字号权

七、对老字号的保护

案例5.11：“东方”商标异议复审案——与一般字号的保护标准相同

第4213953号“东方”商标（被异议商标）申请日是2004年8月10日，指定使用在第44类眼镜行等服务上，申请人是广州东方公司。

广州东方公司成立于1988年6月17日，经营范围包括电脑验眼配镜等。

上海东方公司成立于1984年9月20日，经营范围包括验光、配镜、眼镜、配件、光学仪器、眼镜仪器设备等。

被异议商标初步审定公告后，上海东方公司提出异议申请。商标局裁定被异议商标不予核准注册，理由是：上海东方公司前身企业东方眼镜公司创建于1928年，虽几经变迁但持续经营至今，是一家历史悠久并拥有时代传承技艺，信誉良好且在社会公众中具有较高知名度的企业，曾于1993年被当时的内贸部认定为“中华老商号”，并于2011年再次被商务部认定为“中华老商号”。被异议商标与上海东方公司企业主体商号相同，亦使用在“眼镜行”服务上，如予注册易造成消费者的混淆误认，从而对上海东方公司的企业商号权构成侵害。故对被异议商标不予核准注册。

广州东方公司不服商标局裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册，理由是：上海东方公司提交的证据可以证明上海东方公司商号在“眼镜行”及相关服务上在上海地区具有一定知名度，鉴于服务受到一定的地域性的约束，且“东方”作为商号独创性不高，加之广州东方公司在“眼镜行”服务上已经使用“东方”商标达25年之久，并在广东以及周边形成了较高的知名度，获得了较高的声誉。在实际使用过程中，相关公众并未发生对服务的提供方产生混淆误认的情形。在双方市场格局已经稳定的情况下，被异议商标的注册不会造成上海东方公司的商号权的损害，其注册不属于《商标法》第三十一条所指的侵犯他人在先商号权的情形。

上海东方公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决撤销了商标评审委员会裁定，理由是：上海东方公司提交的证据足以证明上海东方公司在被异议商标申请注册之前在国内的眼镜行业具有一定的影响力，其“东方”商号在中国相关公众中具有一定知名度，且属于中华老商号。广州东方公司作为同行业的竞争者，应当对属于中华老商号的“东方”商号的知名度有所了解，其申请注册被异议商标容易导致相关公众对于服务的来源发生混淆误认，从而使上海东方公司在先商号权受到损害。

广州东方公司不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院二审判决撤销了一审判决，理由是：《商标法》第三十一条的立法目的是避免权利冲突。在判断是否损害他人在先权利时，应从保护在先权利主体的视角出发，对诉争商标是否应当准予注册进行审查，并且应当结合各项权利的内在本质进行具体考量。一般而言，企业的商号是在特定地域内区分不同市场主体的商业标识，正是基于企业商号的地域性，在我国不同的行政区划内，存在相同企业商号的市场主体的情形。由此在判断企业在先商号权是否足以制止诉争商标的申请注册时，应当从企业在先商号权的影响力是否足以影响至诉争商标，诉争商标的注册人是否具有恶意，从而是否使相关公众将诉争商标与企业的在先商号产生联系，进而是否造成对商品或服务来源的混淆，故而是否损害拥有在先商号的企业所建立起来的市场商誉等多方面进行考虑。在审查过程中，还应当注意对已经形成的稳定市场格局、既定商业利益的划分、市场主体的整体性发展等方面的保护。本案中，上海东方公司所提交的《新民晚报》《解放日报》《中国商报》《新闻晨报》等报刊的相关报道，以及上海东方公司企业由来的相关资料，能够证明上海东方公司的“东方”商号具有悠久的历史传统，并在1993年10月获得《中华老字号》的荣誉。然而上述荣誉及报道，多为证明上海东方公司的“东方”商号在上海地区及周边城市的知名度及影响力，并不足以证明其“东方”商号在被异议商标申请注册日前的知名度已经延及至我国广东省，并为广州东方公司所知。同时，即使上海东方公司的“东方”商号的影响力已经沿及至广东地区，但是考虑到“东方”并非臆造词汇，为我国汉语中固定的词语，且广州东方公司于1988年6月17日即已经成立，并经营电脑验眼配镜等业务，故广州东方公司在眼镜行服务上申请注册被异议商标具有一定合理性，难言恶意。另一方面，广州东方公司在异议复审阶段所提交的荣誉证书、《解放日报》《华东信息报》以及各媒体、杂志、报刊所记载的内容，能够证明广州东方公司在实际的经营过程中既存在对“东方”商号的使用，亦存在对“东方眼镜”商标在眼镜行服务上的使用，使用时间远早于被异议商标申请注册之日，并且经过广州东方公司的长期使用、宣传，其“东方眼镜”商标使用在眼镜行服务上已经能够与广州东方公司形成唯一对应关系。上述事实足以证明上海东方公司与广州东方公司在眼镜行服务上经过各自的商业经营与发展，均已形成了固定的消费群体，形成了稳定的市场秩序，并不会发生对眼镜行服务的来源混淆。因此，虽然上海东方公司能够证明其“东方”商号形成时间早于被异议商标申请日并具有一定知名度，但是综合在案证据不足以证明被异议商标指定使用在“眼镜行”服务上，易使相关公众认为其服务来源于上海东方公司，进而造成混淆，从而损害上海东方公司的在先商号权。

上海东方公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审判决撤销了二审判决，维持一审判决。最高人民法院认为，无形性是知识产权的重要特征之一，企业名称权或商号（字号）权作为知识产权的一种，也应当具有无形性的特征。因此，虽然我国企业名称的注册登记有地域区分，可能在不同的行政区划内存在相同企业商号的市场主体的情形，但是企业名称或者商号（字号）所承载的商誉以及其知名度影响力不宜以行政区划范围直接予以限制，而是应当根据企业经营历史、产品销售范围以及企业宣传广度力度等情形综合分析判断。本案中，上海东方公司使用“东方”商号的历史可以追溯到1928年，而且曾于1993年被认定为“中华老字号”，加之其所提交的《新民晚报》等报刊的相关报道以及其他证据，足以证明上海东方公司“东方”商号在全国范围形成了一定的影响。二审法院认定上海东方公司“东方”商号的影响力仅限于上海周边明显不当，本院予以纠正。判断申请注册商标是否损害在先商号（字号）权的标准在于该商标是否容易造成相关公众对商品或服务来源产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。本案中，广州东方公司申请注册的“东方”商标与上海东方公司“东方”商号文字相同，而且指定使用在眼睛行服务上，与上海东方公司验光配镜的经营范围也相同。同时，根据一审、二审法院查明事实，广州东方公司曾经使用过“东方”商号或“东方眼镜”商标，但是从未将“东方”作为商标使用，“东方”商标和广州东方公司不可能建立唯一对应关系。据此，广州东方公司申请注册“东方”商标足以造成消费者对商品和服务来源于广州东方公司还是上海东方公司产生混淆，在上海东方公司享有在先商号（字号）权的情形下,应当认定广州东方公司申请注册“东方”商标对上海东方公司享有在先商号（字号）权造成了损害，不应当予以核准注册。因此，上海东方公司再审申请理由成立，应予支持。

对老字号保护问题的总结：

从笔者检索的其他一些涉及老字号保护的案例来看，例如“同德福”商标争议案、“方顺和及图”商标争议案、“六华春”商标无效宣告案、“三多轩”商标异议复审案，对于老字号的理解，或者说老字号的性质，都是在当前法律框架下，以一般字号的保护要件来保护老字号。对此问题，笔者认为，首先有必要厘清老字号的属性，即老字号到底是商标还是字号。

老字号并非一个法律概念，而是一个商业概念。2006年商务部发布的《中华老字号认定规范（试行）》对老字号的定义是：“历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。”

商务部认为老字号是“品牌”，而“品牌”同样不是一个法律概念，而是一个商业概念。“品牌”可以等同于“商标”。为什么商务部不使用“商标”这一法律概念而使用“品牌”这一商业概念，将老字号称之为品牌是否准确，对此问题，笔者认为，界定老字号的属性，应该以历史的眼光，运用历史的研究方法。

1904年，清政府颁布《商标注册试办章程》，这可以说是中国第一部商标法，但该章程并未真正实施，并且章程制定的目的也是基于帝国主义的要求而对帝国主义商标进行保护。在清政府颁布《商标注册试办章程》之前，中国还没有商标的概念。

中国的商业主体，在经营之初，会起一个字号，相当于人的名字。如果字号使用的时间已经非常长，则被称之为“老字号”。字号，就是店铺的名字。消费者到底选择哪一家的丝绸，或者去哪一家酒馆吃饭，字号就发挥了重要的指引作用。如果以今天的法律来看，古时字号的功能，与今天商标的功能是一致的。古时字号一般出现在店铺的门头，而今天出现在店铺门头上的往往是商标。因此，完全可以将古时的字号等同于今天法律意义上的商标。而如果对老字号进行保护，参照商标的保护比参照字号的保护更具有合理性。

我国老字号的保护，面临一个很现实的问题。我国从1950年开始社会主义改造，公私合营，1956年社会主义改造基本完成。1956年没有收归国有的私人商业，基本上都停止了经营。根据《中华老字号认定规范（试行）》第四条的规定，如果申请认定中华老字号，品牌必须创立于1956年（含）以前，这一时间要求和社会主义改造完成的时间是一致的。这就导致了很多历史悠久的老字号出现了中断的问题。

就目前关于老字号的纠纷来看，往往是因为老字号的后人在看到老字号的商业价值之后，想要恢复老字号，或者注册商标，或者登记为企业名称或个体工商户名称。但在老字号后人想要恢复老字号之前，已经有其他商业主体在先登记了相同的字号或者申请了相同的商标，这就必然会产生相应的冲突。

“同德福”“方顺和”“六华春”的商标申请人都与历史上的老字号没有继承关系，这三个案件的处理实际上遵循了商标法的先申请原则。“三多轩”案兼顾了老字号后人的利益，但前提也是因为三多轩商号的在先权利已经不存在。“东方”案的审理经过尽管犹如过山车一般经历多次反复，但最终结果还是注重维护老字号的传承。

“东方”案在传承方面的确有继承关系，但目前有很多的商标例如“同德福”“方顺和”“六华春”，与老字号没有传承关系，那么这些商业主体能否在经营活动中介绍老字号的历史，或者说能否恢复老字号？笔者认为：首先，从国家的宏观层面来看，一直在强调恢复老字号的问题，而对老字号的恢复，并不仅仅是名称、产品、技艺、服务的恢复，从长远来看，应该是一种文化层面的恢复。而文化的恢复、传承，必须借助于商业，不能仅靠书本。因此，允许现代商业企业恢复老字号比较合理。但在恢复老字号时，应诚实善意的使用，只对老字号进行客观的描述，只讲文化，而不嫁接历史。其次，需要考虑1950年公司合营导致的老字号断代的客观事实。因此，对于老字号的恢复，应当摒弃一脉相承的道德洁癖。第三，当发生争议时，既要尊重历史，又要兼顾现实的商业利益，遵循在先权利原则，尊重商业主体对老字号恢复和发展所作出的贡献，最终要有利于老字号的传承。