通过使用取得显著特征的判断

四、颜色组合商标

颜色组合商标有两种表现形式，一种是以单纯的色块形式申请、使用，例如汤美·希尔弗格许可有限公司的服装品牌（参见图3.2）。

图3.2：汤美·希尔弗格许可有限公司的服装品牌

另外一种是以表示颜色使用位置的图形轮廓，该图形轮廓不是商标构成要素，必须以虚线表示，不得以实线表示。如美国迪尔公司的拖拉机产品上的商标（参见图3.3）。该商标附有商标说明，即该颜色组合商标由绿色和黄色两种颜色组合构成。其中绿色为Pantone 364C，黄色为Pantone 109C。绿色用于车身，黄色用于车轮。虚线部分用以表示颜色在该商品上的位置，车辆轮廓和外形不是商标构成要素。

图3.3：美国迪尔公司的拖拉机产品上的商标

对于第一种表现形式的颜色组合商标，实际上还是具有一定的显著性。但对于第二种表现形式的颜色组合商标，由于消费者还并不习惯将这种颜色组合识别为商标，而通常会识别为商品装潢，这就导致了这种颜色组合商标缺乏显著性。如果以第一种表现形式的颜色组合注册，而以第二种形式的颜色组合使用，则无论如何使用，都不应获准注册。

案例3.10：“斯蒂尔链锯”颜色组合商标驳回复审案

图3.4：第17165071号商标

指定使用在第7类“链锯”商品上的第17165071号颜色商标（参见图3.4）驳回复审案中，商标评审委员会认为申请商标仅由橙色和灰色两种颜色组成，指定使用在链锯商品上，缺乏商标应有的显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用产生了显著性。

北京知识产权法院一审判决撤销了商标评审委员会决定，理由是：首先，诉争商标本身不具有固有显著性。虽然随着现代商业交易中越来越多的企业开始采用颜色组合作为区分商品或服务的手段，颜色组合也逐渐成为消费者的一种重要识别手段。但目前对于我国相关消费者而言，将颜色组合直接作为商标区分商品或服务的来源还不太习惯，即我国相关消费者很难将颜色组合作为商标进行识别，故诉争商标本身缺乏商标本身应该具有的固有显著性。其次，诉争商标本身虽不具有固有显著性，但诉争商标在使用过程中取得了较强的显著性。《商标法》第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，原告提交的相关证据能够证明原告的链锯产品在中国市场具有极高的市场份额，诉争商标这种橙灰颜色组合也随之为相关公众所熟知。原告在国内各地拥有超过六百家经销商，遍布北京、天津、上海、广州、安徽、广西、海南、河北、黑龙江、河南、湖北、湖南、吉林、浙江、江苏、江西、辽宁、山东、山西、四川、贵州、福建等全国各个省市，市场65%的产品来自于原告，诉争商标与原告商品之间建立必然联系。原告对诉争商标的使用行为，使得诉争商标在长期、广泛的使用过程中显著特征得到进一步增强，使得相关公众完全能将其作为商品来源与原告的标识加以准确认知，即诉争商标在使用过程中取得了显著性。最后，原告申请注册的第9137205号颜色商标在第7类林业和园艺用链锯商品上已经被核准注册，诉争商标与第9137205号颜色商标的颜色色谱号及颜色所在位置均完全相同，这说明中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会并不认为颜色商标缺乏显著性，按照审查标准一致性原则及同案同判的公平原则，本案诉争商标经过长期广泛使用后亦不应被认定缺乏显著性。

商标评审委员会未提起上诉，一审判决生效。

图3.5：第17165071号商标使用的商品