，否则对抵押人有绝对约束力，抵押人不得提出任何异议；（8）该抵押合同适用中国法律，中国法院对该合同享有专属管辖权。
　　发展公司提供的抵押物位于阳江市江城区的约27万平方米土地使用权。具体如下：（1）阳府国用（特）字第98-569号《国有土地使用权证》项下土地面积66295平方米，位于阳江市江城区报平虾山，商住用地；（2）阳府国用（特）字第98-570号《国有土地使用权证》项下土地面积66473平方米，位于阳江市江城区报平虾山，商住用地；（3）阳府国用（特）字第98-596号《国有土地使用权证》项下土地面积8398平方米，位于阳江市江城区报平马仔山，商住用地；（4）阳府国用（特）字第98-597号《国有土地使用权证》项下土地面积13606平方米，位于阳江市江城区报平马仔山，商住用地；（5）阳府国用（特）字第98-598号《国有土地使用权证》项下土地面积28395平方米，位于阳江市江城区报平马仔山，商住用地；（6）阳府国用（特）字第98-599号《国有土地使用权证》项下土地面积57282平方米，位于阳江市江城区报平马仔山，商住用地；（7）阳府国用（特）字第98-610号《国有土地使用权证》项下土地面积31817平方米，位于阳江市江城报平管理区鸳鸯湖畔，商住用地。1999年11月3日，前述抵押合同项下的抵押获得了阳江市人民政府颁发的第000067511号《土地他项权利证明书》，该证明书称：他项权利的种类为土地使用权抵押登记，七宗地面积共272266平方米。存续期间自1998年12月10起至2006年12月10日。
　　1999年10月21日，新华银行向香港公司出具《授信函》称：根据你方（香港公司）的要求，我方非常荣幸地向你方提供取决于本函所陈述的条款和条件以及列表的、并且取决于以前文件满足我方的执行的银行信贷便利。具体条件如下：……3.信贷便利的分配：信贷便利A:进口信贷便利（1）额度为港币27500000元的信用证；（2）在以上信用证港币27500000元额度内的信托收据（期限为90天）；信贷便利B:额度为港币182500000元的定期贷款便利。4.利率：对于信贷便利A （2）：最优惠利率+1%p.a.（在最初的90天内）；对于信贷便利B:最优惠利率+3%p.a.，最优惠利率指我方不时提供的港币最优惠借款利率。……6.贷款本金总额分10期每6个月偿还，第一个还本日应为第一次提款后第19个月之第一个营业日。无论如何，贷款全部本金的清偿不得晚于从第一次提款起第73个月的第一个营业日。7.担保：a.由发展公司担保的数额为港币210000000元外加任何孳息。b.阳江市政府提供会议纪要，声明负责监管“粤阳集团”属下有关企业还债情况。c.阳江市城区272266平方米土地作押。d.贷款人要求的此类其他文件或担保。新华银行在该《授信函》的附表中规定：我方保留对任何逾期或未付金额收取违约利息的权利。除非贵方与我方有时或任何时候达成其他协议，逾期金额按我方不时提供的最优惠利率上浮10%的年利率计收逾期利息或信贷成本，在违约利息之外，我方有权征收滞纳金以弥补我方额外行政和贷款服务成本，我方也保留在其认为适合的情况下将逾期利息资本化的权利；任何由我方高级职员签署的有关本信贷便利的结账单将作为贵方向我方借贷的最终和决定性的证据，且该等证据对贵方有约束力，除非出现明显错误；适用法律为香港法。香港公司于1999年11月3日签署了该《授信函》。该《授信函》的内容也为由新华银行和发展公司于1999年11月22签署的、由广东省阳江市人民政府见证的《债务重组合同书》所确认。
　　1999年11月3日，发展公司向新华银行出具《担保契据》称：鉴于新华银行同意应借款人香港公司不时或任何时间之要求，按银行认为适当的条款、方法或形式及期限向香港公司提供或继续提供一般银行授信（不论为何种性质或任何货币），发展公司同意在担保金额21000万港元范围内，在银行书面要求时，向银行偿还全部的款项及债务；发展公司在本担保契据下所承担的最高债务限额为21000万港元连同按协定利率（包括在判决之前和判决之后）计算担保金额之累算或将累算利息（截至实际还款日）及借款人须付之佣金费用以及为实现债权而发生的其他费用；由银行之任何正式授权人员就证明借款人当时欠下银行之款项及负债所签发的证明书将对担保人有约束力，并在任何法庭及其他地方为起诉担保人的法律诉讼之最终证据。
　　同日，香港公司与新华银行签署了一份UNDERTAKING FOR REPAYMENT OF LOAN （《偿还贷款保证书》）称：鉴于贵行同意按本金为港币18250万元给予我司贷款，我公司在此承诺并同意下述内容，贷款本金总额分10期每6个月偿还，第一个还本日应为第一次提款后第19个月之第一个营业日。无论如何，贷款全部本金的清偿不得晚于从第一次提款起第73个月的第一个营业日。港币提款的利率应为贵行不时调整的港币最优惠贷款利率加年利率3%，或按贵行单方不时决定的其他利率；违约利率为上述规定的利率加年利率3.5%，一旦逾期还款，利息将计算复利并在每个付息日开始适用违约利率。该保证书的第（6）条还规定了立即还款事件，即如果发生了相关事件，所有应偿还的贷款及其利息、其他款项、责任或义务应立即成为到期应付的而无须提出索偿，其中包括借款人没有按照规定偿还每期应还款本金及利息。1999年12月9日，根据香港公司出具的《不可撤销提款通知书》，新华银行向香港公司发放了在上述定期贷款项下的120000港元的贷款；同月30日，根据香港公司出具的《不可撤销提款通知书》，新华银行向香港公司发放了上述定期贷款项下的143738922.09港元的贷款。上述两笔贷款构成了中国银行在本案中主张的143858922.09港元贷款本金。
　　根据中国银行特殊资产管理部中资企业处出具的证明书显示：截至2004年5月31日，在上述定期放贷项下，香港公司的两笔借款本金共计143858922.09港元、利息83283411.22港元以及费用53942.20港元没有偿还；在1999年11月3日后，香港公司在进口信贷便利A （2）项下共欠19笔信托提货欠款本金共计美元2029745.61元及其利息美元683496.80元。根据上述《授信函》和《担保契据》，中国银行签发的上述欠款证明书可以作为认定欠款数额的最终证据，本院对此欠款数额予以确认。
　　2001年10月1日，新华银行香港分行重组并入中国银行，其权利义务由中国银行继受。2004年6月23日，香港法院发出清盘令，裁定发展公司由法院清盘，其资产被香港理高伦企业顾问有限公司接管。
　　在本院审理本案期间，中国银行就本案主债务以香港公司为被告向香港高等法院提起诉讼称：基于香港公司于1999年10月21日所签订的授信函以及该公司于1999年11月3日签订的偿还贷款承诺书及客户协议书，香港公司与中国银行发生了一笔本金为港币143858922.09元的定期贷款和一笔本金为美元2029745.61元的信托提货欠款；由于香港公司早已违反其支付义务，截至到2005年4月30日，香港公司在该两笔款项下共欠本金、利息以及支出费用为252664760.78港元和2918641.39美元，而且进一步的利息已经在本金之上孳生，数额为①港币143858922.09元以比中国银行随时提供的港币最优惠利率高6.5%的利率（即《偿还贷款保证书》中规定的违约利率）以及②美元2029745.61元以比中国银行随时提供的最优惠利率高6%的利率（低于上述《授信函》中约定的最优惠利率上浮（+）10%的逾期利率）计算。据此，中国银行要求香港公司清偿上述欠款以及起诉之日后至香港公司实际清偿之日止的利息及其他费用。2005年9月24日，香港特别行政区高等法院原讼法庭作出2005年第1637号判决，判令香港公司向中国银行支付：（1）港币252664760.78元、美元2918641.39元或在支付时等值的港币；（2）未还本金的利息：①港币143858922.09元按中国银行不时调整的最优惠利率加年利率6.5%计息；②美元2 029745.61元或在支付时的等值港币按中国银行不时调整的最优惠利率加年利率6%计息，利息从2005年5月1日计算至2005年9月24日，此后至实际付款日按裁判利率计算；（3）固定费用港币1550元。
　　根据香港高等法院对本案主债务作出的判决以及当事人提交的其他证据，本院认定：香港公司根据其与新华银行签订的《授信函》和《偿还贷款保证书》一共从新华银行取得定期贷款两笔共计港币143858922.09元以及19笔信托提货欠款本金共计美元2029745.61元。由于香港公司违反合同约定的支付义务，各该款项早已自动到期。截至2004年5月31日，香港公司共欠定期贷款项下本金143858922.09港元、利息83283411.22港元以及费用53942.20港元，以及信托提货欠款本金共计美元2029745.61元及其利息美元683496.80元。根据上述《授信函》和《偿还贷款保证书》，在2004年6月1日起的利息应当根据违约利率和逾期付款利率计算，即①港币143858922.09元以中国银行随时提供的港币最优惠利率加年利率6.5%的利率计算；②美元2029745.61元以中国银行随时提供的最优惠利率加年利率6%的利率计算。另根据中国银行提交的律师费发票：中国银行为主张本案权利而支付了31800元的律师费。
　　本院认为：由于本案当事人均为香港企业，本案属于涉港担保合同纠纷。由于本案所涉抵押财产在广东省，且新华银行与发展公司在《房地产抵押契约》中约定中国法院对该合同享有专属管辖权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，中国内地法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第条、最高人民法院法（2002）5号《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第1条、第5条，广东省高级人民法院粤高法（2004） 212号《关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》第13条的规定，本院对本案有管辖权。
　　本案中存在两份担保合同：1998年12月10日的《房地产抵押契约》和1999年11月3日的《担保契据》。从内容上看，当事人前一份合同中约定发展公司为香港公司的借款在本金不超过23000万港元的范围内承担清偿责任和抵押担保责任，而当事人在后一份担保合同中则约定发展公司对香港公司的借款在本金不超过21000万港元的范围内承担清偿责任。由于后一份担保合同在担保本金的最高限额和担保形式上均已被第一份担保合同所涵盖，当事人并没有在后一份合同中约定该合同取代前一份合同，且在后一份合同签订的当天发展公司为第一份合同项下的抵押物办理了抵押登记手续。本院认定后一份合同是前一份担保合同中保证担保的具体化，其内容已经包括在第一份合同之中，当事人之间对新华银行于1999年11月3日后对香港公司形成的债权所形成的担保合同关系可以根据前一份合同即《房地产抵押契约》确定。
　　新华银行和发展公司在《房地产抵押契约》中约定：该合同项下争议的解决适用中国内地法律，根据《中华人民共和国民法通则》第145条第1款的规定，本案适用中国内地法律予以审理。
　　新华银行和发展公司之间订立的《房地产抵押契约》是该两方当事人真实的意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规禁止性规定，且该合同中约定的抵押财产已经依法办理了抵押登记，该合同合法有效。在《房地产抵押契约》中，发展公司对新华银行在本金最高额23000万港币范围内作出了两项担保意思表示。一项担保意思表示是，该合同第2条规定的“发展公司承诺在新华银行书面要求时，立即清还借款人香港公司对新华银行欠下的所有欠款”，该意思表示是一种不以主债务人不能清偿债务为前提的代为承担债务清偿责任的意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第6条和第18条的规定，发展公司承诺承担的是一种等同于连带保证责任的债务清偿责任，该意思表示已为新华银行所接受，因此新华银行和发展公司根据该条款形成了连带保证合同关系。发展公司在该合同的另一项担保意思表示是以其在内地阳江市区所有的总面积为272266平方米的土地使用权为借款人香港公司的债务提供最高额抵押担保，该抵押担保意思表示已经为新华银行所接受，双方当事人据此形成抵押担保合同关系。该抵押合同已经办理了登记手续，新华银行对抵押物享有的抵押权已经设定。新华银行和发展公司在同一合同中对同一债权设定了两种形式担保的行为，并不为我国法律所禁止，也不损害国家、集体或第三人的合法权益，本院对其效力予以确认。
　　根据《中华人民共和国担保法》第28条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。这说明，对于既有物权担保又有债权担保——保证担保的债权而言，债权人应当首先行使担保物权，在行使担保物权不足以完全实现债权的情况下，才能行使担保债权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条虽然对此作了变通规定，但该变通规定并不适用于同一担保人对同一债务既提供了保证担保又提供了抵押担保的情况。因此，在本案中，对属于《房地产抵押契约》担保范围内的债权，应当首先通过行使对抵押物优先受偿权的方式实现，在该抵押物价值不足以完全实现该债权的情况下，发展公司仍需对该债权承担保证担保责任。
　　由于新华银行的权利义务为中国银行所继承，中国银行有权行使新华银行对香港公司和发展公司所享有的权利。中国银行在本案中所主张的两笔欠款即港币借款和美元欠款，以及相关费用港币83942.20元。该笔债务发生在发展公司与新华银行签订《房地产抵押契约》和《担保契据》之后，两笔债务本金既不超过《房地产抵押契约》确定的23000万港币的上限，也不超过《担保契据》规定的21000万港元的上限。从该笔债务的构成上看，包括本金、利息和相关费用（中国银行主张的费用与本院查明的当事人起诉之前发生的费用即港币53942.20元和人民币31800元律师费之和相当）。根据《中华人民共和国担保法》第21条、第46条、第59条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条的规定，该债务属于发展公司抵押担保和保证担保的范围。因此，中国银行对于阳府国用（特）字第98-569号、第98-570号、第98-596号、第98-597号、第98-598号、第98-599号和第98-610号《国有土地使用权证》项下面积共计为272266平方米的土地使用权享有优先受偿权，中国银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。对于中国银行行使该优先受偿权仍不能实现的债权部分，发展公司仍须在保证的范围内承担清偿责任。
　　综上所述，中国银行的诉讼请求有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第6条、第18条、第21条、第28条、第33条、第46条、第59条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23条的规定，判决如下：
　　一、中国银行对于阳府国用（特）字第98-569号、第98-570号、第98-596号、第98-597号、第98-598号、第98-599号和第98-610号《国有土地使用权证》项下面积共计为272266平方米的土地使用权享有优先受偿权，中国银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿以实现其债权[债权范围为：①本金143858922.09港元和美元2029745.61元及其至实际清偿之日止的利息（港币本金部分的利息截至2004年5月31日为83283411.22港元、2004年6月1日至实际清偿之日按中国银行提供的港币最优惠利率加年利率6.5%计算；美元本金部分的利息截至2004年5月31日为美元683496.80元、2004年6月1日至实际清偿之日按中国银行提供的最优惠利率加年利率6%计算）；②费用港币53942.20元以及人民币31800元]。
　　二、对于中国银行行使该优先受偿权仍不能实现的债权部分，发展公司仍须在保证的范围内承担清偿责任。
　　本案一审案件受理费人民币1327961元，由发展公司负担。该费用已由中国银行预交，由发展公司在向中国银行清偿本判决主文确定的债务时一并支付给中国银行，本院不作清退。
　　如不服本判决，中国银行和发展公司可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的数量提交上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。