在先权利条款的立法沿革

现行《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条是关于保护在先权利与禁止恶意抢注的规定。其中，该条款前半段明确了申请商标注册不应损害他人现有的在先权利，即不得将他人已获得权利的外观设计专利权、著作权、企业名称权等作为商标申请注册。

一、在先权利的内涵和范围

在先权利，是指法律明确规定的权利，即法定权利。如果某一项利益没有明确规定为一项权利，又属于可保护的利益，则被称为在先权益。本章所讲的在先权利，包括在先权益。

关于在先权利的范围，《商标审理标准》界定为“除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。”

《商标审理标准》对于“在先权益”的范围，只列举了“知名商品/服务特有名称、包装、装潢”。“知名商品/服务特有名称、包装、装潢”源于1993年《反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项，2017年《反不正当竞争法》修改之后，以“有一定影响”替换了“知名”，并且去掉了“特有”，因此，在2018年1月1日之后，《商标审理标准》所规定的“知名商品/服务特有名称、包装、装潢”应该相应修改为“有一定影响的商品/服务名称、包装、装潢”。对于有一定影响的商品名称，笔者认为，其本质上仍然属于未注册商标，因此，也可以直接依据《商标法》“在先使用并有一定影响的商标”或者“未注册驰名商标”给予保护。

作品名称、角色名称，或者统一称之为“商品化权”，亦是一种可保护的权益。对于商品化权的保护，司法比立法激进得多。当前与商标有关的法律、行政法规、规章、规范性文件、司法解释等，并没有提出商品化权的概念，只有《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条规定作品名称、作品中的角色名称在一定条件下可以获得保护。但从司法层面来看，已经普遍倾向于保护商品化权。

二、在先权利相关规定的立法变化

关于在先权利的行政保护，早在1950年《条例》就有相关规定。1950年《条例》第四条第一款规定：下列各款的文字、图形，不得作为商标申请注册。其中第（六）项规定为“与久为人所使用或一般商业上所用的名称、符号、标记相同的”，第（七）项规定为“用他人姓名、肖像或企业、团体等名称的，但已得对方承认时，不在此限。”从当前在先权利的视角来看，这是关于企业名称权、姓名权、肖像权的保护。1963年《条例》、1982年《商标法》、1993年《商标法》没有相关规定。2001年《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。2013年《商标法》、2019年《商标法》对此规定未做修改，只是条文顺序调整到三十二条。

三、关于在先权利的司法文件及司法解释

2010年4月20日发布并实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17规定：“要正确理解和适用商标法第三十一条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”这一规定与《商标审理标准》的相关规定一致，根据是否具有法定的权利名称而将在先权利细分为“权利”和“权益”。

2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十八条进一步明确“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”《规定》第十九条对著作权的审理、第二十条对姓名权的审理、第二十一条对字号权的审理、第二十二条对作品名称、角色名称的审理进行了解释。其中，作品名称、角色名称的规定具有突破性，这就是实务中所称的商品化权。但最高人民法院并没有使用“商品化权”概念，这至少说明目前对该权益的保护及立法尚不成熟。

四、在先权利条款适用的实践综述

从商标评审委员会的统计数据来看，因“在先权利”条款适用问题而导致败诉的案件占比为：2010年7%，2011年7%，2012年5%，2013年占比8%，2014年5%，2015年6%，2016年3.4%，2017年2.4%，2018年2.6%，2019年2.1%。

对于在先权利的范围及法律适用，行政和司法实务的认识已经渐趋成熟。对于在先权益，尤其是商品化权，目前还存在较大的争议。就目前的一些案例来看，也的确存在着一些问题。本章将着重关注在先权利适用中比较复杂的姓名权、字号权、商品化权。对于著作权和外观设计专利权，实践中争议不大，且判断标准与近似商标的判断有相似之处，本质上还是混淆标准，因此，本章对著作权、外观设计专利权及其他在先权益不做赘述。