欺骗手段或其他不正当手段取得注册商标的判断

2. 是否适用于未注册商标

    案例4.48：“浪琴LANGQIN”商标异议复审案——不适用于未注册商标

第4163604号“浪琴LANGQIN”商标由正中公司于2004年7月12日申请，指定使用在第7类冲洗机等商品上。该商标初步审定公告后，浪琴表公司提出异议申请。2010年4月28日，商标局裁定被异议商标予以核准注册。浪琴表公司不服商标局裁定，向商标评审委员会申请复审。2011年11月9日，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。浪琴表公司提起行政诉讼。

在该案中，北京市高级人民法院二审判决认为：第四十一条第一款位于《商标法》第五章“注册商标争议的裁定”，只能适用于注册商标争议案件，不能适用于异议复审案件。

案例4.49：“NIKE及图”商标异议复审案——转换适用其他条文

第4906700号“NIKE及图”商标申请日是2005年9月20日，指定使用在第12类铁路车辆等商品上，申请人是赵华。该商标初步审定公告后，耐克公司提出异议申请，商标局裁定该商标予以核准注册。耐克公司提出异议复审申请，商标评审委员会裁定该商标不予核准注册。

赵华提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决对该案能否适用《商标法》第四十一条第一款的观点是，《商标法》第四十一条第一款规定的立法本意在于维护诚实信用原则，制止恶意申请注册商标的行为，维护良好的市场秩序。这一宗旨应当贯穿于商标审查、核准程序，异议和争议程序的始终。如果商标局或商标评审委员会在商标申请注册阶段即发现该商标申请人系企图以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，可以适用该条款不予核准该商标注册，而不必等待该商标被核准注册后再适用该条撤销不当注册商标。因此，商标评审委员会在审理商标异议案件时也可适用《商标法》第四十一条第一款。

北京市高级人民法院二审判决则认为不应适用《商标法》第四十一条第一款，转而适用了《商标法》第二十八条。二审判决认为，法律的解释和适用应当首先采文义解释，法律文义确定的，应当按确定的文义予以适用。《商标法》第四十一条第一款位于第五章注册商标争议的裁定部分，其文义已非常明确，即该条款适用于注册商标的争议程序。商标评审委员会和一审法院将注册商标的争议程序条款扩大适用于商标异议复审程序，于法无据，本院予以纠正。但是，根据已查明的事实，除本案被异议商标外，赵华还在多个商品或服务类别上申请注册了三十余个包含NIKE或耐克的商标。虽然NIKE有胜利女神的含义，但对于中国相关公众而言，其所指向的就是耐克公司及其产品。赵华作为具有强烈的商标意识的市场主体，其对于其他市场主体的商标，尤其是具有一定知名度的商标必然是知晓的。基于上述理由，可以认定赵华申请被异议商标的行为具有主观恶意，不仅会对耐克公司的利益造成损害，也会扰乱我国正常的商标注册管理秩序，违反了我国《商标法》的规定。根据我国《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，被异议商标的申请注册不应予以核准。

案例4.50：“清样”商标异议复审案——适用于未注册商标

第8078350号“清样”商标申请日是2010年2月22日，指定使用在啤酒等商品上，申请人是金泰公司。该商标初步审定公告后，稻花香公司提出异议申请，商标局裁定被异议商标予以核准注册。稻花香公司提出异议复审申请，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为，金泰公司在多个类别上申请注册了“清样”商标，被异议商标与稻花香公司“清样”商标文字构成、排列顺序完全相同。除被异议商标外，金泰公司还在第29、31、35、39、43、44类商品及服务上注册了6件“关汉卿”商标，在第31、32、35类商品及服务上注册了3件“关家园”商标，上述9件商标皆在异议复审程序当中；此外，金泰公司还在不同的商品及服务上申请注册了2件“修达宁”商标、2件“斯巴鲁”商标及“修斯舒”“修达舒”等商标，上述商标均已被提出异议。据此，可以认定本案金泰公司申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意。该类抢注行为不仅会导致相关公众对商品来源的误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则。被异议商标的注册已构成2001年《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形。

北京市第一中级人民法院一审判决撤销了商标评审委员会裁定。一审判决认为，2001年《商标法》第四十一条第一款的规定应适用于注册商标案件，本案中被异议商标尚未核准注册，商标评审委员会在裁定中适用该条款明显缺乏根据。“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”系指注册人在取得系争商标注册的这一过程中采取了欺骗手段或者其他不正当手段，与该注册人的其他商标注册行为不具有必然联系。上述商标均已被提出异议的事实与金泰公司在被异议商标的注册申请过程中是否采取了欺骗手段或者其他不正当手段缺乏必然联系，商标评审委员会以此为依据认定被异议商标的注册构成“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形亦缺乏根据。

关于2001年《商标法》第四十一条第一款是否适用于异议案件，北京市高级人民法院二审判决认为：根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。

从笔者检索到的案例来看，在2014年之前，对于“其他不正当手段”条款能否适用于未注册商标存在争议，法院在适用时的态度摇摆不定。2014年之后，基本上统一了认识，认为可以参照适用。