商标显著特征的判断标准

四、“仅直接表示……”的理解

商标法第十一条第一款第（二）项规定“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”属于缺乏显著特征的标志。对于“仅直接表示……”的理解，应当从标志整体上进行把握。

案例3.5：“海娜HENNA及图”商标争议案

2004年3月29日，张显文申请注册第3984640号“海娜HENNA及图”商标，指定使用在第3类染发剂、指甲油、去斑霜、化妆品等商品上，2007年2月7日获准注册。

2009年9月21日，海娜公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，理由包括：海娜是维吾尔语的音译，表示一种植物及其产品的统称，并且海娜植物主要是作为化妆品的原料，因此也是产品的通用名称。

商标评审委员会裁定维持了争议商标的注册，理由是：“海娜（HENNA）”作为指甲花的一种音译已在我国新疆地区相关公众中形成了较为广泛的认知， “海娜”已成为指甲花植物约定俗成的通用名称。由于该植物可以用来涂抹指甲、染头发等，被广泛用作美容、美发的原料，指定在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具有显著特征，换言之，“海娜”、“HENNA”文字在上述商品上不具有商标专用权。但《商标法》第十一条第一款第（二）项所禁止的是“仅仅”直接表示商品特点的标识，即除表示本商品特点的标识外，并无其他显著构成要素。由于本案争议商标由文字和图形两部分组合而成，其图形部分具有显著性并且占据了商标的主要位置，使得争议商标整体具备了一定的识别作用，并不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指“仅仅直接表示商品的特点”情形。

海娜公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决维持了商标评审委员会裁定，理由与商标评审委员会基本一致。

海娜公司提起上诉，北京市高级人民法院二审判决撤销了一审判决和商标评审委员会裁定，理由包括：《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。据此，如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。“仅仅直接表示”应包括只是以及主要进行描述、说明商品各特点的情形，以防止有些系争商标申请人为规避法律，在表示商品的特点要素之外增加不显著、不明显的要素以获得商标注册。“HENNA”是一种指甲花植物的规范通用名称。同时，根据新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室和新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室的证明可知，“海娜”是维吾尔单词的音译，表示一种植物（HENNA）的统称。无论是海娜公司还是张显文，均已在实际经营活动中将“海娜”作为一种植物及产品原料进行了宣传、介绍，其指向性是明确的。相关的产品获奖情况以及媒体报道可以印证，“海娜”、“HENNA”俗称指甲花，具有着色、染色作用，可以制成染料，用于染发剂等争议商标指定使用的商品，具有指示商品主要原料等含义的说明作用。故，“海娜（HENNA）”作为指甲花植物的一种音译，已在我国新疆维吾尔自治区的相关公众中形成了较为广泛的认知，而且将指甲花作为染发剂等产品的原料也已在该地区长期广泛使用，将“海娜”、“HENNA”使用在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具备显著特征。对于中国相关公众而言，文字是商标主要识别方式之一，“海娜”、“HENNA”应为争议商标的主要识别部分。争议商标加入花图形，能否产生市场区分的效果，需依据具体案情及加入图形后是否已产生整体显著性进行认定。“海娜”即为指甲花，在案证据亦显示指甲花自然形状即为瓣状花，本案花图形的加入，使得争议商标整体并未与“海娜”、“HENNA”产生实质性区别。而且，在商标评审期间，张显文提交的使用证据，除新疆著名商标证书复印件外，均为“海娜”或“HENNA”或“HN”等标识的使用，并未显示争议商标，因张显文在第3类护发素等商品上另有注册“海娜”、“HN”等商标，上述使用行为不能当然视为对争议商标的使用。因此，张显文提交的在案证据不能证明带有花图形的争议商标完整、规范地进行了使用。海娜公司提交的评审证据10可佐证张显文经营的金海娜公司在染发剂等商品上进行排他性使用的即为“海娜粉”等商标，而该商标已被商标评审委员会生效裁定撤销注册。结合查明的事实，张显文一直将“海娜”、“HENNA”或“HN”作为商标使用，同时也作为商品的原材料进行宣传，并未将争议商标进行使用从而产生获得显著性的意图。因此，张显文将争议商标加入花图形意在取得注册，而不是要产生整体显著性或获得显著性。争议商标无法标示商品来源的作用，属于仅仅直接表示了其所核定使用商品的主要原料的标志，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，不具有显著性。原审法院及商标评审委员会相关认定不当，本院予以纠正。

 “海娜”案中，商标评审委员会和北京市第一中级人民法院均认为图形元素的加入使得争议商标整体具有显著特征，而北京市高级人民法院认为图形本质上表达的仍然是“海娜”的意思，因此，整体上并没有与“海娜”产生实质性的区分。对此问题，笔者认为，判断商标是否属于“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，需要注意两个限定词语，即“仅”和“直接”。而对“仅”这一限定词进行判断的前提，一定是商标除了有表示“质量、主要原料”等特点的描述性组成元素之外，还有其他组成元素，此时，就需要对商标进行整体判断。而整体判断的实质，就是对商标中其他组成元素是否具有显著特征进行判断，或者说其他组成元素的加入是否可以使得商标整体产生显著特征。如果其他组成元素只是辅助性、修饰性元素，仍然不能使商标整体获得显著性。