近似商标的判断标准-影响商品类似判断的因素

二、影响商品类似判断的因素

1. 引证商标的显著性和知名度

案例6.8：“好丽友HAOLIYOU”商标异议复审案

第3543859号“好丽友HAOLIYOU”商标申请日是2003年4月29日，指定使用在第29类“紫菜、海菜、海带、汤、脱水菜、笋干、大头菜、泡菜、腌制蔬菜、榨菜”商品上，2004年8月28日初步审定并公告。

该商标初步审定公告后，好丽友公司提出异议申请，引证商标是在第30类“糖果”等商品上注册的1108636号“好丽友”商标。商标局裁定被异议商标不予核准注册。被异议商标申请人提出异议复审申请，商标评审委员会于2011年6月20日作出异议复审裁定书，裁定被异议商标予以核准注册，理由包括：虽然被异议商标与好丽友公司的“好丽友”商标均含有“好丽友”文字，但被异议商标指定使用的紫菜等商品与好丽友公司“好丽友”商标指定使用的小甜饼等商品在原材料、制作工艺、消费方式、销售渠道方面均具有区别，不属于相同或类似商品，被异议商标与“好丽友”商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。

好丽友公司不符商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决认为：商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判断是否会造成相关公众的混淆时，应适当考虑引证商标的显著性及知名度。本案中，被异议商标指定使用的“紫菜、海菜”商品经过深加工就是“海苔”食品，二者指向的是同一种物质。其与引证商标核定使用的小甜饼等商品均属于休闲即食食品，在实际销售过程中通常摆放于相同或临近的销售区域，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在密切关联，在引证商标在小甜饼等商品上具有较强显著性和较高知名度的情况下，将近似商标使用于上述商品上易引起消费者的混淆误认。被异议商标指定使用在上述商品上，构成了《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定被异议商标在上述商品上的注册未违反《商标法》第二十八条的规定在认定事实和适用法律上均存在错误。被异议商标指定使用在其余商品上，尚可与引证商标核定使用的商品相区分，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定的差别，不足以造成消费者的混淆，被异议商标在其他商品上申请注册，未违反《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会对此认定并无不妥。

好丽友公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决认为：类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判断是否会造成相关公众的混淆时，应适当考虑引证商标的显著性及知名度。本案中，虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属于不同的群组，但被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较为密切的关联性，且引证商标在“糖果、小甜饼”商品上具有较强的显著性和较高的知名度，故应当认定被异议商标指定使用的全部商品与引证商标核定使用的商品为类似商品，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准。

2. 诉争商标申请人的主观恶意

案例6.9：“GAP”商标异议复审案

被异议商标是第1444548号“GAP”商标，申请日是1999年4月19日，指定使用在第9类眼镜、太阳镜等商品上，申请人是新恒利公司。被异议商标初步审定公告后，杰普公司提出异议申请，引证商标为其在先注册在第18、25、42、3类上的“GAP”商标。

2002年9月25日，商标局裁定被异议商标予以核准注册。2007年8月27日，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。商标局和商标评审委员会均认为被异议商标与引证商标指定使用的商品不构成类似商品。

杰普公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决维持了商标评审委员会裁定，理由包括：杰普公司在先注册的商标核定使用商品为行李袋、衣服、浴用品以及咨询服务等，与被异议商标的核定使用商品眼镜等在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有很大差异，一般消费者不会认为两者存在某种关联。不可否认，随着生活元素的日益丰富多彩，某些生活用品在通常理解的用途、功能基础上已经有了新的发展，如眼镜除了矫正视力和保护眼睛的作用之外，在一定程度上也是一种时尚用品，具有装饰作用。但是，在商品类似判断时应当着重考虑该商品的主要功用和多数消费者的认识，而不应当过多强调尚不具有普遍性的因素，否则就会不适当地扩大类似商品的范围。

杰普公司不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院二审判决维持了一审判决，理由和一审判决一致。

杰普公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审判决撤销了一、二审判决和商标评审委员会裁定，理由包括：被异议商标与第604714号引证商标基本相同，判断被异议商标能否核准注册，关键在于被异议商标指定使用“太阳镜、眼镜框”等商品与引证商标主要指定使用的“服装”等商品是否构成类似商品，两商标共存是否容易导致混淆误认。根据查明的事实，虽然盖璞公司提交的证据尚不足以证明其“GAP”系列商标在被异议商标申请日之前在中国已经成为驰名商标，但能证明其具有一定的知名度，而且从新恒利公司宣称自己来源于美国，并标榜自己与“GAP”服装相同的特点以及实际使用盖璞公司更有显著性的拉长和有深色背景的“GAP”商标等情况来看，新恒利公司应该是知晓引证商标的知名度，并具有攀附“GAP”品牌的主观意图。被异议商标指定使用“太阳镜、眼镜框”等商品虽与引证商标主要指定使用的“服装”等商品在《类似商品和服务区分表》中划分为不同的大类，但是商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性，尤其对于时尚类品牌而言，公司经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象。考虑到引证商标具有一定知名度，被异议商标申请人具有搭车的意图，基本相同的被异议商标与第604714号引证商标，分别使用在眼镜和服装等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标与第604714号引证商标已经构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。商标评审委员会及一、二审法院认定错误，本院予以纠正。

从“GAP”案可见，诉争商标申请人的主观心态对于判断商品是否类似，具有重要的影响。

3. 结论

《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是我国商标主管机关以WIPO提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，在长期商标审查实践中考虑了我国市场上商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面和服务的目的、内容、方式、对象等方面的因素总结而成。在商标授权确权行政程序中，商标评审委员会（国家知识产权局）严格遵循《区分表》，可以使得案件处理结果具有可预期性，效率较高。

当行政裁决接受司法监督时，司法裁判更倾向于个案正义的实现，往往考虑更多的因素。因此，法院在遵循《区分表》的基础上，会进行更多的自由裁量。法院对《区分表》的突破，又会反过来影响国家知识产权局在个案中对《区分表》的突破。

大概从2007年开始，在一些案件中，商标评审委员会和法院对于类似商品的判定出现分歧。这种分歧主要包括三种情形：一是商标评审委员会依据《区分表》判定不构成类似商品，而法院突破《区分表》，认为构成类似商品；二是商标评审委员会突破《区分表》，判定构成类似商品，而法院认为不构成类似商品；三是商标评审委员会依据《区分表》判定构成类似商品，而法院认为不构成类似商品。

法院与商标评审委员会的分歧并未因为行政和司法实务经验的积累而有所减少。从2007年至2019年商标评审委员会对此问题的研究来看，双方之间的鸿沟事实上不可弥合。产生这种结果的根本原因在于，商品是否类似，在个案中不再是商品之间物理属性的比对，而更多的取决于商品之外的因素。例如，本节所讲的引证商标的知名度、显著性，诉争商标申请人的主观恶意。而商品与服务是否类似，也不是一成不变的，而是会因不同的案件产生不同的结果。例如：

第12444536号“以纯by YISHiONY：2”商标无效宣告案件中，北京知识产权法院一审判决认定诉争商标使用的“袜”等商品与引证商标指定使用的“服装”等商品分属不同的类似群组，不构成类似商品。北京市高级人民法院二审判决认为构成类似商品。

第13751937号“SK及图”商标无效宣告案件中，北京知识产权法院一审判决认定诉争商标使用的“袜”等商品与引证商标指定使用的“服装”等商品分属不同的类似群组，不构成类似商品。北京市高级人民法院二审判决同样认为不构成类似商品。

在前述案件中，法院对于商品是否类似的判断，更多的是以结果为导向。个案中决定商品是否类似的因素，除了商品的物理属性外，更多的取决于引证商标知名度、显著性等辅助性因素。