近似商标相关条款的立法沿革

现行《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标具有识别不同生产、经营者的商品或者服务的功能，如果不同的生产、经营者在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，就会造成消费者对商品或者服务来源的误认，商标也就无法起到区分商品或者服务来源的作用。因此，在这一规定商标局驳回商标注册申请的条款中，明确了一旦出现前述情形，商标局应当驳回申请。

一、近似商标的含义

“近似商标”与“商标近似”的含义不同。本章中所称“近似商标”，是笔者对“相同或类似商品上的近似商标”的简称。其不仅指商标标识近似，还包括商品相同或类似。笔者曾多次见到一些商标评审申请、答辩文件中，“近似”和“类似”的混同使用，这实际上是未能区分清楚“近似”和“类似”到底应该对应形容“标识”还是“商品”。在区分这两个概念时，笔者认为，有必要强调“近似”和“类似”的使用。“商标”这一称谓实际上包含两个内容，一是“标识”，二是指定使用的“商品”。“标识”是有形的，用“形近”来形容，因此称为“近似”；“商品”是以类划分的，所以用“类似”来形容。

“商标近似”则是指商标标识的近似。

二、近似商标的法律渊源

1950年《条例》第四条规定了不得作为商标申请注册文字、图形，其中第三项规定的内容是“在同一类商品上所使用的商标，与他人已经申请审定或已经核准注册的商标相同或近似的（包括文字、图形、名称、读音）”。1963年《条例》第六条规定：“申请注册的商标，同其他企业已经注册的同一种商品或者相类似的商品的商标，不得混同。”1982年《商标法》第十七条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”此后，1993年《商标法》第十七条、2001年《商标法》第二十八条、2013年《商标法》第三十条、2019年《商标法》第三十条均保持了1982年《商标法》第十七条的相同表述。

三、近似商标的判断标准及原则

对于商标近似的判断，《商标审查标准》规定得非常详尽，在此不再赘述。《商标审查标准》直接适用于商标审查行政程序。当行政裁决接受司法审查时，司法对于近似商标的判断则更具原则性。

2002年10月16日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2002年《解释》”）对于近似商标的判断确立了判断标准和原则。

2002年《解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

2002年《解释》第十条第二款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”

2002年《解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

2002年《解释》虽然是专门针对商标侵权案件的司法解释，但在商标行政诉讼中同样适用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下称《意见》）第14条亦明确了“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”

对于近似商标的判断，特别是在2001年《商标法》引入对行政裁决的司法监督前，近似商标的判断更多的是对标识、商品物理属性的比对。即便是2001年《商标法》实施的最初十年，物理属性的比对仍然是主流的判断标准，因此，近似商标的判断更具有客观性。随着司法对行政裁决的监督数量的增加，司法判断标准和原则对行政裁决的影响也就越来越大。司法实务更倾向于商标民事诉讼和商标行政诉讼对于近似商标的判断标准和原则应当一致。笔者认为这是有一定道理的，毕竟适用的是同一部商标法，从制度体系性和对法律条文理解和适用的统一性来看，不应因为所处的阶段、程序的不同而有所区别。

四、商标近似、商品类似与混淆可能性的关系

2013年《商标法》修改之前，无论是第三章“商标注册的审查和核准”，还是第七章“注册商标专用权的保护”，对于近似商标的判断，仅要求“商标近似”和“商品类似”两个要件。2002年《解释》对商标近似的判断标准引入了“误认”要件，对商品类似的判断标准引入了“混淆”要件。由此，“混淆误认”成为适用2001年《商标法》第二十八条的构成要件之一。

2013年《商标法》第五十七条第（二）项引入了混淆标准，由此开始，构成近似商标需满足三个要件，即标识近似、商品或服务类似、容易导致混淆误认。

对于三个要件之间的关系，《意见》第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”从最高人民法院的《意见》来看，“混淆”成为了最终的判断标准。

北京市高级人民法院2016年5月6日发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（二）》指出：“——关于类似商品、近似商标与混淆可能性的关系问题。商标法第五十七条第（二）项中规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此除在同一种商品上使用相同商标的行为不要求混淆可能性条件以外，其他的类似商品或近似商标上的使用行为，要构成侵权均需满足混淆可能性的条件。虽然涉及商标授权确权条件的第三十条等规定并未像第五十七条第（一）项和第（二）项那样对同一种商品、相同商标、类似商品和近似商标的情况进行区分，但是在同一部法律中对于同样问题的规定应当做统一解释是法律的应有之义，因此在商标授权确权行政诉讼中，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者两商标指定使用商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能最终确定诉争商标的可注册性。而且，由于类似商品、近似商标和混淆可能性三个条件是并列规定的，在类似商品和近似商标的判断中，就不应当再以是否容易导致混淆作为判断是否类似或者近似的标准，而应当仅从商品本身或者商标标志本身进行判断。根据商品本身的属性来判断是否类似时，《类似商品和服务区分表》是较为重要的参考，除非现实中存在相反的证据，否则应当尽量尊重《类似商品和服务区分表》的判断，个案中突破《类似商品和服务区分表》的认定应当慎重，应当具有较充分的依据并进行细致的分析。当然，虽然商品未必类似，但具有较密切的关联，考虑商标标志的相同或者近似以及其他因素，具有混淆可能性的，也应当对诉争商标不予注册。”

从北京市高级人民法院的观点来看，三者是并列关系。只要不符合其中一个构成要件，就不应认定为近似商标。此外，在类似商品、近似商标判断时，也不应掺杂混淆可能性。司法实务则往往将混淆作为终极要件，甚至是唯一要件。哪怕标识不近似，也可能以会造成混淆为由判定商标近似。

2019年4月24日，北京市高级人民法院发布了《商标授权确权行政案件审理指南》（以下称《审理指南》）。其中，15.2【商标近似的判断规则】指出，适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

北京市高级人民法院《审理指南》对于近似商标的判断与2016年的意见存在明显不同，即，不再认为三个要件之间是并列关系，而是转变为将“混淆”作为终极判断标准。北京市高级人民法院在此问题上摇摆不定的态度，也洽洽反映出实务中对于该问题的适用缺乏一致性。

五、近似商标条款适用的实践综述

商标近似、商品类似，历年来都是商标评审委员会败诉案件的重灾区。从商标评审委员会的统计数据来看，2010年因“商标近似”败诉的案件占比24%，因“商品类似”败诉的案件占比12%；2011年因“商标近似”败诉的案件占比29%，因“商品类似”败诉的案件占比17%；2012年因“商标近似”败诉的案件占比24%，因“商品类似”败诉的案件占比24%；2013年因“商标近似”败诉的案件占比26%，因“商品类似”败诉的案件占比22%；2014年因“商标近似”败诉的案件占比29%，因“商品类似”败诉的案件占比16%；2015年因“商标近似”败诉的案件占比22%，因“商品类似”败诉的案件占比11%；2016年因“商标近似”败诉的案件占比20.5%，因“商品类似”败诉的案件占比14.2%；2017年因“商标近似”败诉的案件占比21.1%，因“商品类似”败诉的案件占比5.4%；2018年因“商标近似”败诉的案件占比16.2%，因“商品类似”败诉的案件占比6.2%。之所以这类案件败诉比例极高，究其根本原因，在于“近似”、“类似”判断的主观性极强。