共存协议对近似判断的影响-何谓共存协议

1. 何谓共存协议

商标评审委员会最早对共存协议进行专门研究是在2007年。商标评审委员会研究后认为：“《商标法》第二十八条的立法目的有二：第一，保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突；第二，保护消费者利益，即防止相同或者近似商标出现在市场上，造成相关消费者混淆。商标权为私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人达成共存协议，已经消除了当事人之间的权利冲突。而且，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互‘搭车’，并且可以推定其具有相互区分的善意。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。但是，保护消费者利益是《商标法》第二十八条的立法目的之一，也是我国《商标法》的立法宗旨之一，故在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆。为此，需要综合考虑下列两方面因素：第一，双方商标使用商品的类似程度、双方商标的近似程度及各自的知名度。双方商标使用商品虽然在《类似商品或者服务区分表》的同一类似群组但类似程度较低，双方商标文字、图形或者其他组成部分存在近似之处，依照通常的审查标准，应当判定为近似商标，但是双方商标在整体上能够为消费者所区分的，可以允许共存，核准申请商标注册。反之，如果双方商标使用商品为同一种商品，或者是关联程度密切的类似商品，而双方商标文字、图形或者其他组成部分近似程度较高，消费者难以区分，则不允许共存，对申请商标仍予以驳回。第二，双方商标的知名度。如果引证商标知名度较高，核准申请商标注册和使用容易造成消费者混淆的，对申请商标予以驳回。如果申请商标已经实际使用并且具有一定知名度，该商标与引证商标虽然存在近似之处，但消费者能够将其与引证商标相区分的，可以核准申请商标注册。”

从商标评审委员会的观点来看，共存协议是否被认可，需要考量商标的近似程度、商品的类似程度以及在先商标的知名度。也就是说，仍然要从《商标法》二十八条本身去考虑问题，共存协议只是作为一个考量因素。

在此后的行政和司法实务中，共存协议被认可的案例越来越多。2016年，法院因采信共存协议而判定商标不近似并允许在后商标注册的案件约有80余件，2017年约有90余件。无论基于何种理论和认识，认可共存协议在商标近似判断中的重要意义已经成为一种趋势。这种认定虽然具有一定合理性，但笔者认为，对于此类问题的处理，还应注意划清民事意思自治与行政执法、司法主动干预的界限。

商标局对申请注册的商标进行审查并禁止在后相同或近似商标获准注册，是行使商标法赋予的行政职权，是商标局应当履行的行政行为。这一行政行为的直接目的，是从源头上避免混淆的发生。其立法背后到底是出于保护在先商标权人的利益，还是保护公共利益，则见仁见智。在行政执法或后续的司法活动中，如果已经认定在后商标与在先商标构成相同或近似商标，再以共存协议作为不会造成混淆的反证，则对共存协议的采纳就不具有合法性。

通常来说，无论是行政机关，还是司法机关，应当充分尊重当事人的意思自治，对于当事人对自身权益所做出的处分，亦应给予尊重。在“真的常想你”商标驳回复审案件中（参见案例6.10），基于已经存在诉争商标与引证商标权利人通过行政、司法机关的主持达成和解的事实，在此基础之上，在后发生的争议，应当尊重双方在先的合意。在后争议的处理结果与在先的共存协议保持一致，是行政、司法一致性原则与当事人意思自治原则的完美统一。

在商标驳回复审案件中，申请商标与引证商标权利人往往并不存在现实的争议，而在申请商标被驳回的基础上达成的共存协议，虽然是双方意思自治的体现，但共存协议中双方的意思自治，与在先商标权人对自己商标权益的处分，并不能划等号。严格来说，允许在后商标获准注册，在先商标权人并没有处分自己的商标权。不但不能认定这是在先商标权人对自身权益的处分行为，反而应当认定这是对行政机关、司法机关主动履行行政职责的一种干预行为。

因此，在此类案件中，并不存在行政、司法需要尊重在先商标权人对自身商标权这一私权进行处分的事实，也不存在对在先商标权人私权与公共利益进行平衡的问题，从根本上说，这是行政机关要不要履行行政职责的问题。在商标申请阶段，行政机关需要守好混淆的大门，对于具有混淆可能性，尤其是具有混淆必然性的高度近似商标，应严格限制共存协议的适用，严格执法。司法机关对此亦应给予支持。