商品化权

一、何谓商品化权

“商品化权”作为舶来品，在我国的立法层面没有明确规定，学理上没有达成共识，司法实务中也没有明确其含义。从我国司法实务来看，对商品化权的理解，与舶来时的初始含义并不相同，似乎更倾向于按照文字本身的含义去理解、适用，即对特定元素、符号、标识等进行商业化使用的权利。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”这是我国目前唯一的从司法解释层面对“作品名称、作品中的角色名称”给予保护的规定，但这一规定并没有使用“商品化权”的表述。从最高人民法院的解释来看，似乎还没有明确承认“商品化权”，也没有对权利内容做进一步的扩展，这可能也受到了我国法律制度体系传统中“权利法定”原则的制约。该解释认为给予“作品名称、作品中的角色名称”保护的前提是作品在保护期内，这样的前提设置似乎又与这种现实的商业利益的保护毫无关系。商品化权的保护早已远远突破了《著作权法》的规定，将“作品名称、作品中的角色名称”放在《著作权法》的框架下进行规范，没有任何实际意义，而这样的解释也会使得商品化权的保护更加的别扭。

北京市高级人民法院2016年5月6日发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》提到了“关于形象的商业化利益保护问题”，指出：近年来，关于形象的商业化利益，或者俗称“商品化权”的保护呼声在商标授权确权行政诉讼中越来越高。但是，关于形象的商业化利益的保护对象、保护范围，无论在实践中还是在学术上均有较大争论，因此将该利益作为商标法第三十二条规定的“在先权利”予以保护应当慎重。首先，应当坚持权利法定原则，即对形象的商业化利益的保护，不是对法定权利的保护，我国并无法律规定形象的商业化利用“权利”，因此只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入商标法第三十二条在先权利的保护范围。其次，对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。各院需要对形象的商业化利益进行保护的，必须事先层报高院民三庭审查。

从上面的意见来看，北京市高级人民法院同样没有使用“商品化权”的表述，而是使用了“形象的商业化利益”保护，并且认为保护范围不应超过未注册驰名商标的保护。但在实践中，对于商品化权的保护范围，不仅超过了未注册驰名商标，甚至还超过了已注册驰名商标。

   北京市高级人民法院2019年4月24日发布的《商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《指南》）对商品化权问题提出了指引。

第16.18：在法律尚未规定“商品化权益”的情况下，不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓。

第16.19：当事人主张的“商品化权益”内容可作为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品（服务）名称等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，不宜对当事人所主张的“商品化权益”进行认定。 若依据除商标法第三十二条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第三十二条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条的规定进行认定。

第16.20：认定是否属于本审理指南16.19条所规定的“特定条件”时，应同时具备下列情形：（1）“保护对象”为作品名称、作品中的角色名称等；（2）在诉争商标申请日前，“保护对象”应具有一定知名度；（3）诉争商标的申请注册人主观上存在恶意；（4）诉争商标标志与“保护对象”相同或者相近似。（5）诉争商标指定使用的商品属于“保护对象”知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系。

从《指南》的内容来看，北京市高级人民法院认为，不宜在裁判文书中体现“商品化权益”，这是北京市高级人民法院从2011年首次使用“商品化权”之后，开始限制这一称谓的使用。对于类似的在先权利的保护，应厘清其与姓名权、肖像权、著作权等法律明确规定的在先权利的界限，不能混为一谈。同时，对于这类没有法律明确规定的权利或权益，要适用《反不正当竞争法》第六条的规定进行认定，这与“葵花宝典”商标无效宣告案（参见下文中的案例5.22）的意见是一致的。《指南》还明确了五个保护要件，但第（5）个要件的把握极其不容易。例如“小头爸爸”商标无效宣告案（参见下文中的案例5.24）就已经完全脱离了“类似商品”的判断，主观性极强。

笔者认为，对于商品化权益的保护现状，确实有创新的一面，但更多情况下，则可能是对我国商标法保护体系的破坏。是坚持继续大踏步向前，还是有所限缩，从《指南》的内容来看，司法裁判者似乎更倾向于后者。