通过使用取得显著特征的判断

五、单一颜色位置商标

对于单一颜色是否可以作为商标构成要素，笔者认为，《商标法》第八条既然已经明确了标志应当是“颜色组合”，就相当于否定了“单一颜色”可以作为商标注册，否则，从立法技术来看，完全可以用“颜色”取代“颜色组合”。虽然《商标法》第八条对商标组成要素采取开放的态度，但就商标行政案件而言，这种开放应指向未来立法的开放，而不能要求在商标行政审查中开放。

案例3.11：“红底鞋”案

图3.5：国际注册1031242号商标

克里斯提·鲁布托将国际注册1031242号商标（参见图3.5）在中国延伸注册，指定使用的商品为“女高跟鞋”。2010年10月，商标局依据商标法第十一条第一款第（三）项的规定驳回了申请商标的国际注册申请。克里斯提·鲁布托向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2015年1月22日作出驳回复审决定，申请商标指定使用在第25类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回，其理由是：申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，指定使用在女高跟鞋商品上，相关公众不易将其作为区分商品来源的标志加以认知，缺乏商标应有的显著性。克里斯提·鲁布托提交的证据尚不足以证明申请商标整体标志在指定使用商品上，经其实际有效的商业使用已具有商标应有的显著性。

克里斯提·鲁布托提起行政诉讼，北京知识产权法院一审判决撤销了商标评审委员会决定，其理由是：申请商标申请图样包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成，商标标志应当以图样的整体为准。根据克里斯提·鲁布托提交的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》所记载的内容并结合克里斯提·鲁布托提交的使用证据，克里斯提·鲁布托使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。被诉决定关于申请商标属于图形商标的认定有误。克里斯提·鲁布托提交的与商标图样一致的商业宣传、销售等使用证据应当作为今后判断该三维标志是否具有显著特征的证据加以进一步分析和认定。

克里斯提·鲁布托提起上诉，其上诉理由是：原审判决错误理解了申请商标的构成要素以及保护范围。申请商标为商标国际注册申请延伸至中国，其申请信息以国际注册申请中的内容为准。国际注册申请的商标图样以及商标说明等既是当事人对于商标构成要素以及保护范围的基本陈述，也是商标审查机构据以审查的依据。申请商标的申请文件已经示明：申请商标是由商品下鞋底位置使用的特定红色(潘通色号：18.1663TP)组成，而图样中虚线勾勒的高跟鞋形状、高跟鞋下鞋底的形状均不是申请商标的组成部分。申请商标不应认定为“三维标志”。

商标评审委员会也提起了上诉，其上诉理由是：克里斯提·鲁布托提交的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》载明：“该商标由图样显示的红鞋底(潘通号18.1663TIP)构成(高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置)”，因此，商标评审委员会将申请商标认定为图形商标的事实并无错误，且克里斯提·鲁布托在复审申请书中对申请商标为图形商标的事实亦予以认可。

北京市高级人民法院二审判决认为：本案申请商标系克里斯提·鲁布托申请在中国获得领土延伸保护的商标国际注册申请，根据商标法实施条例第四十四条的规定，其审查的对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定。本案中，克里斯提·鲁布托提交了《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》，该文件由世界知识产权组织公告，商标评审委员会对此亦不持异议，因此，申请商标的商标标志及其具体构成要素应当根据《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》记载的内容加以确定。在世界知识产权组织上述公告文件中明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，即不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围。被诉决定认为“申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，与上述公告文件所限定的内容明显不符，违反了商标法实施条例第四十四条的规定，属于审查对象错误。原审判决对商标评审委员会的上述错误未予纠正，并进而认为申请商标标志“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成”，“虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，亦属于对申请商标审查对象的认定错误，本院对此一并予以纠正。申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。被诉决定未准确界定申请商标的商标标志及其构成要素，其在此基础上作出的决定亦缺乏相应的事实基础，依法应予撤销。原审判决虽然亦存在相同错误，但其判决撤销被诉决定的裁判结论正确，因此，本院在纠正原审判决相关错误的基础上对其裁判结论予以维持。

本案中，申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然商标评审委员会仅援引商标法第十一条第一款第（三）项的规定以申请商标缺乏显著特征为由作出了本案被诉决定，但显著特征判断的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的可能性，属于商标法允许的可以作为商标注册的标志。商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”均可以作为商标注册。虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志，因此，商标评审委员会在重审过程中，应当结合克里斯提·鲁布托在评审程序和本案一、二审诉讼过程提交的相关证据，重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。为保障各方当事人的程序性权利、避免审级利益损失，在商标评审委员会尚未基于正确的审查对象作出申请商标是否具备显著特征认定的情况下，本院在本案中暂不直接予以评述。

国家知识产权局（商标评审委员会）不服北京市高级人民法院二审判决，向最高人民法院申请再审，主要理由包括：单一颜色商标不符合《商标法》第八条的规定，商标法第八条的“等”为“等内”，不具开放性，仅指列明的各种构成要素的排列组合，将“等”作开放性解释将为商标授权工作造成不可估量的负面影响。即使接受单一颜色作为商标构成要素，本案诉争商标亦缺乏应有的显著性。诉争商标本质上为指定使用位置的单一颜色商标，单一颜色作为商标构成要素天然缺乏显著性，克里斯提·鲁布托提交的证据亦不能证明其通过使用获得了显著性。

关于单一颜色是否可以作为商标的构成要素，最高人民法院再审裁定认为：虽然本案诉争商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，国家知识产权局认为其不属于商标法第八条保护之商标类型无法律依据，不予支持。

对于申请商标的类型，克里斯提·鲁布托认为申请商标属于“位置+颜色”商标，并非固定类型的商标。从北京市高级人民法院的判决来看，虽然没有明确认可位置商标，但也并不反对。而从最高人民法院的裁定来看，认为申请商标是单一颜色商标，没有扩展位置商标这种商标类型。

国家知识产权局对案件进行重新审理后，将G1031242号商标初步审定公告。该商标于2020年2月3日获准注册。该商标是我国第一件也是唯一一件单一颜色商标。