商标显著特征的立法沿革

现行《商标法》第六条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志……均可以作为商标申请注册”，基于此，商标法理论认为，显著性是商标的基本属性和特征。生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区分不同生产经营者的商品和服务。如果商标不具备显著性，就无法实现商标的功能，也就无法作为商标申请注册。商标显著特征的判定应当综合考虑商标的标志本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

现行《商标法》第十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第十二条规定，“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”这两个条款也被视为认定商标显著性的依据和标准。

一、什么是商标的显著特征

根据商标的表现形式、构成元素的不同，可以将商标划分为普通商标、立体商标、声音商标、颜色组合商标四类。

商标的显著特征，与商标的功能具有等同的含义，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。通俗的讲，就是当相关公众接触到某一商品或服务的特定标识时，把特定标识看作商品或服务的品牌，并根据这一特定标识在同类商品或服务中进行选择、消费。而当相关公众并不认同这一特定标识时，自然也会根据同类产品或服务中的其他标识进行选择、消费。

判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的呼叫、外观和含义构成（即通常所述的商标的音、形、义），商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

2010年4月20日发布并实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下称《意见》）第5、6、7、8、9条，总计5个条文，对商标显著特征的判断进行了解释。

2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条，总计五个条文，对商标显著特征的判断进行了解释。

二、关于商标显著特征的相关立法变化

1950年条例第三条规定：“商标上的文字、图形，应特别显著，并应有一定的名称和颜色。”1963年条例第四条规定：“商标要有一定的名称，构成商标的文字和图形应当简单明显，便于识别。”

这两个条例虽然有“显著”、“明显”的表述，但似乎主要是对视觉效果的识别要求，和现在商标法所讲的商标区分功能还有一定区别。

1982年《商标法》第七条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。”第八条将“本商品的通用名称和图形”、“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”两种类型的标志作为不得使用的标志。

1993年《商标法》延用了1982年商标法的规定，未做任何修改。

从1982年、1993年《商标法》来看，对于缺乏显著特征的商标，是“不得作为商标使用”，而不是“禁止注册”。

2001年《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：

（一） 仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二） 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三） 缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”

关于商标显著特征的规定，2013年、2019年《商标法》基本延用了2001年《商标法》的规定（2013年《商标法》将第十一条第一款第（二）项简化为“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”）。因此，从立法层面来看，关于显著特征的规定已经形成共识。

2001年《商标法》和1993年《商标法》关于“显著性特征”规定的区别在于：第一，缺乏显著特征的标志由“禁止使用”修改为“禁止注册”；第二，在“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”规定前边增加了修饰词“仅仅”，进而对缺乏显著特征规定的适用进行了一定程度的限制；第三，增加了通过使用获得显著特征的例外规定；第四，增加了三维标志的显著特征的规定。

三、商标显著特征与便于识别的关系

现行《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”其中，“显著特征”与“便于识别”是对商标本身的内在要求，“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”是对商标的外在要求。一件商标要想获准注册，需要同时具备“显著特征”与“便于识别”两个条件。但这两个条件并不是包含关系，也不是递进关系，而是并列关系。

“显著特征”是对主要识别要素的要求，“便于识别”是对商标构成元素、设计的整体要求，也可以说是对商标复杂性的要求。一件商标缺乏显著的识别要素，就不具有显著特征。而一件商标如果过于复杂，就会增加相关公众的识别难度和记忆难度，增加选择商品和服务的成本，就不会“便于识别”。另外，当一件商标过于复杂时，如果使用到商品上，就很难以商标的形式体现，往往会体现为或者让相关公众认为是商品的装潢，会反过来对商标的显著特征造成影响。

四、商标显著特征与新颖性、独创性的关系 

通常来说，申请或使用的商标，都会经过一定的设计。经过设计的商标，如果不存在抄袭、剽窃，就具有了独创性，有些商标设计也会给人以耳目一新的新颖的感觉。

在商标授权、确权行政程序和司法程序中，商标申请人有时也会以新颖性、独创性作为商标具备显著特征的抗辩理由。这种抗辩，一方面是基于商标经过设计的客观事实，另一方面，就当前的行政和司法实务来讲，由于商标合法性的审查与判断往往还会涉及著作权法、专利法，而审理知识产权案件的法官或参与诉讼的代理人也可能会同时接触到商标、专利、著作权案件，这就有可能把著作权法、专利法中的专业术语移植到商标法中。例如，在商标侵权案件中，会出现“落入商标权的保护范围”，而这本是专利法中的专业术语。

笔者认为，不同类型的知识产权，法律对其赋予了不同的属性、特征和要求，不应也不宜将其混为一谈。“新颖性”是专利法对于专利的要求，即现行《专利法》第二十二条第二款规定的“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”“独创性”是著作权法对作品的要求，也称原创性或初创性，是指一部作品经独立创作产生而具有的原创性。一部作品只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，就可以视为具有独创性。现行《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……”。“新颖性”和“独创性”与商标的显著性没有关系，不能用来评判商标是否具有显著特征。

五、商标显著特征适用的实践综述

根据《法务通讯》的统计数据，在商标行政诉讼案件中，行政机关败诉事由里面，因商标显著特征判断而败诉的情况为：2010年占比7%，2011年占比5%，2012年5%，2013年4%，2014年5%，2015年6%，2016年9.7%，2017年一审6.8%、二审12.6%，2018年2.5%，2019年2.8%。

虽然行政机关在此类案件中败诉较多，但《法务通讯》鲜有对此类案件的分析。司法裁决对商标显著特征的把握比较严格。以2016年为例，2016年商标评审委员会因显著特征的判断而败诉的案件的占比达9.7%，主要原因是诉讼阶段采信了使用证据，即原本不具有显著特征的商标，经过使用取得了显著性，进而导致司法判决撤销了行政裁决。