通过使用取得显著特征的判断

二、立体商标

立体商标往往是商品自身的形状，或者商品包装物。当相关公众看到设计比较独特的产品或者产品包装时，对相关公众会产生一定的视觉冲击，但这种视觉冲击往往并不会导致相关公众将这种独特的设计识别为商标，这也是立体商标天然的缺陷，即缺乏天然的显著性。这种独特的设计实际上可以通过外观设计、商品包装、装潢来保护，而商标申请主体将其申请为商标，虽然从权利意识来看值得肯定，但还是要区分与知识产权有关的不同法律，承担着不同的职能，其功能和保护内容并不相同。因此，在判断是否给予保护之前，应首先明确给予何种权利或权益的保护。

案例3.8：“巴黎之花香槟酒瓶”立体商标驳回复审案

2007年10月12日，佩里埃儒埃公司申请注册第6318971号三维标志（指定颜色）商标（参见图3.1），指定使用在第33类“酒精饮料（啤酒除外）”商品上。商标局、商标评审委员会均驳回了申请商标的申请。

图3.1：第6318971号三维标志

佩里埃儒埃公司提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院一审判决撤销了商标评审委员会决定，其理由是：立体标志可获得商标注册的前提是具有显著特征，仅为本商品的通用形状、常用包装等的立体标志缺乏商标注册应有的显著性，但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。不具有显著性的标志，经过使用取得区分性的，也可以获得显著性。因此，对立体标志显著性的判定应当遵循整体观察原则，不能仅仅因为商标中包含了不具有显著性的部分，对有关标识的显著性就一概加以否定。立体标志本身包含的独特设计是判断其具备显著性的一项必要条件，但并非充分条件。即使该外形或者包装属于申请人独创、具有独特的设计元素，但由于在市场中，相关公众一般仅将该立体外形当做商品本身的外形或者商品的包装，而难以将其识别为通常情况下与商品本身相分离的、只起到识别作用的商标，因此立体标志并不仅仅因为其在视觉效果上的独特性而具备可获得商标注册的显著性。因此，在通常情况下，商品本身的形状或者外包装一般不具有固有显著性。然而，当某项立体标志在市场中经长期使用从而获得了较高的知名度，相关公众能够将其与特定的产源建立起唯一对应的关系时，该立体标志则如同人们穿着的独特装扮一样，具备了与姓名一样的区分性。当然，这一知名度的要求较高，有关的使用证据应当能够证明前述联系已经满足稳定性、唯一性、指向性的要求。就本案而言，基于以下的理由，应当认定申请商标已经具备注册商标应有的显著性。第一，申请商标为佩里埃儒埃公司所原创，并具有独特的设计。申请商标指定颜色，其外观为深绿色玻璃瓶身，瓶口及瓶颈部分覆有土黄色封纸，瓶身上有白色花朵和绿色藤蔓枝叶图形，图形轮廓镶有金边，瓶身图形所占比例较大，正面、左侧面、后侧面视图均可见其部分，后视图则可透过半透明瓶身显示暗深色的花朵藤蔓枝叶背面图形，与其他酒瓶相比，其上附着的花束藤蔓图案造型独特，与半透明的深绿色玻璃酒瓶和土黄色封纸搭配，在不同的角度观察也具有独特的视觉效果。从佩里埃儒埃公司所提交的大量杂志图文内容来看，申请商标所涉酒瓶与其他同类产品存在明显不同，易于区分和识别。第二，经过长期的使用和宣传，在相关公众的认知中，申请商标与佩里埃儒埃公司之间已经形成了唯一对应的联系。虽然有关证据显示，“巴黎之花”香槟酒的销售市场主要在境外，然而，对申请商标在境外的使用情况并非绝对不予考虑，如果境外的使用情况通过发行于中国大陆地区的宣传媒体为中国大陆相关公众所知悉，则有关商标在境外的知名度和影响力可以在一定程度上及于我国大陆地区。第三，佩里埃儒埃公司具有在中国大陆地区使用申请商标的意图。

需要特别指出的是，本案申请商标的部分组成要素--酒瓶形状及其颜色、封纸形状及其颜色，均属于酒商品的常用外形包装，且申请商标的酒瓶外形本身也属于容器实现盛装液体功能所需具有的常用形体，因此仅就上述要素本身而言，并不能满足《商标法》第十一条第一款和第十二条规定的注册条件。对本案申请商标授予注册商标专用权，并不等于赋予申请注册人对申请商标的上述组成要素以长期的垄断权。认定的申请商标具备可获准注册的显著性，乃是基于申请商标所有构成要素之间的组合所具备的显著性，本案申请商标一旦获准注册，其禁用权的范围也仅覆盖与申请商标所有组成要素相互结合形成的整体相同或者近似的标志，而无权就某一项要素或者部分要素的组合单独主张权利。在此情况下，给予申请商标授权就不致于损害竞争，影响其他市场竞争者正当使用商品形状与包装的合法权益和自由。

商标评审委员会提起上诉，北京市高级人民法院二审判决撤销了一审判决，其理由是：虽然申请商标上的花束藤蔓图案造型及其与酒瓶瓶身的组合方式有一定特点，从不同的角度观察，申请商标标志给人以不同的视觉效果，但是，作为三维标志主要部分的酒瓶瓶身是相关商品上的常见包装形式，酒瓶瓶身上的图案及封纸易被相关公众识别为酒瓶的包装装潢而非作为识别商品来源的商标标志加以对待。因此，申请商标缺乏作为商标注册所应具备的固有显著特征。佩里埃儒埃公司提交的证据不足以证明申请商标经过大量使用已能够起到区分商品来源的识别作用。