通过使用取得显著特征的判断

接“一、普通商标”

至此，烫手山芋又回到了商标评审委员会手中。

在商标评审委员会的重审过程中，争议的双方选择了妥协。妥协的结果是：

（1）中粮、王朝、威龙撤回对“解百纳”商标所提出的撤销注册申请，以后亦不得针对该商标提出争议。（2）张裕公司无偿、无期限许可中粮、王朝、威龙使用“解百纳”商标。据此，商标评审委员会于2010年12月24日作出《结案通知》。

本案中，最早将“解百纳”使用在葡萄酒商品上的主体，应该是张裕公司。但张裕公司对“解百纳”的使用有其天然的缺陷。在“张裕解百纳”葡萄酒上，张裕公司并没有将“解百纳”作为商标使用，而是作为商品名称使用。张裕公司葡萄酒瓶贴上以及官方网站上对“解百纳”的解释是：张裕高级解百纳干红葡萄酒是以世界著名的解百纳品系中的品丽珠、蛇龙珠、赤霞珠等葡萄品种为原料，经低温发酵精酿而成。也就是说，张裕公司的自我认知当中，“解百纳”属于葡萄品系，而并非商标。

自20世纪90年代起，国内90%以上的葡萄酒生产企业开始生产“解百纳”葡萄酒，市场上也出现众多品牌的“解百纳”葡萄酒。整个葡萄酒行业对“解百纳”的使用，均是将其作为葡萄酒的通用名称在使用，而并非作为商标在使用。作为葡萄酒的相关公众，无论是生产者，还是消费者，还是相关从业人员，在这一特定的历史时期，一定不会认为“解百纳”是张裕公司的商标，而仅仅是葡萄酒的一个品类。因此，从整个葡萄酒行业以及相关公众的普遍认知来讲，“解百纳”只是葡萄品种，是葡萄酒的通用名称。

从专业书籍以及行业协会的认知来看，《英汉食品工业词汇》《葡萄品种学》《英汉发酵工业词汇》《葡萄酒生产工艺》《葡萄酒ABC》《优质酿酒葡萄高产栽培技术》……均将“解百纳”表述为葡萄品种。中国食品工业协会认为“解百纳”是葡萄酒商品的通用名称。

张裕公司的自我认知、葡萄酒行业的整体认知、专业书籍及行业协会，均认为“解百纳”属于葡萄品种，属于葡萄酒商品的通用名称。在此情况下，行政机关应尊重既已形成的普遍认知，认定“解百纳”属于商品名称。

另外，张裕公司对“解百纳”的使用，并没有产生相关公众将“解百纳”与张裕公司唯一对应的结果，“解百纳”尚未作为张裕公司的注册商标发挥区分商品来源的作用，不应获准注册。

回归到案件的结案方式问题。案件的诉争双方，中粮、王朝、威龙是申请人，张裕公司是被申请人。申请人撤回申请，被申请人允许申请人无限期、无偿使用商标，都是对自身权利的处置。商标评审委员会居中裁判，主持和解工作，也是正当行使其行政职能。因此，从表面来看，和解结案是合法的。

但本案的特殊之处在于，“解百纳”不光涉及到诉争双方的利益，还涉及到整个葡萄酒行业的利益。诉争双方达成和解，排除葡萄酒行业其他主体的合法使用，必然涉及对公共利益的损害。根据民法的一般原理，当事人双方的和解，不能建立在对公共利益侵害的基础之上。因此，商标评审委员会主持本案的调解并最终促成诉争双方的和解合意，其合法性有待商榷。

如果在2002年不仅仅是中粮、王朝、威龙3家企业提出撤销“解百纳”商标的申请，如果当年另外17家葡萄酒生产企业不是采取集体上书商标评审委员会要求撤销“解百纳”商标，而是选择和中粮、王朝、威龙一样，交纳1500元的官费，正式提出商标撤销申请，那么，案件可能就没有了和解的可能。张裕公司可以同意3家公司使用“解百纳”商标，但如果是20家使用，那么，“解百纳”对于张裕公司来讲，将一文不值。在这种情况下，“解百纳”必然会担负起其本来的职能，作为葡萄酒商品通用名称，为所有葡萄酒生产企业所使用。

“解百纳”商标权归属张裕公司但允许3家葡萄酒生产企业无限期、无偿使用的结局，很难说符合《商标法》关于商标在同种商品中产生区分功能的立法本意。而就当前的市场情况来看，获准许可使用“解百纳”商标的公司，依然将“解百纳”作为商品名称使用，用以表明葡萄酒所使用的葡萄品种是“解百纳”，而只有张裕公司，将“解百纳”作为商标使用，而使用“解百纳”商标的葡萄酒，并不一定是使用了“解百纳”葡萄。