近似商标的判断标准-影响商品类似判断的因素

2. 诉争商标已形成的市场秩序

案例6.5：“香港榮華”商标驳回复审案：“香港荣华”与“荣华”不近似

第6799828号“香港榮華”商标申请日是2008年6月23日，指定使用在第30类月饼等商品上，申请人是香港荣华公司。2015年10月27日，商标评审委员会作出驳回复审决定，驳回了该商标的注册申请，理由是该商标与第533357号“荣华及图”商标（见下图）构成近似商标。第533357号引证商标申请日是1989年11月14日，核定使用在第30类月饼等商品上。

第533357号商标

香港荣华公司不服商标评审委员会裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院一审判决驳回了香港荣华公司的诉讼请求，理由是：诉争商标完整包含了引证商标的中文部分“荣华”，诉争商标和引证商标在文字外观、呼叫发音等方面近似，未存在明显的特征区分，诉争商标与引证商标已经构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。荣华公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已聚集了一批较为稳定的消费群体，并形成了相对稳定的市场秩序。

北京市高级人民法院二审判决维持了一审判决，理由与一审判决一致。

香港荣华公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审判决撤销了一、二审判决和商标评审委员会裁定，其理由是：本案中，诉争商标与引证商标虽然均含有文字“荣华”，但是，诉争商标中的“荣华”是繁体字，引证商标中的“荣华”是经过艺术加工后的字体，被整体置于一个圆圈中，诉争商标与引证商标的构成要素和整体视觉效果均有明显不同。诉争商标在“荣华”文字之外还包含“香港”文字，与引证商标的呼叫不同，进一步突显了诉争商标与其申请人荣华公司的联系，并增强了诉争商标与引证商标的可区分性。此外，根据本院查明的事实，荣华公司的“荣华”商标在引证商标申请日之前已经在香港长期实际使用并对我国境内产生影响，并且在引证商标于1997年被核准转让前在珠三角地区大量实际使用，而引证商标在1997年之前并无使用证据，上述实际使用情况形成的稳定市场秩序，在客观上使相关公众能够区分诉争商标与引证商标。因此，诉争商标与引证商标不构成同一种或者类似商品上的近似商标，其共存不会导致相关公众的混淆误认，诉争商标的申请注册不构成商标法第三十条规定的情形。

3. 指定使用商品的属性

案例6.6：“新財富NEWFORTUNE”商标异议复审案：“新财富”与“财富”不近似

被异议商标是第2011598号“新財富NEWFORTUNE”商标，指定使用在第16类期刊等商品上，商标申请人是新财富公司。引证商标一是第1136217号“财富”商标，引证商标二是第1136216号“FORTUNE”商标。两商标核定使用的商品均为杂志等，商标注册人是时代公司。

时代公司对被异议商标提出异议申请，商标局裁定被异议商标予以核准注册。时代公司提出异议复审申请，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册，理由是被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。

新财富公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院一审判决撤销了商标评审委员会裁定，理由是：被异议商标由汉字“新財富”和对应英文“NEWFORTUNE”构成，引证商标一由汉字“财富”构成，引证商标二由英文“FORTUNE”构成。在被异议商标与引证商标指定使用的期刊杂志等商品上，所使用的上述商标往往亦被认读为相关刊物的名称，根据期刊杂志等商品的相关公众的认读习惯，刊物名称的细小变化即可具有较高的识别功能，被异议商标与引证商标的不同已经足以产生较大的识别作用，相关公众可予以区分、不会混淆误认。同时，汉字“财富”、英文“FORTUNE”使用在期刊杂志等商品上易被理解为对刊物内容性质的描述，其作为商标或商标组成部分所起到的商标识别功能较弱，在此情况下，被异议商标的第一个汉字“新”和第一个英文单词“NEW”就相对会起到更为重要的商标识别作用。因此，被异议商标与引证商标一、二的不同，足以消除相关消费者的混淆误认，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二已分别构成使用在类似商品上的近似商标缺乏根据，应予纠正。

案例6.7：“希能”商标异议复审案：“希能”与“悉能”近似

被异议商标是第4074308号“希能”商标，申请日期是2004年5月20日，指定使用在第5类人用药等商品上，申请人是亿华药业公司。该商标初步审定公告后，济民可信公司提出异议申请，引证商标是第1210286号“悉能”商标。

2010年7月21日，商标局裁定被异议商标不予核准注册。亿华药业公司申请异议复审，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册，理由是：被异议商标由文字“希能”构成，与引证商标“悉能”在文字构成上存在明显区别，且鉴于两者首字构成不同，足以使消费者将其相互区别。因此，两商标未构成近似商标。

济民可信公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决维持了商标评审委员会裁定，理由相同。济民可信公司不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院二审判决维持了一审判决，理由是：两商标虽然读音相同，但在构成要素和整体外观等方面不相同。

济民可信公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审判决撤销了一、二审判决和商标评审委员会裁定，理由是：本案被异议商标指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上，引证商标核定使用在第5类化学医药制剂商品上。前述商品均为用于疾病预防、诊断和治疗的药品，故本案相关公众包括可能或实际使用前述类别药品进行病患预防、诊断和治疗的医护、药剂、病患人员，以及经营销售前述类别药品的相关经营人员。被异议商标与引证商标所使用商品均为医药制剂类，商品类别高度重合，属于相同或类似商品。被异议商标“希能”与引证商标“悉能”同有一个“能”字，商标呼叫标准发音没有差异，二者运用文字的方式和风格非常接近，相关公众施以一般注意力，难以借助商标对商品来源作出准确区分，容易导致混淆或误认。因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标，依法不应予以核准注册。商标评审委员会关于本案相关公众具有较高辨别能力，相关消费者通常在专业医师或药店销售人员指导下购买，不会对涉案商标产生混淆或误认的意见，系对本院相关公众范围的界定理解过窄，缺乏事实和法律依据。被异议商标与引证商标使用的商品类别并不限于处方药品，不能仅基于处方药品使用管理严格的理由，就得出涉案商标不会导致混淆或误认的结论。亿华药业公司认为本案实际使用商标的具体商品均为特定处方药品，相关公众均为具有专业知识的执业医师和执业药师，因而不会对涉案商标产生混淆或误认的主张，无事实和法律依据。

对商品属性问题的总结：

商品属性对商标近似判断的影响，首先，需要准确把握相关公众的范围；其次，对于相关公众可能施加的注意力，需要进行准确的分析。商标近似判断的原则之一是“施以一般注意力”。但有些商品，消费者在购买时，并不会仅仅施以一般注意力，而是会施以特别注意力。例如，消费者购买汽车，就会收集更多的品牌信息。本田汽车的车标与现代汽车的车标都是字母H经过简单设计。如果这两个商标使用在普通商品上，混淆可能性就会加大，但使用在汽车产品上，由于消费者会掌握更多的信息、施以更多的注意力，混淆的可能性会大大降低。总体而言，在商标授权确权案件中，商品属性不应过多影响商标近似的判断，这与商标侵权案件会更多地考虑实际使用的商品是不同的。