商品化权

案例5.22：“葵花宝典”商标无效宣告案——作品名称的保护

第10572048号“葵花宝典”商标申请日是2012年3月5日，2013年6月7日核准注册。核定使用在第41类在计算机网络上提供在线游戏、娱乐等服务上，商标注册人是上海游奇公司。

2015年3月20日，完美世界数字公司对争议商标提出无效宣告申请。2017年3月2日，商标评审委员会裁定争议商标予以无效宣告，理由是：本案完美世界数字公司所主张的“商品化权”，指的是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素等相关标识与商品（服务）结合，投入商业性使用而取得经济利益的权利，由于该权利并非法定的民事权利类型，故在此将其称为“商品化权益”为宜。完美世界数字公司提交的证据表明经《笑傲江湖》小说作品的作者金庸先生合法授权，完美世界数字公司的关联公司完美世界（北京）软件有限公司、完美世界（北京）软件科技发展有限公司先后在中国大陆地区独家享有该作品的网络游戏改编权，并有权通过法律手段追究第三方的相关侵权行为。本案完美世界数字公司作为被授权人的利害关系人，有权基于金庸先生《笑傲江湖》作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益对争议商标提起无效宣告申请。在明确上述两点事实的前提下，商标评审委员会结合相关证据进一步评述争议商标的申请注册是否损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益。

金庸先生的《笑傲江湖》小说作品拥有广大的读者群体，《笑傲江湖》小说作品在文学界和相关公众中具有较高的知名度和影响力，而“葵花宝典”作为金庸先生在该武侠小说作品中虚构的最高级别的武学秘籍，是牵引小说情节发展的最重要线索，是贯穿整部小说的悬念和核心，“葵花宝典”从普通词汇“葵花”与“宝典”组合，已经变为了具有明确指向性、对应性的名称，含义发生了根本变化，“葵花宝典”特有词汇所具有的知名度与金庸先生创造性劳动是分不开的，其已与《笑傲江湖》作品及金庸先生建立了固定的对应关系。

“葵花宝典”作为小说作品中武学秘籍的特有名称所带来的商业价值和商业机会是金庸先生投入大量创造性劳动所得，而争议商标与金庸先生小说中武学秘籍的特有名称完全相同，且争议商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏、录像带发行、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，争议商标核定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权，从而对使用了争议商标的上述服务产生好感以及信任感，这就不当利用了金庸先生基于小说作品中武学秘籍的特有名称而享有的商业价值和交易机会。故争议商标的申请注册损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍特有名称的商品化权益，违反了《商标法》第三十二条的规定。

上海游奇公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京知识产权法院一审判决撤销了商标评审委员会裁定，理由是：商标评审委员会在被诉裁定中认定争议商标的申请注册损害了金庸先生《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益，因此违反了商标法关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定应予宣告无效。商品化权益源于“角色形象和名称”的保护需求，其是美国法从隐私权中引申出来的公开权（Right of Publicity）。世界知识产权组织将商品化权益定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。”我国法律中尚未明确规定商品化权益。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称商标授权确权司法解释）第十八条的规定，在先权利包括当事人在争议商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。第二十二条第二款规定，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。商标授权确权司法解释首次在司法解释的层面明确了商品化权益可以作为在先权益给予保护。同时，商标授权确权司法解释第三十一条规定，人民法院依据2001年商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。因此，本案的审理可以参照前述规定。

商标授权确权司法解释第二十二条第二款在适用上必须满足两个要件：1、适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称等；2、适用条件为能够让相关公众误认为该商标与在先权益主体之间存在特定联系，能够达到误导公众的客观效果。具体到本案，对于争议商标“葵花宝典”的申请注册是否满足上述两个条件进而属于应予保护的在先商品化权益，合议庭出现了不同的意见。

少数意见认为，“葵花宝典”作为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称，随着小说大量推广和同名电影、电视剧的不断上映和播放，使得“葵花宝典”具有较高的知名度，能够将其与《笑傲江湖》及金庸先生产生关联。由此带来的商业价值和商业机会是金庸先生投入大量创造性劳动所得。武侠小说是影视剧作品和游戏产品改编的热门对象，武侠小说、影视剧作品及游戏产品三者之间的消费群体重合性较高。争议商标与金庸先生小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”完全相同，且争议商标核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务是武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，争议商标核定使用在上述服务项目上，容易使相关公众误认为上述服务与《笑傲江湖》小说的作者金庸先生存在特定联系，或者已经获得了《笑傲江湖》小说的作者金庸先生及相关权利人的授权。上海游奇公司在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上申请注册争议商标，一定程度上利用了金庸先生及相关权利人基于小说作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”而享有的商业价值和交易机会，损害了金庸先生小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先权益，违反了2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

但是，对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽，应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。争议商标核定使用的“提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施”服务，与“葵花宝典”获得知名度的领域以及与金庸先生的授权、被授权方的经营范围、服务项目等差异较大，争议商标核定使用在前述服务上，不会导致相关公众发生混淆或误认。因此，争议商标核定使用在“提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施”服务上，没有损害金庸先生小说作品《笑傲江湖》中武学秘籍特有名称“葵花宝典”的在先商品化权益，不构成2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。

综上，“葵花宝典”作为作品中具有较高知名度的虚拟作品的名称，在争议商标与其完全相同的情形下，核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上，容易使相关公众误认为争议商标与《笑傲江湖》小说的作者金庸先生及相关权利人存在特定关系，可以适用“在先权益”的规定对其予以保护。因此，争议商标核定使用在“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上，违反了2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

多数意见认为，商标授权确权司法解释第二十二条第二款规定的商品化权益适用对象为在著作权保护期限内的作品中具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称。从适用对象上看，作品中的角色名称与作品名称并非在同一层面的在先权益，后者获得保护的法律依据可以来源于知名商品的特有名称，而前者获得保护并没有直接的法律依据，之所以给予保护更多的是出于遏制商标抢注、维护商标注册秩序。因此，角色名称要获得保护在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。本案“葵花宝典”是作品中的虚构作品的名称，该类型的名称是否属于商标授权确权司法解释第二十二条第二款中规定的商品化权益“等”字范围之内的保护对象，法院在适用时应保持审慎。只有在该类名称的知名度达到了角色名称知名度或者高于其知名度的情况下且没有其他因素阻断其与作品及作者之间的稳定联系时方有适用的可能。本案中，“葵花宝典”为金庸先生的小说作品《笑傲江湖》中的特有词汇，是《笑傲江湖》小说中最高级别的武学秘籍，在小说中具有重要地位，一定程度上牵引着小说情节的发展。《笑傲江湖》小说被多次再版并改编为影视作品，在文学领域、影视界以及普通消费者心目中具有较高的知名度和美誉度，“葵花宝典”亦随之为广大消费者熟知，具有一定的知名度。然而，随着使用时间的推移和范围的扩展，“葵花宝典”在公众范围内，已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册。上海游奇公司提供的在案证据显示，中国期刊网上检索“葵花宝典”，出现多篇标题中含有“葵花宝典”的文章。例如：小老板的“葵花宝典”；步入家庭影院殿堂的“葵花宝典”——Avia测试DVD碟简介；行走股市的“葵花宝典”；饭店业的“葵花宝典”等。由此可见，“葵花宝典”已经从唯一指向金庸先生作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品，“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸先生之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下，如果仍将《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴，一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期利益并限制了公众的表达自由，遏制商标申请注册制度带来的负面效应不应以前述利益的损害为代价。因此，本着审慎适用商标授权确权司法解释第二十二条第二款的司法态度，多数意见认为具有其他含义的虚拟武功秘籍名称“葵花宝典”不构成在先权益，争议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

综上所述，无论是合议庭少数意见葵花宝典属于可受保护的在先商品化权益，还是多数意见葵花宝典不属于可受保护的在先商品化权益，商标评审委员会作出的被诉裁定均存在部分事实认定不清，部分法律适用错误的问题。因此，合议庭在“在先商品化权益”认定上的分歧不影响本案的最终裁判结论。

商标评审委员会、完美世界公司均不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院二审判决认为：商标授权确权司法解释第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”根据上述司法解释，作品名称、作品中的角色名称，如果具有较高知名度且该作品处于著作权保护期内，是可以作为在先权益予以保护的。但是，除作品名称和作品中的角色名称外，作品中的其他元素是否可以作为在先权益予以保护，该司法解释并未予以明确。面对纷繁复杂的商标授权确权审查实践，应当结合相关法律、司法解释的规定以及法律的基本原则，就该司法解释明确列举内容以外的作品中的其他构成元素是否可以作为在先权益予以保护作出认定。具体到本案，商标评审委员会和完美世界公司均认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护，因此，有必要对作品中虚构的作品名称是否可以作为在先权益予以保护作出认定。

民事活动涉及所有参与民事活动的主体，民事权利的设定和民事权益的保护，不仅应当顾及各方主体的利益需求，而且更应当使民事主体的民事活动具有可预见性。因此，除法律明确规定的民事权利外，在民事权益的保护过程中，也应当考虑民事主体在从事相关民事活动时是否能够事先预见到某项特定的权益将受到法律的保护，从而对自己能否进行某项民事活动作出判断。要求民事主体承担侵害其无法事先预见的民事权益的民事责任，有违公平正义的基本法律原则。《中华人民共和国民法总则》（简称民法总则）在明确列举民事主体享有的各项民事权利后，亦以其第一百二十六条明确规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。”从该法律条文的规定看，无论是民事权利，还是民事权益，都应当由法律予以规定方能获得保护。在此基础上就某一特定领域而言，如果相应的法律已经就民事权利和民事权益作出了规定，若民事主体的民事活动未侵犯前述民事权利和民事权益，则除非法律另有规定，否则就应当理解为在法律明确规定的民事权利和权益范围之外，民事主体即不需为其行为承担民事责任。

就作为智力创作成果的作品而言，著作权法是调整建立在此类民事权利客体之上的权利义务关系的主要的和基本的法律规范，它调整的是作品的创作者、传播者和使用者之间的法律关系。在著作权法已经明确规定了著作权及邻接权人享有的各项民事权利，尤其是已经包括了像《著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”这样的兜底性规定的情况下，只要其他民事主体未侵害著作权法规定的上述权利，则应当认定他人对其作品及其构成元素的使用就是合法的、不需要承担民事责任。如果在著作权法之外，再另行对作品及其构成元素给予保护，则无异于在法律已经赋予社会公众行为自由的领域中又创设了新的民事权益。其结果不仅将使民事权利和民事权益的边界变得模糊不清，而且也将使不同的法律之间产生冲突。因此，无论是就作品整体而言，还是对其构成元素而言，除非通过立法程序以立法的方式作出赋权性规定，否则不应当在具体个案中创设著作权法没有规定的新的排他性权利或权益。纵观现有的法律和司法解释的规定，并未规定作品中虚构的作品名称，无论是以武功秘籍的形式或者以其他形式出现，而可以作为在先权益予以保护，故就此类作品构成元素而言，缺乏在法律上给予其直接保护的法律依据。商标评审委员会和完美世界公司认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护的上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。

就商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定看，该司法解释对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设新的民事权利或民事权益。在作品名称、作品中的角色名称具有较高知名度的情况下，相关公众容易将使用该作品名称或者作品中的角色名称的商品或者服务与该作品的著作权人联系在一起，认为使用人与作品的著作权人之间存在特定联系。因此，如果未经作品的著作权人许可而将其作品名称或者作品中的角色名称作为商标使用而有可能引人误认的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）调整的不正当竞争行为。就本案而言，鉴于争议商标的申请日为2012年3月5日，且该商标已于2013年6月7日核准注册，因此不正当竞争行为的认定，应当适用争议商标申请日或者核准注册时施行的反不正当竞争法，即1993年12月1日起施行的反不正当竞争法。反不正当竞争法在对不正当竞争行为予以规制的同时，必然使受到该不正当竞争行为影响的其他经营者或者包括著作权人在内的其他民事主体享受到反射性的利益，这种法律上的利益是反不正当竞争法在对相关行为予以调整的过程中产生的，属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益。从商标授权确权司法解释第二十二条第二款的字面规定看，也仅仅是“当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”，而非从正面肯定在作品名称、作品中的角色名称等客体之上存在设权性的民事权益，因此，不能认为商标授权确权司法解释在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益。商标授权确权司法解释第二十二条第二款的规定，恰恰是民法总则第一百二十六条规定在特定情形下的具体体现。

就本案而言，被诉裁定认为“葵花宝典”已与小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的对应关系，金庸先生对“葵花宝典”享有“商品化权益”，因而争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；商标评审委员会和完美世界公司在上诉理由中也仍然坚持上述主张。但是，上述观点是建立在并未得到我国现有法律体系确认的“商品化权益”基础之上的。一方面，它不符合《民法总则》第一百二十六条的规定，“商品化权益”不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴；另一方面，“商品化权益”本身的内涵、边界亦无法准确确定，相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见，当然也无法为避免侵权行为而作出规避。因此，被诉裁定基于“商品化权益”而认定争议商标的注册违反了商标法有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，在事实认定和法律适用方面均存在错误，依法应予纠正，原审判决的裁判结论正确。在此基础上，商标评审委员会和完美世界公司的相关上诉理由亦不成立，本院对此不予支持。

需要说明的是，本案是对被诉裁定合法性进行审查的行政诉讼案件，被诉裁定亦仅针对完美世界公司提出的“商品化权益”的主张就争议商标的注册是否违反了商标法的相关规定作出了认定，并未就争议商标的注册是否损害了完美世界公司所主张的全部在先权利或者权益作出全面认定，当然也未就争议商标的注册是否损害了反不正当竞争法在制止不正当竞争行为过程中所产生的反射利益作出认定。本案中，完美世界公司在针对争议商标提出无效宣告请求时，虽然涉及在先权利的主张主要依据“商品化权益”，但除此之外，完美世界公司亦已就此作出了具体的说明，因此，商标评审委员会在重审过程中，应当结合完美世界公司在诉讼过程中补充提交的相关证据，考虑在商业领域中争议商标的注册和使用行为是否符合公认的商业道德、是否属于1993年《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为作出认定，无论是该法第五条规定的不正当竞争行为，还是该法第二条第一款、第二款等原则性条款规定的不正当竞争行为；并在此基础上认定争议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第三十一条的相关规定。为保护当事人的审级利益，在商标评审委员会并未就此作出认定前，本院在本案中暂不予以评述。

笔者认为该案是商品化权保护的一个绝对经典的案例，尤其是两审法院的经典判词。该案商标评审委员会裁定的时间是2015年，此时，商标评审委员会已经认可了商品化权，并对商品化权进行了解释，认为“商品化权指的是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素等相关标识与商品（服务）结合，投入商业性使用而取得经济利益的权利。”

北京知识产权法院一审判决认为作品角色名称保护“并没有直接的法律依据，之所以给予保护更多的是出于遏制商标抢注、维护商标注册秩序”，这无疑点出了我国商品化权保护的实质。虽然没有法律依据，但也要给予保护。少数意见认为应当对商品化权的保护范围进行限定，多数意见认为在“作品名称、作品中角色名称”之外扩展在先权益应慎重。

北京市高级人民法院赞同北京知识产权法院多数意见，认为商品化权益范围的界定要与《民法总则》《著作权法》协调一致，不可随意扩展权利范围。但最终将案件的解决思路引入《反不正当竞争法》，虽然在法律适用上似乎更清晰，但在商标行政诉讼中直接适用《反不正当竞争法》，无疑又将案件复杂化，也与《商标法》的适用不太协调，毕竟国家知识产权局不能适用《反不正当竞争法》裁决案件。