共存协议对近似判断的影响-私权与公共利益的关系平衡

2. 私权与公共利益的关系平衡

案例6.10：“真的常想你”商标驳回复审案

申请商标系第7864619号“真的常想你”商标，由帅龙公司于2009年11月26日提出注册申请。引证商标系第4879544号“真的好想你”商标，申请日为2005年9月5日。商标评审委员会认定申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面较为接近，整体不易区分，构成近似商标，遂驳回申请商标的注册。

2009年9月19日，河南省高级人民法院受最高人民法院的委托，协调帅龙公司与好想你公司签订调解协议（简称调解协议）。调解协议约定：帅龙公司将其所有的“真的好想你”、“想你”、“好想你”商标、商标注册申请权转让给好想你公司。好想你公司保证在经营、商业宣传中不使用“真的好想你”商标，也不得转让该商标。同时，好想你公司保证对帅龙公司正在申请注册的“真的想念你”、“真的喜欢你”、“真的常想你”商标不得提出异议。

帅龙公司不服商标评审委员会驳回复审决定，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院一审判决认为：《商标法》既保护商标权人的利益，也要保护消费者利益。只有在有充分证据证明商标权人对自身权利的处分损害到包括消费者利益在内的社会公众利益的情况下，才可能依据保护消费者利益的价值取向，对申请商标不予核准注册。本案申请商标“真的常想你”与引证商标“真的好想你”虽然在文字构成上较为近似，但两商标并非完全相同，尚存在一定区别。鉴于引证商标原注册人为帅龙公司，帅龙公司与引证商标现所有人好想你公司已经达成调解协议，好想你公司受让但不再使用引证商标，即引证商标在转让至好想你公司后已不在经营中使用，故已不存在消费者将申请商标与引证商标产生实际混淆误认的可能性。帅龙公司与引证商标所有人好想你公司达成调解协议体现了当事人对商标权的处分，在无证据证明该协议对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。加之上述协议系最高人民法院委托河南省高级人民法院主持双方调解而达成，该调解协议应为司法机关所认可，具有较高效力。商标评审委员会未考虑上述调解协议而作出第92795号决定存在不当之处，依法应予纠正。

北京市高级人民法院二审维持了一审判决，但裁判理由不同。二审法院认为，商标权本质上是私权，也是财产权。在商标授权确权审查实务中虽然要防止相关公众的混淆误认，但更应当尊重商标权的私权属性，特别是尊重在先商标权人的意志。消费者利益并不必然构成公共利益，商标法中消费者利益保护优先于商标权人利益保护并不具有必然充分的理由，而包括商标权在内的知识产权的私权本质属性决定了商标法更应当优先尊重商标权人的意志和保护商标权人的利益。当防止消费者的混淆误认与尊重在先商标权人的意志相冲突时，通常应当优先尊重在先商标权人的意志而不是优先防止消费者的混淆误认。这是因为同时使用在相同或类似商品上的相同或近似商标如果造成相关公众的混淆误认，消费者可以放弃该商标所指向的商品而选择替代商品，故通常是在先商标权人而不是消费者首当其冲地遭受损失，同时通常也是在先商标权人遭受更大的损失。既然在先商标权人能够坦然面对其可能遭受的损失而接受商标共存的事实，则消费者因此可能受到的混淆误认通常应当不足以阻碍商标共存的事实，或者此时消费者负有适当容忍混淆误认的义务。这就是说，如果相同或近似商标的所有人能够容忍相同或近似商标同时使用于相同或类似商品或服务，则相关公众或者消费者一般也应当给予同样的容忍，如果其不能给予这种容忍时完全可以选择“用脚投票”，如选择其他品牌的商品或服务。更进一步讲，如果使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的所有者通过共存协议等方式认可了相同或近似商标的共存，特别是这种共存协议是通过司法裁判中的调解协议等方式形成且已经得到了实际履行，则在相关商标授权确权审查中应当注意尊重该调解协议，保护切实履行司法调解协议的当事人的合法权益。还必须指出的是，相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的共存并不以不存在消费者的混淆误认为适用前提，消除消费者的混淆误认也不是适用商标共存制度的目标。恰恰相反的是，商标注册共存制度必须以消费者混淆误认的实际或可能存在为适用前提，而且相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的共存也并不必然消除消费者的混淆误认。这是因为如果没有消费者的混淆和误认，在先商标当然地不能成为在后商标的注册障碍，则没有商标共存制度的适用余地。因此，是否造成消费者的混淆误认与在先商标所有人是否许可在后商标申请注册无关，或者说无论在先商标权人是否许可在后商标申请注册，在后商标与在先商标在相同或类似商品或服务上的共存均可能“容易导致混淆”，但在后商标即使“容易导致混淆”也可以获得注册，这是基于在先商标所有人的同意而不是基于对消费者混淆误认的消除。因此，应当确立的原则是：只要与诉争商标构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标的在先商标所有人同意诉争商标注册的，原则上均不得以诉争商标与该在先商标构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标为由驳回注册、不予注册或者撤销注册，或者宣告诉争商标无效。当然，在这一原则之外可以存在某些例外情形，如危害社会公共利益的商标共存就不应当被承认。

本案中，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品已经构成相同或类似商品，申请商标与引证商标均为文字商标，其文字构成、含义基本相同，二者若使用在相同或类似商品上，容易造成消费者的混淆误认，故申请商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标。消费者的混淆误认既包括实际发生的混淆误认，也包括可能发生的混淆误认，原审法院基于引证商标所有人好想你公司承诺受让引证商标后放弃在经营中使用引证商标，从而认定不存在消费者将申请商标与引证商标产生实际混淆误认的可能性，并进一步认定申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，依据不足，本院依法予以纠正。商标评审委员会有关申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由成立，本院依法予以支持。但是，虽然申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，但引证商标原为申请商标所有人所有。在河南省高级人民法院受最高人民法院的委托于2009年9月19日协调帅龙公司与好想你公司签订的调解协议中明确约定，帅龙公司将其所有的“真的好想你”、“想你”、“好想你”商标注册申请权转让给好想你公司，好想你公司保证对帅龙公司正在申请注册的“真的想念你”、“真的喜欢你”、“真的常想你”商标不得提出异议。该调解协议可以视为申请商标的所有人帅龙公司已经同引证商标的现所有人好想你公司就申请商标与引证商标达成了注册及使用共存协议，好想你公司已经同意申请商标的注册申请。该调解协议生效后帅龙公司已经实际履行，引证商标也据此依法转让至好想你公司。因此，即便申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，但鉴于帅龙公司与引证商标所有人就申请商标的注册申请已经达成的调解协议体现了当事人对商标权的处分，且本案没有证据证明上述调解协议的达成和履行损害了社会公共利益，目前也没有有效证据证明申请商标具有其他应当驳回注册申请的法定情形，故该调解协议应当得到尊重。况且，引证商标所有人已经保证不在经营中使用引证商标，表明消费者遭受混淆误认的可能已经被大大降低，其更应当容忍申请商标的注册和使用。商标评审委员会毕竟不是消费者，其应当站在消费者的位置而不是取代消费者的位置进行判断。基于上述事实和理由，商标评审委员会在作出第92795号决定时未考虑上述调解协议确有不当，原审法院认为商标评审委员会应当在考虑上述调解协议的基础上重新作出复审决定是正确的。因此，虽然原审法院对申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的认定错误，但其判决结论正确，故本院予以维持。商标评审委员会有关申请商标与引证商标共存必然导致消费者产生混淆，故申请商标不应被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。