商标禁止注册绝对条款的立法沿革

四、欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标

1. 欺骗手段或者其他不正当手段的立法变化及理解

（1）1993年商标法中欺骗手段或者其他不正当手段的规定及理解

1950年条例、1963年条例和1982年《商标法》都没有“欺骗手段或者其他不正当手段”的规定。

1993年《商标法》第二十七条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”

《商标法》第八条属于禁止使用的标志。“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”通过“或者”一词与《商标法》第八条联系起来，可见二者是并列关系。从立法技术上来看，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的标志也应该属于禁止使用的标志。

对于1993年《商标法》所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”应如何理解，1993年《商标法实施细则》第二十五条进行了解释，具体包括五种行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。

这五种行为当中，第（2）种实际是关于驰名商标的保护，第（3）种实际是关于代理人抢注的问题，第（4）种是关于在先权利的保护。1993年《商标法》并没有这三个方面的规定，直到2001年《商标法》才在其第十三条、第十五条、第三十一条中予以明确。因此，如果以今天的眼光解释1993年《商标法》中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”这一规定，恐怕只有“虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的”这一种行为是最贴切的。

从商标法的规定来看，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”应该是禁止使用的标志，但《商标法实施细则》所规定的五种情形，却并不是禁止使用的标志。

（2）2001年《商标法》中“欺骗手段或者其他不正当手段”的规定及理解

2001年《商标法》将1993年《商标法》第二十七条的规定调整到第四十一条第一款：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”

对于2001年《商标法》所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”该如何理解，2005年12月31日发布并实施的《商标审理标准》进行了比较详细的解释，即：不得以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册，也不得基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。“以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为”可以理解为“欺骗手段”，“基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。”则可以划归到“其他不正当手段”里面。

“以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为”是指系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为。包括但不限于下列情形：（1）伪造申请书件签章的行为；（2）伪造、涂改申请人的主体资格证明文件的行为，包括使用虚假的身份证、营业执照等主体资格证明文件，或者涂改身份证、营业执照等主体资格证明文件上重要登记事项等行为；（3）伪造其他证明文件的行为。

“基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。”是指在商标法第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

2001年《商标法》第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”通过“或者”一词与商标法第十条、第十一条、第十二条联系起来。第十条属于禁止使用的标志，第十一条、第十二条属于禁止注册的标志。第四十一条第二款则属于对相对权利进行保护的条款，具体指第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条。从第一款与第二款之间的关系来看，第一款所涉及的内容属于商标违法的绝对事由，第二款所涉及的内容属于商标违法的相对事由。因此，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”这一规定，就不应再与第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条发生关联。但从2005年《商标审理标准》的解释来看，虽然也明确排除了商标法第十三条、第十五条、第三十一条的适用，但对于“确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。”这一解释实际上是变相的扩大了对相对权利的保护，究其本质，仍然是对相对权利的保护。而从立法的连贯性来看，并没有跳出1993年《商标法实施细则》第二十五条。

《意见》第19条对“其他不正当手段”进行了解释：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”

最高人民法院的这一解释可谓正本清源。将“其他不正当手段”解释为“扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段”。对于只是损害特定民事权益的情形，则不能适用该规定。但最高人民法院关于“其他不正当手段”的解释比较原则，因此在适用时仍然有很大的解释空间。

（3）2013年《商标法》中“欺骗手段或者其他不正当手段”的规定及理解

2013年《商标法》有关“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的规定并没有实质性的变化，规定在第四十四条。2019年《商标法》沿袭了2013年商标法。

2016年12月，《商标审理标准》进行了修改，对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的解释，“引言”部分吸收了《意见》第19条的内容。对“欺骗手段”的解释与2005年《商标审理标准》的解释相同。对“其他不正当手段”的解释是：“采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第四十五条及商标法的其他相应规定进行审查判断。”

“以其他不正当手段取得注册”的情形包括：（1）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的；（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的；（3）系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的；（4）其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。

对于获准注册后的商标，如果既无实际使用行为，也无准备使用行为，仅具有出于牟取不正当利益的目的，积极向他人兜售商标、胁迫他人与其进行贸易合作、或者向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金等行为的，可以判定其明显缺乏真实使用意图。

最高人民法院的《规定》取代了2010年《意见》，其第二十四条将“其他不正当手段”解释为：以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益。

2. “欺骗手段或者其他不正当手段”的属性——程序条款还是实体条款

以2001年《商标法》为例，第四十一条整体上属于程序性条款，所规定的内容是可以依据哪些法律条文提出争议申请。但“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”通过“或者”一词与商标法第十条、第十一条、第十二条联系起来，由此可见，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”本身又属于与商标法第十条、第十一条、第十二条并列的实体内容。总体来说，第四十一条整体上属于程序性条款，但就“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”而言，则属于实体条款内容。

正如2006年“GAP”商标异议复审案中北京市第一中级人民法院一审判决的观点：《商标法》第十条、第十一条和第十二条的内容是对不得作为商标使用和注册的情形做出的规定，而商标法第四十一条第一款规定的，与这些情形并列的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的行为在商标法的其他条款当中并未以列举或解释的方式给予规定，且在商标法的其他条款当中规定的属于以不正当手段进行商标注册的行为也没有全面涵盖所有的以不正当手段进行商标注册的情形，因此，《商标法》第四十一条第一款既作为程序性条款赋予了其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的权利，同时，也是一项实体性条款规定了制止“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的原则。