通过使用取得显著特征的判断

现行《商标法》第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”这也意味着，即使某些标志天然并不具备显著性，可以通过商标使用取得显著性，并进而被核准注册，获得商标权。该款规定体现了“商标的价值源于使用”这一商标制度的基本内涵，也是对商标权人投入大量时间和精力，宣传、使用先天不足的商标，进而使其可以标示商品或服务来源的肯定。笔者通过检索相关案例发现，通过使用取得显著性的商标的相关纠纷往往在认定上比较复杂。

一、普通商标

商标经过使用是否取得了显著特征，首先要看使用的方式，即是否作为商标使用；其次要看使用的效果，即相关公众是否已经可以依据该商标来选购自己所需要的商品。缺乏显著特征的标识，有些可以通过使用获得显著性，而有些则无论如何使用都无法获得显著性。缺乏显著特征的标识经过使用获得显著性之后，可以准予注册，但如果这种注册会损害到整个同行业的利益，或者损害到公共利益，则应特别慎重的对待。 

案例3.7：“解百纳”商标争议案

葡萄酒商品上的1748888号“解百纳”商标是烟台张裕集团有限公司的注册商标。

“解百纳”无论是作为商品名称，还是作为商标，张裕公司对其知名度的提升都作出了重大的贡献。但张裕公司将“解百纳”注册为商标，将其私有化的过程，历尽曲折。张裕公司曾在1959年、1985年和1992年3次向国家商标局提出“解百纳”商标注册申请，都没有获准注册，只获准“备案使用”。

历史的转折出现在2002年4月14日。这一天，商标局核准了“解百纳”商标的注册。张裕公司第4次申请注册“解百纳”商标，终于如愿以偿。

但自2002年4月20日起，也就是在“解百纳”商标获准注册5天后，王朝、中粮、威龙三家葡萄酒生产企业就对“解百纳”商标提出撤销申请，主要理由是“解百纳”是葡萄品种，作为葡萄酒商品上的商标，缺乏显著性。

2002年7月10日，在“解百纳”商标获准注册后不到3个月时，商标局主动作出撤销“解百纳”商标的决定，其理由是：“解百纳”是中文红葡萄品种名称，是我国红葡萄酒企业酿造红葡萄酒的主要原料名称，“解百纳”作为商标注册，违反了商标法第十一条第一款（二）项的规定。从时间节点来看，商标局的主动纠错应该是建立在葡萄酒生产企业在先的群体性反对基础之上。

2002年7月10日，张裕公司不服商标局撤销“解百纳”商标的决定，提出撤销复审申请。商标评审委员会于2008年5月26日作出撤销复审决定：“解百纳”商标予以维持。

针对中粮、威龙、王朝提出的撤销“解百纳”商标的争议申请，商标评审委员会也于2008年5月26日作出商标争议裁定书。在评审过程中，17家葡萄酒生产企业上书商标评审委员会，称“解百纳”商标的注册侵害了整个葡萄酒生产行业的利益，请求撤销“解百纳”商标。一些行业协会也发声，确认“解百纳”属于葡萄品种，不应获准注册。商标评审委员会并没有因群体的反对而妥协，案件的结果与上述撤销复审案件的结果相同：“解百纳”商标予以维持。

中粮、威龙、王朝不服商标评审委员会的裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销商标评审委员会的裁定。也许出于程序正义的考量，也许是考虑到案件极大的影响性，北京市第一中级人民法院并没有正面解决这个案件。由于诉讼过程中双方提交了多份证据，北京市第一中级人民法院经过审理认为，商标评审委员会应当考量这些证据，据此撤销了商标评审委员会的裁定。

案件上诉到北京市高级人民法院，北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。